Entscheidungsgründe:
Die Klägerin vertreibt unter der Marke „VÖSLAUER" Mineralwasser in Flaschen, deren Form mit der zu Gunsten der Klägerin registrierten österreichischen Formmarke Nr 176045 geschützt ist:
Die Marke ist für die Klasse 32 (Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke sowie Limonaden, Fruchtsaftgetränke und Fruchtsäfte) seit 5. 6. 1998 geschützt. Die Klägerin ist im Bereich des Handels mit Mineralwasser in Österreich Marktführerin. Sie setzte im Jahr 2001 179,000.000 Liter Mineralwasser ab.
Die Erstbeklagte vertreibt unter der Bezeichnung „JUVINA" ebenfalls Mineralwasser, welches seit einiger Zeit ebenso wie das Mineralwasser der Klägerin in PET-Leichtflaschen vertrieben wird:
Die PET-Flaschen wurden im Zusammenhang mit dem „JUVINA"-Relaunch, der Präsentation eines zeitgemäßen und aktuellen Produktauftritts, eingeführt. Der Zweitbeklagte ist Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der Erstbeklagten. Die Erstbeklagte setzte 2001 80,000.000 Liter Mineralwasser ab.
Die PET-Leichtflaschen der Klägerin sind im oberen Drittel mit einem Etikett versehen, das (ua) die Aufschrift „VÖSLAUER" trägt; der Name ist unterhalb des Flaschenhalses auch eingeprägt. In die untere Hälfte der in transparentem Zartblau gehaltenen Flasche sind horizontal verlaufende dreidimensionale Wellen eingekerbt, deren Abstand bei der 1,5 l Flasche 17 mm beträgt.
Auch die von den Beklagten verwendeten Flaschen sind in transparentem Zartblau gehalten; in der oberen Hälfte sind horizontal verlaufende Wellen eingekerbt, die bei der 1,5 l Flasche etwa gleich breit wie die in die Flasche der Klägerin eingekerbten Wellen, jedoch weniger stark ausgeprägt sind. Auch das Mineralwasser der Beklagten ist ausschließlich in Flaschen mit Etikett erhältlich. Das Etikett bedeckt mehr als die Hälfte der gesamten Flasche und ist in großen Buchstaben mit dem Namen „JUVINA" bedruckt. Die Flaschen der Erstbeklagten sind geringfügig größer als die der Klägerin; ihr Boden ist sockelartig, während der Boden der Flasche der Klägerin glatt gestaltet ist.
Mineralwasser anderer Anbieter wird in Flaschen unterschiedlichster Form, Farbe und Gestaltung vertrieben. Glatte Flaschenoberflächen werden ebenso verwendet wie Oberflächen mit horizontalen oder spiralförmig gedrehten Einkerbungen.
Die Klägerin ließ im Juli 2002 eine Marktanalyse durchführen, in deren Verlauf 1.000 Personen zu dem von der Klägerin vorgegebenen Thema „Die Markentypik der VÖSLAUER-PET-Flasche" befragt wurden. Die Studie kam zum Ergebnis, dass die Wellenprägung der Flasche typisch für die Marke „VÖSLAUER" sei. Fast die Hälfte der „VÖSLAUER"-Käufer hätten die Flasche spontan als „VÖSLAUER"-Flasche identifiziert; bei Vorlage einer Markenliste seien es 60 % gewesen; von den „VÖSLAUER"-Käufern 77 %. Die "JUVINA"-Flasche werde schwach identifiziert und erreiche sogar bei ihren eigenen Käufern nur 26 %. Die Verwechslung der "JUVINA"-Flasche mit "VÖSLAUER" sei in der Gesamtstichprobe mit 55 % sehr hoch und bei den eigenen Käufern mit 36 % signifikant. Die "JUVINA"-Käufer begännen die Welle als typisches Element "zu erlernen". Die Ähnlichkeit führe zu einer hohen Verwechslungsgefahr und damit zu einer Irreführung des Verbrauchers. 30 % der Verbraucher hätten einen Unternehmenszusammenhang zwischen „VÖSLAUER" und „JUVINA" hergestellt; 38 % hätten gemeint, dass damit eine bestimmte gute Qualität signalisiert werden solle. Der vermutete Zusammenhang sei vorteilhaft für „JUVINA".
Die „Welle" ist als Gestaltungselement für Mineralwasser und sonstige Erfrischungsgetränke weit verbreitet. Sie ist auch Teil des Werbekonzepts der Klägerin. Auch die Erstbeklagte verwendet die „Welle" seit 20 Jahren für die Gestaltung der Etiketten ihres Mineralwassers.
Die Klägerin begehrt, die Beklagten schuldig zu erkennen, 1) den Vertrieb von Getränken „der Klasse 32 von Nizza" in der streitgegenständlichen Flaschenform gemäß Abbildung Beilage ./H, die einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet, oder einer ähnlichen verwechslungsfähigen Flaschenform - egal welchen Flaschenvolumens - zu unterlassen,
2) sämtliche in der streitgegenständlichen Flaschenform gemäß Abbildung Beilage ./H, die einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet, oder einer ähnlichen verwechslungsfähigen Flaschenform - egal welchen Flaschenvolumens - im Handel angebotenen Getränke der „Klasse 32 von Nizza" auf eigene Kosten vom Markt zu nehmen und die Flaschen sowie die zugehörigen Negativ-Produktionsformen auf eigene Kosten zu vernichten, soweit dadurch nicht in dingliche Rechte Dritter eingegriffen wird,
3) jegliche Bewerbung von Getränken im Sinne der Klasse 32, Klassifikation von Nizza, unter Präsentation/Darstellung der streitgegenständlichen Flaschenform gemäß Abbildung Beilage ./H, die einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet, oder einer ähnlichen verwechslungsfähigen Flaschenform - egal welchen Flaschenvolumens - unverzüglich einzustellen und zukünftig zu unterlassen,
4) über die bisher durch den Vertrieb von Produkten in der streitgegenständlichen Flaschenform gemäß Abbildung Beilage./H, die einen integrierenden Bestandteil des Urteils bildet, - egal welchen Flaschenvolumens - erwirtschafteten Umsätze im Einzelnen Rechnung zu legen,
5) das Doppelte eines angemessenen Entgelts von 7.500 EUR, sohin einen Betrag von 15.000 EUR, samt 10,75 % Zinsen seit Klagseinbringung zu zahlen.
Die Klägerin habe für die besondere Form der von ihr verwendeten Flasche Verkehrsgeltung erreicht. Die Erstbeklagte habe die Kennzeichen und geschützten Formelemente der „VÖSLAUER"-Flasche übernommen. Dadurch werde der Eindruck hervorgerufen, die beiden Mineralwässer würden vom selben Unternehmen vertrieben oder es bestehe eine sonstige Rechtsbeziehung. Die Beklagten nutzten den Ruf der Klägerin schmarotzerisch aus und hätten das mit großen Kosten aufgebaute Image des Produkts der Klägerin auf ihre unbekannte und billige Marke übertragen. Sie ersparten sich damit finanzielle Mittel für einen eigenen Markenaufbau. Kunden kauften wegen der durch die verwechselbare Ähnlichkeit mit dem Produkt der Klägerin hervorgerufenen positiven Assoziationen vermehrt das Mineralwasser der Beklagten. Aufgrund des vorsätzlichen, zumindest aber grob fahrlässigen Verhaltens der Beklagten gebühre der Klägerin das Doppelte des angemessenen Entgelts.
Die Beklagten beantragen, das Klagebegehren abzuweisen. Der Zweitbeklagte sei nicht passiv legitimiert, da er nicht persönlich in die Erstellung der „JUVINA"-Produktbroschüren involviert sei. Die wellenförmigen Einkerbungen der Flasche der Klägerin seien ein schwaches Zeichen. Sie hätten überdies technisch funktionelle Bedeutung, weil sie der Flasche einen besseren Halt gäben. Die Marken der Streitteile seien sowohl in die Flaschen als auch in die Flaschenverschlüsse eingraviert. Der dominierende Schriftzug „JUVINA" samt deutlicher Angabe des Abfüllers verhindere jede Verwechslung. Aus der Marktforschungsanalyse gehe hervor, dass auch die Marke „JUVINA" einen hohen Bekanntheitsgrad genieße. Den Befragten seien die Flaschen ohne Etikett gezeigt werden, im Lebensmittelhandel würden sie mit Etikett angeboten. Schon aus dem verwendeten PET-Material und dessen Durchsichtigkeit ergebe sich eine große Ähnlichkeit aller am Markt befindlichen Mineralwasserflaschen. Die „Welle" sei für sich allein nicht schutzfähig. Die Erstbeklagte habe mit Kosten und Mühen eine eigene Marke aufgebaut; ihr Marktanteil sei von 2001 bis 2002 um 22,9 % gesunken.
Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf die Punkte 1 bis 3 des Klagebegehrens ein und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Der Zweitbeklagte habe als Geschäftsführer der Erstbeklagten für deren Wettbewerbsverstöße einzustehen. Der Form der von der Klägerin verwendeten Flasche, zu der auch die wellige Gestaltung der unteren Hälfte gehöre, sei grundsätzlich Unterscheidungskraft zuzuerkennen. Dass ihr zumindest überwiegend rein technisch-funktionelle Bedeutung zukomme, sei nicht richtig. Es handle sich aber um ein schwaches Zeichen, da die wellenförmige Gestaltung von Getränkeflaschen wie etwa auch von Getränkeetiketten sehr häufig vorkomme. Schon geringfügige Abweichungen schlössen daher die Verwechslungsgefahr aus. Die Abweichungen zwischen den Flaschen beider Parteien seien nicht bloß geringfügig. Schon aufgrund der deutlichen und unmissverständlichen Gestaltung der Etiketten der Beklagten und der unterschiedlichen Gestaltung der Flaschen selbst sei die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Die Beklagten hätten auch nicht Leistungen der Klägerin schmarotzerisch ausgebeutet. Die Beklagte habe vielmehr dargelegt, dass hinter der Einführung der PET-Leichtflasche ein entsprechendes Entwicklungs- und Werbekonzept stehe.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Berufungsgericht den Inhalt der bei der Marktanalyse verwendeten Fragebogen fest. Es sei davon auszugehen, dass die Befragung unter Beachtung dieser Anweisungen durchgeführt worden sei. Die PET-Flaschen der Marken „VÖSLAUER" und „JUVINA" seien einander ohne Etiketten zweifellos sehr ähnlich. Beide wiesen dreidimensionale Wellen auf, beide seien in einem durchsichtigen Blauton gehalten, der sich nur geringfügig unterscheide. Boden und Oberteil der Flaschen seien allerdings etwas anders geformt. Die Schraubverschlüsse hätten zwar einen blauen, aber doch einen unterschiedlichen Farbton. Dazu komme, dass auf dem Schraubverschluss bei den Flaschen der Beklagten ein „J", bei der Marke „VÖSLAUER" je nach Flascheninhalt das Wort „prickelnd" oder „mild" stehe. Die reliefartige Ausprägung des Wortes „VÖSLAUER" bzw des Buchstabens „J" bewirkten einen weiteren, nicht unbedeutenden Unterschied. Durch das Etikett werde die Ähnlichkeit der Flaschen völlig in den Hintergrund gedrängt. Das von der Klägerin verwendete Etikett sei relativ schmal, es befinde sich im oberen Drittel der Flasche und weise den bogenförmigen Schriftzug „VÖSLAUER" auf. Das von der Erstbeklagten verwendete Etikett decke hingegen die unteren zwei Drittel der PET-Flasche ab und weise vertikal den wesentlich größeren, durch seine Hervorhebung ins Auge fallenden Schriftzug „JUVINA" auf. Durch das besonders große Etikett seien nur vier dreidimensionale Wellen im oberen Teil der PET-Flasche sichtbar. Selbst ein flüchtiger Kunde werde nicht versehentlich zu einem Mineralwasser der Marke „JUVINA" greifen, wenn er ein „VÖSLAUER" kaufen wolle. Es bestehe auch keine Gefahr, dass die beiden Flaschen gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Welle als Synonym für Wasser sei bereits in der Antike verwendet worden. Auf der Vorderseite des Etiketts werde deutlich auf die Erstbeklagte und ihre Quelle hingewiesen. Eine Verbindung zur Klägerin dränge sich bei Betrachtung der beiden etikettierten Flaschen nicht auf. Das Ergebnis der Umfrage ändere daran nichts. Die Befragten seien nicht von selbst auf die Idee gekommen, einen Zusammenhang zwischen der Klägerin und der Erstbeklagten herzustellen, sondern sie seien auf ihre Zustimmung zu vorgegebenen Antworten befragt worden. Auch eine sittenwidrige Nachahmung oder schmarotzerische Ausbeutung von Leistungen liege nicht vor. Denke man sich die Wellen weg, so könne nicht ernsthaft vertreten werden, die „JUVINA"-Flasche sei der „VÖSLAUER"-Flasche sklavisch nachgeahmt. Unter dem Etikett der „JUVINA"-Flasche befänden sich keine Wellen, sondern kreisförmige Einbuchtungen, die die Stabilität der Flasche erhöhten. Von einer bewussten Nachahmung könne daher nicht gesprochen werden. Hätte die Erstbeklagte am Markenerfolg der Klägerin schmarotzen wollen, so hätte sie zweifellos ein anderes Etikett gewählt und nicht eines, das derart in die Augen springe.
Die gegen dieses Urteils gerichtete Revision der Klägerin ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage besteht, ob bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einer als Formmarke geschützten Flaschenform die Ähnlichkeit der Form maßgebend ist oder ob auf das Etikett und die Gesamterscheinung abzustellen ist; die Revision ist auch berechtigt.