Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schenk als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Vogel, Dr. Jensik, Dr. Musger und Dr. Schwarzenbacher als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** O*****, vertreten durch Themmer, Toth & Partner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei G***** M*****, vertreten durch Dr. Franz Gütlbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wegen 36.336,40 EUR sA, über die außerordentliche Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 28. Oktober 2009, GZ 1 R 86/09m-29, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

In einem „Side-Letter" zu einem Unternehmenskaufvertrag hatte der Beklagte dem Kläger einen weiteren Kaufpreis von 1,5 Mio Schilling zugesagt, der „in noch zu vereinbarenden monatlichen Raten, beginnend ab 1. 1. 2004" gezahlt werden sollte. Grundlage dafür war die Zusicherung des Klägers gewesen, dass er jährlich einen zusätzlichen („schwarzen") Gewinn von 1 Mio Schilling erzielt habe, der nicht in der Buchhaltung aufgeschienen sei. Die Raten sollten nach dem Willen der Parteien aus dem auch vom Beklagten erwarteten Schwarzgeld-Mehrertrag gezahlt werden. Die Vorinstanzen konnten nicht feststellen, dass vor oder nach der Veräußerung „nicht offizielles Geld" erwirtschaftet worden wäre. Der Kläger hatte in erster Instanz ausdrücklich vorgebracht, dass es vor der Veräußerung nie einen „Schwarzumsatz" gegeben habe.

Die Vorinstanzen wiesen die auf Zahlung von zwei Jahresraten zu 18.168,20 EUR gerichtete Klage ab. Mangels Vereinbarung von Ratenhöhe und Fälligkeit sei eine Leistung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit iSv § 904 Satz 3 ABGB versprochen worden, wobei die Parteien die Fälligkeit an die (weitere) Erwirtschaftung der zugesagten Schwarzumsätze geknüpft hätten. Der Kläger sei seiner Beweispflicht für das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht nachgekommen.Die Vorinstanzen wiesen die auf Zahlung von zwei Jahresraten zu 18.168,20 EUR gerichtete Klage ab. Mangels Vereinbarung von Ratenhöhe und Fälligkeit sei eine Leistung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit iSv Paragraph 904, Satz 3 ABGB versprochen worden, wobei die Parteien die Fälligkeit an die (weitere) Erwirtschaftung der zugesagten Schwarzumsätze geknüpft hätten. Der Kläger sei seiner Beweispflicht für das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht nachgekommen.

Der Kläger zeigt in seiner außerordentlichen Revision keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung auf.

1. Richtig ist, dass die Fälligkeit nach § 904 Satz 3 ABGB vom Richter nach Billigkeit festzusetzen ist, wenn die Parteien Zahlung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit vereinbart haben. Dabei kann auch die Fälligkeit und Höhe von Teilzahlungen festgelegt werden (1 Ob 160/07x mwN). Für die tatsächlichen Grundlagen dieser Billigkeitsentscheidung ist aber nach allgemeinen Grundsätzen (RIS-Justiz RS0037797, RS0109832) der Gläubiger behauptungs- und beweispflichtig.1. Richtig ist, dass die Fälligkeit nach Paragraph 904, Satz 3 ABGB vom Richter nach Billigkeit festzusetzen ist, wenn die Parteien Zahlung nach Möglichkeit oder Tunlichkeit vereinbart haben. Dabei kann auch die Fälligkeit und Höhe von Teilzahlungen festgelegt werden (1 Ob 160/07x mwN). Für die tatsächlichen Grundlagen dieser Billigkeitsentscheidung ist aber nach allgemeinen Grundsätzen (RIS-Justiz RS0037797, RS0109832) der Gläubiger behauptungs- und beweispflichtig.

2. Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Vereinbarung einer Zusatzzahlung nach Maßgabe von „Schwarzumsätzen" - die über die Vereinbarung eines steuerlich nicht deklarierten Kaufpreisteils (6 Ob 200/74 = SZ 48/36; RIS-Justiz RS0016866) hinausgeht - nicht überhaupt sittenwidrig und daher nichtig ist. Denn auch wenn das nicht zutreffen sollte, hätte der Kläger behaupten und beweisen müssen, dass der Beklagte im Unternehmen einen höheren Umsatz erwirtschaften konnte als jenen, der sich aus einer Fortschreibung der dem „offiziellen" Kaufvertrag zugrunde liegenden Verhältnisse ergeben hätte. Die diesbezügliche Negativfeststellung geht daher zu seinen Lasten.

3. Die Berufung des Klägers auf die Rechtsprechung zur Beweislastumkehr bei „tief in die Sphäre einer Partei hineinführenden" Umständen (RIS-Justiz RS0013491; RS0121528) muss scheitern. Denn Voraussetzung dafür ist, dass derjenige, den die Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt (RIS-Justiz RS0037797 [T17] = 4 Ob 1638/95 mwN; zuletzt etwa 6 Ob 191/04p und 10 Ob 21/08y). Daher hätte der Kläger hier zumindest behaupten und beweisen müssen, dass das Unternehmen bereits vor der Veräußerung einen nicht in den Büchern aufscheinenden Ertrag aufgewiesen hatte. Diesen Beweis hat er nicht einmal angetreten.

4. Einen Wegfall der Geschäftsgrundlage haben die Vorinstanzen - ungeachtet einer insofern möglicherweise missverständlichen Formulierung des Berufungsgerichts - nicht angenommen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Zulassungsbeschwerde gehen daher ins Leere. Die Auslegung eines Vertrags hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet daher nur dann eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (RIS-Justiz RS0042936; zuletzt etwa 7 Ob 75/09v und 3 Ob 232/09b). Das ist hier nicht der Fall.