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Entscheidung 4 Ob 177/08w×

Entscheidung 4 Ob 177/08w

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Zivilrecht

Geschäftszahl

4Ob177/08w

Entscheidungsdatum

18.11.2008

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Zechner als Vorsitzenden und durch die Hofrätin Dr. Schenk sowie die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik und Dr. Musger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch e|n|w|c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M***** GmbH, *****, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in Salzburg, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 34.500 EUR), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgericht vom 25. August 2008, GZ 1 R 97/08b, 133/08x-15, mit dem a) der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 29. April 2008, GZ 3 Cg 74/08a-2, und b) der Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 27. Mai 2008, GZ 3 Cg 74/08a-7, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraphen 78, 402, EO in Verbindung mit Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Text

Begründung:

Das Rekursgericht gab keinem der beiden Rekurse Folge. Es sprach ferner aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. römisch eins. Zur Bestätigung der Zurückweisung des Widerspruchs

Das Erstgericht wies den Widerspruch der Beklagten gegen die einstweilige Verfügung aus formellen Gründen zurück. Vor Ergehen dieses Beschlusses hatte es der Klägerin mit Beschluss vom 19. 5. 2008 die Möglichkeit eingeräumt, binnen fünf Tagen „allfällige Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Widerspruchs" zu erheben. Solche „Einwendungen zum Widerspruch der beklagten Partei" wurden in der Folge - noch vor Ergehen des Beschlusses auf Zurückweisung des Widerspruchs - erstattet.

Das Rekursgericht bestätigte die Zurückweisung mit der Begründung, das Erstgericht habe der Beklagten eine Äußerungsmöglichkeit zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eingeräumt. Ihr stehe somit kein Widerspruchsrecht gemäß Paragraph 397, Absatz eins, EO zu.

Rechtliche Beurteilung

Der Revisionsrekurs ist insofern nicht jedenfalls unzulässig:

1.1. Mit der Zurückweisung des Widerspruchs aus formellen Gründen und deren Bestätigung wurden zwar keine Sachentscheidungen über den Widerspruch getroffen, dennoch ist hier aber die in Paragraph 402, Absatz eins, Satz 2 EO normierte Ausnahme von der absoluten Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gemäß Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO anzuwenden, wurde doch der Widerspruchsgegner vor Ergehen des Zurückweisungsbeschlusses angehört vergleiche 1 Ob 226/02w [Bestätigung der Zurückweisung eines Sicherungsantrags]; im Ergebnis wohl ebenso E. Kodek in Angst² Paragraph 402, Rz 17). Die Entscheidung 4 Ob 318/99i ist nicht gegenteilig, weil sich aus deren Gründen nicht ergibt, ob die dort beurteilte Bestätigung der Zurückweisung eines Widerspruchs aus formellen Gründen einen Beschluss betraf, den das Erstgericht ohne oder nach vorangegangener Anhörung des Widerspruchsgegners erlassen hatte. Soweit sich E. Kodek (aaO) auch auf letztere Entscheidung beruft, kann das im Kontext mit seinen sonstigen Ausführungen an der zitierten Stelle nur im Sinn der eingangs referierten Leitlinie verstanden werden.

1.2. Nach ständiger Rechtsprechung wird eine durch postamtliche Hinterlegung erfolgte Zustellung einer Sendung an den Zustellempfänger gemäß Paragraph 17, Absatz 3, ZustG an dem innerhalb der vierzehntägigen Abholfrist gelegenen Tag wirksam, an dem der Zustellempfänger die hinterlegte Sendung nach seiner Rückkehr an die Abgabestelle hätte beheben können, sofern ihm für die Behebung noch ein voller Tag zur Verfügung steht (RIS-Justiz RS0083966).

1.3. Die Auffassung des Rekursgerichts, die Rückkehr des bei Beginn der Abholfrist am 17. 4. 2008 ortsabwesenden Geschäftsführers der Beklagten an die Abgabestelle am 21. 4. 2008 habe bewirkt, dass die Zustellung des hinterlegten Sicherungsantrags in Verbindung mit mit der Aufforderung zur Äußerung binnen sieben Tagen am 22. 4. 2008 wirksam geworden sei, entspricht somit ebenso den Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung wie die Ansicht, dass einer Partei dann kein Widerspruchsrecht zustehe, wenn ihr eine Äußerungsmöglichkeit zum Sicherungsantrag eingeräumt wurde (RIS-Justiz RS0002100).

römisch zwei. Zur Bestätigung der einstweiligen Verfügung

1.1. Die Beklagte macht erstmals in dritter Instanz geltend, es sei die einstweilige Verfügung bereits am letzten Tag der eingeräumten Äußerungsfrist erlassen worden. Diese Tatsache bewirkt - nach den tieferstehenden Gründen - jedenfalls keine Nichtigkeit.

1.2. Aus Paragraph 397, Absatz eins, EO - wie überdies auch aus Paragraph 402, Absatz 4, in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz 2, EO - ergibt sich, dass über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich ohne vorangegangene Anhörung des Gegners zu entscheiden ist. Unterbleibt somit eine Aufforderung des Antragsgegners, sich zum Sicherungsantrag zu äußern, so verwirklicht das keine Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 4, ZPO, steht Letzterem doch in diesem Fall der Widerspruch nach Paragraph 397, EO zu (RIS-Justiz RS0005878 [T1]; zuletzt 6 Ob 99/06m in RIS-Justiz RS0005557 [T4]).

1.3. Richtig ist, dass die einstweilige Verfügung hier bereits am letzten Tag der Äußerungsfrist (29. 4. 2008) - gerechnet ab dem Zeitpunkt, an dem die Zustellung der Aufforderung zur Äußerung binnen sieben Tagen nach den Erwägungen unter römisch eins.1.2. und römisch eins.1.3. wirksam geworden war - erlassen wurde. Die eingeräumte Äußerungsfrist wurde somit faktisch verkürzt. Darin ist - vor dem Hintergrund der Ausführungen unter römisch zwei.1.2. - keine mit Nichtigkeit sanktionierte Verletzung des Gebots auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu erblicken.

1.4. Die faktische Verkürzung der eingeräumten Äußerungsfrist durch die - nach den besonderen Umständen dieses Falls - verfrühte Entscheidung über den Sicherungsantrag könnte indes einen wesentlichen Verfahrensmangel bilden. Das muss hier jedoch deshalb nicht geklärt werden, weil die Beklagte den erörterten Umstand in zweiter Instanz nicht als Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügte, kann doch eine in zweiter Instanz versäumte Verfahrensrüge in dritter Instanz nicht mehr erfolgreich nachgeholt werden (RIS-Justiz RS0043111 [T24]; Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 Paragraph 503, ZPO Rz 34, 121, Paragraph 520, ZPO Rz 31 mwN).

2.1. Ob Angaben zur Irreführung geeignet sind, ist sowohl nach der Rechtslage vor als auch aufgrund jener nach der UWG-Novelle 2007 vom Gesamteindruck der Werbung abhängig (RIS-Justiz RS0078524 [zum alten und neuen Recht], RS0043590 [T28, T36, T39, T40, T46, T49 - zum alten und neuen Recht]). Ob eine Ankündigung im Einzelfall zur Irreführung geeignet ist, wirft - abgesehen von krassen Entscheidungsfehlern - keine erhebliche Rechtsfrage auf (RIS-Justiz RS0053112).

2.2. Das Rekursgericht qualifizierte die Ankündigung der Beklagten „Unsere Tarife sind nachweislich günstiger als jene der Konkurrenten, woraus sich nur Vorteile für den Kunden ergeben, niemals aber eine Schädigung" als irreführend, weil sie nach ihrem Gesamteindruck von einem durchschnittlichen Telefonkunden dahin verstanden werde, sämtliche Tarife der Beklagten seien günstiger als jene der Mitbewerber; Letzteres treffe jedoch nicht zu. Damit wurden die Grundsätze höchstgerichtlicher Rechtsprechung - zumindest ohne Vorliegen einer gravierenden Fehlbeurteilung - auf den Einzelfall angewendet.

Die Auffassung der Beklagten, die beanstandete Ankündigung sei „im Gesamtverhältnis" zu sehen, sie sei - gemessen an der „überwiegenden Anzahl" der einzelnen Tarife - auch richtig, berücksichtigt weder den Gesamteindruck der Aussage, noch den Umstand, dass sich der angestellte Günstigkeitsvergleich gerade nicht auf bestimmte Tarifangebote bezieht.

Anmerkung

E89418 4Ob177.08w

Schlagworte

Kennung XPUBL Diese Entscheidung wurde veröffentlicht in ÖBl-LS 2009/19 - Nachweislich günstigere Tarife XPUBLEND

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2008:0040OB00177.08W.1118.000

Zuletzt aktualisiert am

25.08.2009

Dokumentnummer

JJT_20081118_OGH0002_0040OB00177_08W0000_000

Rechtssätze aus dieser Entscheidung

RS0002100 Rechtssatz 06.10.1937Zivilrecht
Der Gegner der gefährdeten Partei, der, zur Äußerung über den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung aufgefordert, diese Äußerung nicht fristgerecht erstattet, ist von der Erhebung des Widerspruches gemäß § 397 Abs 1 EO ausgeschlossen.
RS0005557 Rechtssatz 20.10.1972Zivilrecht
Der Beschluss auf Bewilligung der einstweiligen Verfügung ergeht grundsätzlich ohne Gewährung rechtlichen Gehörs an den Gegner der gefährdeten Partei, dem dann der Widerspruch gemäß § 397 EO zusteht.
RS0005878 Rechtssatz 30.10.1973Zivilrecht
Der Ausschluss von der Äußerung zum Antrag auf Erlassung der Einstweiligen Verfügung durch einen ungesetzlichen Vorgang kann nicht dem Ausschluss von einer Verhandlung gleichgestellt werden, weil die Möglichkeit, über den Widerspruch zu verhandeln, nicht da …
RS0043111 Rechtssatz 29.11.1950Zivilrecht
Ein Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, welcher in der Berufung nicht beanstandet wurde, kann in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden.
RS0043590 Rechtssatz 19.03.1974Zivilrecht
Welchen Eindruck eine Ankündigung auf den Durchschnittsleser vermittelt, ist eine Rechtsfrage, die nach objektiven Maßstäben zu lösen ist. Maßgeblich ist die Verkehrsauffassung, nämlich der Eindruck, der sich bei auch nur flüchtigem Lesen für den Durchschni …
RS0053112 Rechtssatz 27.06.1995Zivilrecht
Ob eine Ankündigung im Einzelfall zur Irreführung geeignet ist, ist keine erhebliche Rechtsfrage.
RS0078524 Rechtssatz 26.06.1973Zivilrecht
Bei der Ermittlung der Verkehrsauffassung ist ein durchschnittlicher Maßstab anzulegen, entscheidend kann immer nur jene Bedeutung der Angabe sein, die sich beim flüchtigen Lesen ergibt, hiebei kommt es immer auf den Gesamteindruck der Mitteilung an.
RS0083966 Rechtssatz 18.09.1984Zivilrecht
Eine durch postamtliche Hinterlegung erfolgte Zustellung einer Sendung an den Zustellempfänger ist gemäß § 17 Abs 3 ZustG an dem innerhalb der vierzehntägigen Abholfrist gelegenen Tag wirksam geworden, an dem der Zustellempfänger die hinterlegte Sendung nac …
RS0097162 Rechtssatz 14.05.1996Zivilrecht
Gegen den Beschluss eines Rekursgerichts, mit dem die Zurückweisung eines Sicherungsantrages bestätigt wurde, ist der Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig, sondern vielmehr gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO bei Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn …
RS0117002 Rechtssatz 25.10.2002Zivilrecht
Der Revisionsrekurs gegen die Bestätigung einer ohne vorherige Anhörung des Verfügungsgegners ausgesprochenen Zurückweisung eines Sicherungsantrags aus formellen Gründen ist jedenfalls unzulässig.