Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Griß und Dr.Langer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dipl.Ing.Alfred F*****, vertreten durch Dr.Axel Friedberg, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. F***** GmbH & Co KG, 2. F***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr.Alfred Pribik, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 5,793.777,86 (Rekursinteresse S 3,977.775,01), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 15. Dezember 1994, GZ 2 R 122/94-110, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 29.August 1994, GZ 4 Cg 220/93z-104, teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger war als Generalunternehmer von der B***** GmbH mit der Errichtung einer Verkaufshalle aus Fertigteilen in W***** beauftragt worden. Mit Werkvertrag vom 13.Juli 1987 beauftragte er die Erstbeklagte als Subunternehmerin (nur) mit der Herstellung der Hallen-Fertigteile und deren Montage; die anderen Arbeiten zur Herstellung der Halle blieben im Aufgabenbereich des Klägers.

Nachdem die Erstbeklagte ihre Arbeiten - bis auf das Einsetzen der Wandklappen im Bereich der Stützen B 12, A 2, 13 - im wesentlichen innerhalb des Zeitplanes fertiggestellt hatte, errichtete der Kläger den Hallenboden. Am 11.September 1987 setzte dann die Erstbeklagte die noch fehlenden Wandplatten ein, worauf der Kläger im Anschluß daran die Decke in diesem Bereich betonierte und die Isolierung sowie die Beschüttung aufbrachte. In der Nacht vom 11. auf den 12.September 1987 stürzte ein Teil der Halle im Bereich der Stütze B 12 ein.

Die Arbeiten der Erstbeklagten sollten nach den ihr vom Kläger übergebenen Systemplänen erfolgen, nach denen sie Ausführungspläne zu erstatten hatte. Bei Durchsicht der statischen Berechnungen des Klägers hätte die Erstbeklagte das statische System, bei dem die Säulen von der Deckenkonstruktion horizontal gehalten werden sollten, erkennen müssen. Die Erstbeklagte hatte die erforderliche Länge des Auflagers des Binders (Trägers) B 4 auf der Stütze B 12 ursprünglich mit 29,2 cm ermittelt, dann aber mit 22 cm geplant; die Montage des Trägers erfolgte schließlich - im Widerspruch zur ÖNorm 4200 - nur mit einer Auflagertiefe von ca 12 cm. Diese - entgegen den anerkannten Regeln der Technik zu geringe - Auflagertiefe und deren unzureichende Ausbildung sowie die unsachgemäße Verlegung auch des Elastomerlagers waren die Ursache für den Teileinsturz der Halle. Durch sie kam es zu hohen Pressungen unter dem Elastomerlager, welche - zusammen mit den aus der exzentrischen Belastung der Säulen entstehenden Horizontalkräften - zum Bruch des Betons unter dem Auflager führten. Dadurch stürzte der Träger B 4 entlang der Säule B 12 ab und zog dabei das Elastomerlager mit.

Die unsachgemäße, zu nahe dem vorderen Rand ausgeführte Verlegung des Binders B 4 auf der Stütze B 12 war von oben her wahrnehmbar; die Nichteinhaltung der erforderlichen Auflagertiefe wäre dem Kläger bzw seinem Bauführer an der Baustelle erkennbar gewesen.

Die Fundamente der Halle hatte der Kläger nach seinen eigenen Plänen selbst errichtet. In Abweichung zum Plan, wo für die Stützen eine Fundamentfläche von 1,4 x 1,4 m vorgesehen war, wurde das Fundament A 12 nur mit einer Fläche von 1,1 x 1,1 m ausgeführt. Der Wegfall des vorgesehenen Fundamentvorsprunges hat aber beim vorliegenden statischen System nicht zum Einsturz der Halle geführt.

Nach dem Einsturz führte die Erstbeklagte im Auftrag des Klägers Aufräumungsarbeiten durch; sie sanierte die Auflager und die Stützenköpfe und fertigte die zerstörten Teile neu an.

Die Zweitbeklagte ist die persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten.

Mit der Behauptung, die Erstbeklagte habe den Teileinsturz der Halle aus ihrem alleinigen Verschulden dadurch verursacht, daß sie planwidrig an den Trägerauflagern keine Dornen angebracht und die erforderliche Auflagertiefe bei den Trägern nicht eingehalten habe, begehrte der Kläger zunächst von den beiden Beklagten zur ungeteilten Hand den Ersatz des ihm entstandenen Schadens in der Höhe von S 2,219.721,60 sA. Hierin waren Wiederherstellungskosten und ein Pönale infolge der geltend gemachten Verspätung für die Zeit vom 1.9. bis 17.10.1987 in der Höhe von S 803.700 enthalten. Ferner begehrte der Kläger unter Hinweis auf Schadenersatzforderungen seiner Auftraggeberin die Feststellung, daß ihm die Beklagten zur ungeteilten Hand für alle aus dem Einsturz der Halle erwachsenden Schäden haften.

Nachdem der Oberste Gerichtshof mit Urteil vom 22.Oktober 1991, 4 Ob 561/91 (ON 73) in Abänderung der Zwischenurteile der Vorinstanzen ausgesprochen hatte, daß das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu 3/4 zu Recht bestehe, erweiterte der Kläger - unter Aufgabe seines Feststellungsbegehrens - mit Schriftsatz vom 20.März 1992 (ON 79) sein Begehren auf S 5,793.777,86 sA. Die Wiederherstellungskosten bezifferte er mit S 1,859.073,30; an die B***** GmbH habe er infolge der mangelhaften Leistung der Beklagten und der damit verbundenen Verzögerung Schadenersatz in der Weise geleistet, daß diese eine ihr zur Verfügung gestellte Bankgarantie über S 4,500.000 am 4.Mai 1990 zur Gänze in Anspruch genommen habe; darüber hinaus sei dem Kläger für die Einrichtung der Bankgarantie und Manipulationskosten ein weiterer Betrag von S 500.000 in Rechnung gestellt worden. Der Pönalebetrag stehe dem Kläger - anders als die sonstigen Beträge - zur Gänze und nicht nur zu 3/4 zu. Er begehre daher für Wiederherstellung S 1,394.304,97, im Hinblick auf seine Inanspruchnahme durch die B*****GmbH S 3,750.000 und das Pönale von S 803.700, zusammen sohin S 5,948.004,97 abzüglich einer berechtigten Gegenforderung der Beklagten von S 154.227,11, sohin S 5,793.777,86.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Klagebegehrens. Sie hätten ihre Leistungen vertrags- und fristgemäß erbracht. Verzögerungen seien auf den Kläger zurückzuführen. Soweit (nach der Ausdehnung) Schäden geltend gemacht wurden, welche bereits vorher dem Kläger bekannt gewesen seien, liege Verjährung vor. Der Vergleichsabschluß zwischen dem Kläger und der B***** GmbH liege jedenfalls drei Jahre vor dem 20.März 1992. Für die Ansprüche der B***** GmbH fehlten die Nachweise. Es werde eine Gegenforderung von S 2,000.000 geltend gemacht.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens zur Zahlung von S 4,267.062,64 sA. Es stellte fest:

Für die nach dem Einsturz der Halle erforderlichen Wiederherstellungsarbeiten habe die Klägerin S 385.716,85 aufgewendet. Weitere Kosten seien nicht feststellbar.

Auf Grund der verspäteten Fertigstellung der Halle mußte der Kläger seiner Auftraggeberin, der B***** GmbH, einen pauschalierten Schadenersatz von S 4,500.000 zahlen. Zu diesem Zweck wurde zugunsten der B***** GmbH bei der S***** Bankgesellschaft in C***** eine Bankgarantie eingerichtet. Die B***** GmbH nahm diese Bankgarantie am 4. Mai 1990 zur Gänze in Anspruch. Ob und in welcher Höhe dem Kläger durch die Einrichtung dieser Bankgarantie Zinsen und Manipulationskosten entstanden sind, kann nicht festgestellt werden.

Für die verspätete Herstellung der Halle wurde zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten ein Pönale von 0,5 % je Arbeitstag von S 3,420.000 ab dem 30.8.1987 vereinbart. Die Fertigstellung der Halle "erfolgte auf Grund des im Verhältnis von 3 : 1 zwischen Erstbeklagter und Kläger geteilten Verschuldens erst am 17.Oktober 1987".

Rechtlich meinte der Erstrichter, daß die Beklagten - im Hinblick auf das Zwischenurteil des Obersten Gerichtshofes - verpflichtet seien, dem Kläger 75 % seines Schadens zu ersetzen. Das gelte auch für das Pönale. Dem Kläger stehe daher ein Schadenersatzanspruch in der Höhe von S 4,267.062,64 zu. (Dieser Betrag ergibt sich offenbar aus der Summe von 3/4 der Wiederherstellungskosten = S 289.287,64, 3/4 des Pönales = S 672.775 und 3/4 des Bankgarantiebetrages von [unrichtig errechnet] S 3,305.000.)

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil, das hinsichtlich der Abweisung von S 1,591.263,97 sA als unbekämpft unberührt geblieben war, in Ansehung der Wiederherstellungskosten als Teilurteil des Inhaltes, daß es diese Kosten mit S 289.287,63 sA als zu Recht bestehend, die eingewendeten Gegenforderungen bis zu dieser Höhe gleichfalls als zu Recht bestehend erkannte und das Klagebegehren daher insoweit abwies. Die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Im übrigen - somit im Umfang von S 3,977.775,01 - hob es das Ersturteil auf und verwies in diesem Umfang die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück; es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Zu dem - in dritter Instanz allein noch maßgeblichen - aufgehobenen Teil des Klagebegehrens führte es aus:

Soweit nur ein Pönale vereinbart wird, ohne daß sonstige Formulierungen auf Rücktritt schließen ließen, sei in der Regel nicht Reugeld, sondern Konventionalstrafe anzunehmen. Eine Vertragsstrafe könne für jede Art der Nichterfüllung - hier Verspätung - vereinbart werden. Sie gebühre nach dem ABGB anstatt des nach Schadenersatzrecht zu vergütenden Nachteils. Das bedeute, daß für jene Leistungsstörung, für die der Vergütungsbetrag versprochen worden ist, nach § 1336 ABGB kein höherer Betrag als Ersatz zustehe als das versprochene Pauschale. Anderes könne vereinbart werden. Art 8 Nr. 3 der 4. EVHGB schließe von vornherein die Geltendmachung eines die Pauschalierung übersteigenden Betrages nicht aus. Diese Bestimmung gelte auch für einseitige Handelsgeschäfte. Von einem Kaufmann könne daher ein höherer Schaden verlangt werden. Voraussetzung für den Verfall der Vertragsstrafe sei, daß der Schuldner die Leistungsstörung, für welche die Vertragsstrafe vereinbart wurde, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu vertreten habe; für bloß objektiven Verzug müsse der Verfall vereinbart werden. Bei Anwendung dieser Grundsätze weise das erstgerichtliche Verfahren einen sekundären Feststellungsmangel auf, zumal für die Zeit vom 30.August bis 11.September 1987 kein Sachverhalt festgestellt worden sei, der eine verschuldete Leistungsstörung der Erstbeklagten begründe. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren zu klären haben, ob die Erstbeklagte ihre Leistung schon vor dem 30.August 1987 im wesentlichen erbracht habe, der Kläger zwischen dem 30.August und dem 11. September 1987 den Fußboden durch Einbringen von Rohrschotter und anderen Materialien errichtet habe und das Einsetzen der Wandplatten im Bereich B 12, A 2, 13 lediglich auf Wunsch des Klägers erst am 11. September 1987 erfolgt sei. In diesem Fall wäre nämlich die Verzögerung bis einschließlich 11.September 1987 in der Dauer von zwölf Tagen ausschließlich dem Kläger zuzurechnen.Soweit nur ein Pönale vereinbart wird, ohne daß sonstige Formulierungen auf Rücktritt schließen ließen, sei in der Regel nicht Reugeld, sondern Konventionalstrafe anzunehmen. Eine Vertragsstrafe könne für jede Art der Nichterfüllung - hier Verspätung - vereinbart werden. Sie gebühre nach dem ABGB anstatt des nach Schadenersatzrecht zu vergütenden Nachteils. Das bedeute, daß für jene Leistungsstörung, für die der Vergütungsbetrag versprochen worden ist, nach Paragraph 1336, ABGB kein höherer Betrag als Ersatz zustehe als das versprochene Pauschale. Anderes könne vereinbart werden. Artikel 8, Nr. 3 der 4. EVHGB schließe von vornherein die Geltendmachung eines die Pauschalierung übersteigenden Betrages nicht aus. Diese Bestimmung gelte auch für einseitige Handelsgeschäfte. Von einem Kaufmann könne daher ein höherer Schaden verlangt werden. Voraussetzung für den Verfall der Vertragsstrafe sei, daß der Schuldner die Leistungsstörung, für welche die Vertragsstrafe vereinbart wurde, nach schadenersatzrechtlichen Gesichtspunkten zu vertreten habe; für bloß objektiven Verzug müsse der Verfall vereinbart werden. Bei Anwendung dieser Grundsätze weise das erstgerichtliche Verfahren einen sekundären Feststellungsmangel auf, zumal für die Zeit vom 30.August bis 11.September 1987 kein Sachverhalt festgestellt worden sei, der eine verschuldete Leistungsstörung der Erstbeklagten begründe. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren zu klären haben, ob die Erstbeklagte ihre Leistung schon vor dem 30.August 1987 im wesentlichen erbracht habe, der Kläger zwischen dem 30.August und dem 11. September 1987 den Fußboden durch Einbringen von Rohrschotter und anderen Materialien errichtet habe und das Einsetzen der Wandplatten im Bereich B 12, A 2, 13 lediglich auf Wunsch des Klägers erst am 11. September 1987 erfolgt sei. In diesem Fall wäre nämlich die Verzögerung bis einschließlich 11.September 1987 in der Dauer von zwölf Tagen ausschließlich dem Kläger zuzurechnen.

Der vereinbarte Pönalebetrag könne nicht zusätzlich zu einem Schaden - hier der Forderung der B***** GmbH über S 4,500.000 - geltend gemacht werden; vielmehr könne der Kläger nur den den Pönalebetrag übersteigenden Schaden geltend machen.

Im Hinblick auf die bindende Wirkung des Zwischenurteils habe das Erstgericht zutreffend dem Kläger nur 3/4 von S 4,500.000 zugesprochen. Richtig sei allerdings, daß aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen keine Prüfung der Rechtmäßigkeit und der Kausalität der einzelnen Forderungen der B***** GmbH gegen den Kläger, möglich sei. Der Kläger habe dazu auch kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet. Daß der Kläger mit der B***** GmbH einen Vergleich abgeschlossen hat, sei noch kein Nachweis für die Schadenshöhe, hätte sich doch der Kläger zur Streitvermeidung oder zur leichteren Abwicklung seiner übrigen Geschäfte auch zum Nachteil der Beklagten mit einem zu hohen Betrag verglichen haben können. Eine Bindungswirkung für die Beklagten liege nicht vor. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren den Kläger aufzufordern haben, die Schadenersatzforderungen der B***** GmbH im einzelnen detailliert anzugeben und ihre Höhe (bis S 4,500.000) nachzuweisen. Ob die Forderung von S 4,500.000 verjährt ist, könne nach den Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht beurteilt werden. Nach § 1489 ABGB verjährten Entschädigungsklagen in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schade und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt wurden. Voraussetzung sei, daß bereits ein Schade eingetreten ist. Der Schaden sei hier jedenfalls mit der Einlösung der Bankgarantie eingetreten. Habe der Kläger einen unbedingten Vergleich geschlossen, indem er sich zur Zahlung eines bestimmten Betrages verpflichtete, sei aber der Schaden schon mit Abschluß des Vergleiches eingetreten; bei einem bedingten Vergleich erst mit Eintritt der Bedingung. Ginge man von der im Akt erliegenden Bankgarantie 344/9275 vom 4.Oktober 1988 aus, dann hätte der Kläger den Schaden erst mit Einzug der Bankgarantie am 4.Mai 1990 erlitten, so daß der Anspruch nicht verjährt wäre. Hiezu fehle jedoch ein Vorbringen der Parteien. Das Erstgericht werde daher den Kläger aufzufordern haben, ein Vorbringen zu erstatten. Falls er dies nicht mache, werde es dazu jedenfalls den von den Beklagten beantragten Zeugen zu vernehmen haben.Im Hinblick auf die bindende Wirkung des Zwischenurteils habe das Erstgericht zutreffend dem Kläger nur 3/4 von S 4,500.000 zugesprochen. Richtig sei allerdings, daß aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen keine Prüfung der Rechtmäßigkeit und der Kausalität der einzelnen Forderungen der B***** GmbH gegen den Kläger, möglich sei. Der Kläger habe dazu auch kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet. Daß der Kläger mit der B***** GmbH einen Vergleich abgeschlossen hat, sei noch kein Nachweis für die Schadenshöhe, hätte sich doch der Kläger zur Streitvermeidung oder zur leichteren Abwicklung seiner übrigen Geschäfte auch zum Nachteil der Beklagten mit einem zu hohen Betrag verglichen haben können. Eine Bindungswirkung für die Beklagten liege nicht vor. Das Erstgericht werde daher im fortgesetzten Verfahren den Kläger aufzufordern haben, die Schadenersatzforderungen der B***** GmbH im einzelnen detailliert anzugeben und ihre Höhe (bis S 4,500.000) nachzuweisen. Ob die Forderung von S 4,500.000 verjährt ist, könne nach den Feststellungen des Erstgerichtes noch nicht beurteilt werden. Nach Paragraph 1489, ABGB verjährten Entschädigungsklagen in drei Jahren von der Zeit an, zu welcher der Schade und die Person des Schädigers dem Geschädigten bekannt wurden. Voraussetzung sei, daß bereits ein Schade eingetreten ist. Der Schaden sei hier jedenfalls mit der Einlösung der Bankgarantie eingetreten. Habe der Kläger einen unbedingten Vergleich geschlossen, indem er sich zur Zahlung eines bestimmten Betrages verpflichtete, sei aber der Schaden schon mit Abschluß des Vergleiches eingetreten; bei einem bedingten Vergleich erst mit Eintritt der Bedingung. Ginge man von der im Akt erliegenden Bankgarantie 344/9275 vom 4.Oktober 1988 aus, dann hätte der Kläger den Schaden erst mit Einzug der Bankgarantie am 4.Mai 1990 erlitten, so daß der Anspruch nicht verjährt wäre. Hiezu fehle jedoch ein Vorbringen der Parteien. Das Erstgericht werde daher den Kläger aufzufordern haben, ein Vorbringen zu erstatten. Falls er dies nicht mache, werde es dazu jedenfalls den von den Beklagten beantragten Zeugen zu vernehmen haben.

Der gegen diesen Beschluß erhobene Rekurs des Klägers ist nicht berechtigt.

Der Kläger bezweifelt, ob dem Ersturteil tatsächlich ein Feststellungsmangel in Ansehung der Pönaleforrderung anhaftet; jedenfalls hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen den für die Zeit vom 12.September bis 17.Oktober 1987 zustehenden Pönalebetrag zuerkennen müssen.

Diesen Ausführungen kommt insofern Berechtigung zu, als es tatsächlich keiner weiteren Klärung der Pönaleforderung bedarf. Das Berufungsgericht hat nämlich übersehen, daß mit dem Zwischenurteil des Obersten Gerichtshofes ON 73 (auch) die Pönaleforderung dem Grunde nach zu 3/4 als zu Recht bestehend erkannt wurde. Damit sind alle Voraussetzungen für den Grund dieses vom Erstrichter (insoweit unbekämpft) nur mit 3/4 von S 803.700 zuerkannten Anspruches bindend bejaht. Die Frage, ob und wie weit die Beklagten die Verzögerung verschuldet haben, kann im Verfahren über die Höhe des Anspruches nicht mehr aufgerollt werden (Fasching, LB2, Rz 1429 und 1430; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 9 zu § 393 mwN aus der Rsp). Seit der Neufassung des § 393 Abs 1 letzter Satz ZPO durch die WGN 1989 - wonach ein Zwischenurteil auch dann gefällt werden kann, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht - kommt zwar ein solches Urteil auch dann in Frage, wenn noch strittig ist, ob der Schaden durch Teilzahlung oder Aufrechnung mit einer Gegenforderung getilgt worden ist oder getilgt werden kann (888 BlgNr 17. GP 20; Rechberger aaO Rz 7); weiterhin müssen aber alle Einwendungen gegen den Grund des Anspruches erledigt sein. Im Verfahren über die Höhe einer dem Grunde nach bejahten Pönaleforderung wegen Verspätung könnte die Zahl der Tage, um die der bedungene Fertigstellungstermin überschritten wurde, oder auch der auf einen Tag entfallende Pönalebetrag zu prüfen sein, nicht mehr aber die Frage, ob die Verzögerung vom Beklagten verschuldet wurde - was ansonsten nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung Voraussetzung für die Zuerkennung einer Vertragsstrafe wäre (SZ 52/83; SZ 56/75 uva). Vom Berufungsgericht wurde aber - da ja weder die Höhe des pro Tag festgelegten Pönalebetrages noch die Zeitpunkte der vereinbarten und der tatsächlichen Fertigstellung strittig geblieben sind - nur die Prüfung der Frage aufgetragen, ob die Beklagten entgegen ihrer Behauptung tatsächlich die Verzögerung ab dem 30.8.1987 verschuldet haben. Diese Frage ist jedoch im Hinblick auf das Zwischenurteil einer weiteren Überprüfung entzogen.Diesen Ausführungen kommt insofern Berechtigung zu, als es tatsächlich keiner weiteren Klärung der Pönaleforderung bedarf. Das Berufungsgericht hat nämlich übersehen, daß mit dem Zwischenurteil des Obersten Gerichtshofes ON 73 (auch) die Pönaleforderung dem Grunde nach zu 3/4 als zu Recht bestehend erkannt wurde. Damit sind alle Voraussetzungen für den Grund dieses vom Erstrichter (insoweit unbekämpft) nur mit 3/4 von S 803.700 zuerkannten Anspruches bindend bejaht. Die Frage, ob und wie weit die Beklagten die Verzögerung verschuldet haben, kann im Verfahren über die Höhe des Anspruches nicht mehr aufgerollt werden (Fasching, LB2, Rz 1429 und 1430; Rechberger in Rechberger, ZPO, Rz 9 zu Paragraph 393, mwN aus der Rsp). Seit der Neufassung des Paragraph 393, Absatz eins, letzter Satz ZPO durch die WGN 1989 - wonach ein Zwischenurteil auch dann gefällt werden kann, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht - kommt zwar ein solches Urteil auch dann in Frage, wenn noch strittig ist, ob der Schaden durch Teilzahlung oder Aufrechnung mit einer Gegenforderung getilgt worden ist oder getilgt werden kann (888 BlgNr 17. Gesetzgebungsperiode 20; Rechberger aaO Rz 7); weiterhin müssen aber alle Einwendungen gegen den Grund des Anspruches erledigt sein. Im Verfahren über die Höhe einer dem Grunde nach bejahten Pönaleforderung wegen Verspätung könnte die Zahl der Tage, um die der bedungene Fertigstellungstermin überschritten wurde, oder auch der auf einen Tag entfallende Pönalebetrag zu prüfen sein, nicht mehr aber die Frage, ob die Verzögerung vom Beklagten verschuldet wurde - was ansonsten nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung Voraussetzung für die Zuerkennung einer Vertragsstrafe wäre (SZ 52/83; SZ 56/75 uva). Vom Berufungsgericht wurde aber - da ja weder die Höhe des pro Tag festgelegten Pönalebetrages noch die Zeitpunkte der vereinbarten und der tatsächlichen Fertigstellung strittig geblieben sind - nur die Prüfung der Frage aufgetragen, ob die Beklagten entgegen ihrer Behauptung tatsächlich die Verzögerung ab dem 30.8.1987 verschuldet haben. Diese Frage ist jedoch im Hinblick auf das Zwischenurteil einer weiteren Überprüfung entzogen.

Trotzdem scheint es nicht zweckmäßig, über diesen Teilanspruch ein weiteres Teilurteil - unter Bedachtnahme auf die von der Beklagten geltend gemachte (S. 557) und vom Berufungsgericht mit S 1,420.000 angenommene Gegenforderung (S. 645) - zu fällen. Zur Frage, in welcher Höhe der B***** GmbH tatsächlich Schadenersatzansprüche wegen der verspäteten Fertigstellung der Halle zustanden, fehlen nämlich im Ersturteil sämtliche Feststellungen, so daß es schon deshalb bei der Aufhebung verbleiben muß. Richtig ist zwar, daß der Kläger zum Nachweis seiner Schadenersatzforderung von S 3,375.000 Urkunden vorgelegt hat (ON 86), die freilich in der Folge niemals verlesen wurden und daher auch nicht Gegenstand des Prozesses geworden sind. Solche Urkunden könnten im übrigen auch nicht ein entsprechendes konkretisierendes Parteivorbringen ersetzen.

Im Ergebnis zu Recht weist aber der Kläger darauf hin, daß der gegen die Forderung von S 3,375.000 von den Beklagten erhobene Verjährungseinwand schon jetzt als unberechtigt zu erkennen ist, so daß es insoweit nicht der vom Berufungsgericht aufgetragenen Verfahrensergänzung bedarf:

Die B***** GmbH hat den Kläger nach dessen Behauptung (ON 79) wegen der verspäteten Fertigstellung der Lagerhalle auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Soweit nun der Kläger den Ersatz der von ihm der B***** GmbH erbrachten Schadenersatzleistung von den nach seiner Behauptung schuldtragenden Beklagten als seinen Erfüllungsgehilfen (§ 1313 a ABGB) verlangt, macht er einen Regreßanspruch im Sinn des § 1313 ABGB geltend. Über das Wesen dieses Rückgriffsanspruchs sagt § 1313 Satz 2 ABGB nichts aus und kann auch nichts aussagen, weil ja die Verhältnisse zu verschieden sind, kann doch der Rückgriff aus ganz unterschiedlichen Rechtsgründen erfolgen (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 1313).Die B***** GmbH hat den Kläger nach dessen Behauptung (ON 79) wegen der verspäteten Fertigstellung der Lagerhalle auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Soweit nun der Kläger den Ersatz der von ihm der B***** GmbH erbrachten Schadenersatzleistung von den nach seiner Behauptung schuldtragenden Beklagten als seinen Erfüllungsgehilfen (Paragraph 1313, a ABGB) verlangt, macht er einen Regreßanspruch im Sinn des Paragraph 1313, ABGB geltend. Über das Wesen dieses Rückgriffsanspruchs sagt Paragraph 1313, Satz 2 ABGB nichts aus und kann auch nichts aussagen, weil ja die Verhältnisse zu verschieden sind, kann doch der Rückgriff aus ganz unterschiedlichen Rechtsgründen erfolgen (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu Paragraph 1313,).

Soweit der Regreßberechtigte und der Regreßpflichtige dem geschädigten Dritten gegenüber solidarisch haften, gilt § 896 ABGB. Danach ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld "abgetragen" hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung, von den übrigen den (Rück-)Ersatz zu fordern. Nach Lehre und Rechtsprechung läßt erst die tatsächliche Zahlung - und nicht schon die Entstehung des Schadens oder die Geltendmachung des Anspruchs durch den geschädigten Dritten (SZ 51/97; SZ 56/185) - den Regreßanspruch entstehen (Gamerith in Rummel aaO Rz 2 zu § 896 mwN aus dem Schrifttum und der Rechtsprechung, insbes SZ 54/12; SZ 57/197; SZ 58/6) und setzt allfällige Fristen zu seiner Geltendmachung in Lauf (Gamerith aaO; SZ 54/12; SZ 58/122 uva). Auch dort, wo der Regreßanspruch gleichzeitig Schadenersatzcharakter hat, beginnt demnach die Frist zu seiner Geltendmachung nicht schon mit Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers (§ 1489 ABGB), sondern erst mit der Zahlung (Gamerith aaO und Rz 11 mwN).Soweit der Regreßberechtigte und der Regreßpflichtige dem geschädigten Dritten gegenüber solidarisch haften, gilt Paragraph 896, ABGB. Danach ist ein Mitschuldner zur ungeteilten Hand, der die ganze Schuld "abgetragen" hat, berechtigt, auch ohne geschehene Rechtsabtretung, von den übrigen den (Rück-)Ersatz zu fordern. Nach Lehre und Rechtsprechung läßt erst die tatsächliche Zahlung - und nicht schon die Entstehung des Schadens oder die Geltendmachung des Anspruchs durch den geschädigten Dritten (SZ 51/97; SZ 56/185) - den Regreßanspruch entstehen (Gamerith in Rummel aaO Rz 2 zu Paragraph 896, mwN aus dem Schrifttum und der Rechtsprechung, insbes SZ 54/12; SZ 57/197; SZ 58/6) und setzt allfällige Fristen zu seiner Geltendmachung in Lauf (Gamerith aaO; SZ 54/12; SZ 58/122 uva). Auch dort, wo der Regreßanspruch gleichzeitig Schadenersatzcharakter hat, beginnt demnach die Frist zu seiner Geltendmachung nicht schon mit Kenntnis des Schadens und der Person des Schädigers (Paragraph 1489, ABGB), sondern erst mit der Zahlung (Gamerith aaO und Rz 11 mwN).

Im vorliegenden Fall haben aber die Beklagten der B***** GmbH nicht mit dem Kläger zur ungeteilten Hand gehaftet, hatte doch die Bauherrin keine vertragliche Beziehung mit den Beklagten; diese haben auch nicht deliktisch gehandelt. Hier kommt daher dem Ersatzanspruch nach § 1313 Satz 2 ABGB besondere Bedeutung zu. Wie der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen hat, spricht nichts dafür, in diesem Fall den Beginn der Verjährungsfrist früher anzusetzen als in den Fällen der Solidarhaftung von Geschäftsherrn und Gehilfen, steht doch in beiden Fällen nicht schon mit dem Eintritt des Schadens beim Dritten fest, daß es überhaupt zu einem Regreßanspruch kommen werde (SZ 60/74). Die Verjährungsfrist beginnt demnach auch beim Ersatzanspruch des Geschäftsherrn gegen den den Dritten nicht solidarisch mithaftenden Gehilfen mit der Leistung des Ersatzes (Koziol, Haftpflichtrecht2 II 350 FN 91; Reischauer aaO Rz 4 zu § 1313; SZ 60/74). Schon aus dem in § 1313 ABGB gebrauchten Begriff des "Rückersatzes" ergibt sich ja, daß der Gesetzgeber damit den Fall meint, daß jemand eine Schuld "abgetragen", also schon getilgt hat. Hier kommt also auch dann, wenn der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches Schadenersatz ist, nicht die Verjährungsregel des § 1489 ABGB zur Anwendung; vielmehr läuft die Verjährungsfrist erst mit der Schadenersatzzahlung. Ob allenfalls schon die Verurteilung zur Ersatzleistung die Verjährungsfrist beginnen läßt - was in SZ 60/74 als Möglichkeit angedeutet wurde - bedarf hier keiner Untersuchung, weil weder eine solche Verurteilung noch auch ein gerichtlicher Vergleich vorliegt, sondern nur eine außergerichtliche Vereinbarung, welche der Ausnützung der Bankgarantie durch die B***** GmbH zugrundelag. Wenn auch ein Schaden nach ständiger Rechtsprechung schon im Entstehen von Verpflichtungen gegen einen Dritten liegt (SZ 37/168; SZ 52/146 uva), entsteht der Anspruch auf Rückersatz doch erst mit der tatsächlichen Leistung (oder allenfalls der Schaffung eines entsprechenden Exekutionstitels).Im vorliegenden Fall haben aber die Beklagten der B***** GmbH nicht mit dem Kläger zur ungeteilten Hand gehaftet, hatte doch die Bauherrin keine vertragliche Beziehung mit den Beklagten; diese haben auch nicht deliktisch gehandelt. Hier kommt daher dem Ersatzanspruch nach Paragraph 1313, Satz 2 ABGB besondere Bedeutung zu. Wie der Oberste Gerichtshof schon ausgesprochen hat, spricht nichts dafür, in diesem Fall den Beginn der Verjährungsfrist früher anzusetzen als in den Fällen der Solidarhaftung von Geschäftsherrn und Gehilfen, steht doch in beiden Fällen nicht schon mit dem Eintritt des Schadens beim Dritten fest, daß es überhaupt zu einem Regreßanspruch kommen werde (SZ 60/74). Die Verjährungsfrist beginnt demnach auch beim Ersatzanspruch des Geschäftsherrn gegen den den Dritten nicht solidarisch mithaftenden Gehilfen mit der Leistung des Ersatzes (Koziol, Haftpflichtrecht2 römisch zwei 350 FN 91; Reischauer aaO Rz 4 zu Paragraph 1313,; SZ 60/74). Schon aus dem in Paragraph 1313, ABGB gebrauchten Begriff des "Rückersatzes" ergibt sich ja, daß der Gesetzgeber damit den Fall meint, daß jemand eine Schuld "abgetragen", also schon getilgt hat. Hier kommt also auch dann, wenn der Rechtsgrund des Rückgriffsanspruches Schadenersatz ist, nicht die Verjährungsregel des Paragraph 1489, ABGB zur Anwendung; vielmehr läuft die Verjährungsfrist erst mit der Schadenersatzzahlung. Ob allenfalls schon die Verurteilung zur Ersatzleistung die Verjährungsfrist beginnen läßt - was in SZ 60/74 als Möglichkeit angedeutet wurde - bedarf hier keiner Untersuchung, weil weder eine solche Verurteilung noch auch ein gerichtlicher Vergleich vorliegt, sondern nur eine außergerichtliche Vereinbarung, welche der Ausnützung der Bankgarantie durch die B***** GmbH zugrundelag. Wenn auch ein Schaden nach ständiger Rechtsprechung schon im Entstehen von Verpflichtungen gegen einen Dritten liegt (SZ 37/168; SZ 52/146 uva), entsteht der Anspruch auf Rückersatz doch erst mit der tatsächlichen Leistung (oder allenfalls der Schaffung eines entsprechenden Exekutionstitels).

Da aber die Zahlung aus dem Vermögen des Klägers erst am 4.Mai 1990 erfolgt ist, war die Ersatzforderung bei ihrer ersten Geltendmachung im Jahre 1992 noch keinesfalls verjährt, auch wenn man hier im Hinblick auf den Charakter des Regreßanspruches als Schadenersatz nicht eine 30-jährige, sondern eine dreijährige Verjährungsfrist annimmt (vgl Gamerith aaO Rz 11 zu § 896).Da aber die Zahlung aus dem Vermögen des Klägers erst am 4.Mai 1990 erfolgt ist, war die Ersatzforderung bei ihrer ersten Geltendmachung im Jahre 1992 noch keinesfalls verjährt, auch wenn man hier im Hinblick auf den Charakter des Regreßanspruches als Schadenersatz nicht eine 30-jährige, sondern eine dreijährige Verjährungsfrist annimmt vergleiche Gamerith aaO Rz 11 zu Paragraph 896,).

Weitere Erörterungen und Feststellungen zur Frage der Verjährung sind daher im fortgesetzten Verfahren nicht notwendig. Im übrigen werden aber die vom Berufungsgericht als notwendig bezeichneten Ergänzungen zwecks Beurteilung der Pönaleforderung und des Regreßanspruches durchzuführen sein.

Dem Rekurs war somit ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO. Da der Rekurs zu einer Änderung der Ergänzungsaufträge geführt hat, hat er der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO. Da der Rekurs zu einer Änderung der Ergänzungsaufträge geführt hat, hat er der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient.