Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bis August 2001 gemeinsam mit Walter E***** Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten. Mit 9. 8. 2001 hat der Kläger seinen Geschäftsanteil an Walter E***** abgetreten und seine Geschäftsführertätigkeit zurückgelegt.
Im Zusammenhang damit schloss der Kläger mit Walter E***** und der Beklagten folgende Vereinbarung:
„...
A) Der Gesellschafter Ing. Gustav K***** tritt seinen einer voll
einbezahlten Stammeinlage von 17.850 EUR entsprechenden Geschäftsanteil an der C***** GmbH um den Abtretungspreis von 17.850 EUR an den Mitgesellschafter Walter Eder ab.
B) Mit dem Tag der Abtretung legt Herr Ing. Gustav K***** seine
Geschäftsführungstätigkeit mit sofortiger Wirkung zurück; ein Anstellungsverhältnis liegt nicht vor.
Herr Ing. Gustav K***** bestätigt, dass gegenüber der Gesellschaft keine Ansprüche aus seiner Geschäftsführertätigkeit mehr bestehen.
C) Die C***** GmbH überträgt das ihr gehörige, von Ing. Gustav Kianek
benützte Fahrzeug Jeep Cherokee um den Preis von 52.500 S mit dem heutigen Tag ins Eigentum.
D) Die C***** GmbH zahlt das ihr von Ing. Gustav K***** gewährte
Gesellschafterdarlehen von 40.000 S an diesen zurück.
E) Herr Ing. Gustav K***** zahlt von der Gesellschaft im August 2001
an ihn ausbezahlte Geschäftsführerentgelte von 143.121 S an die Gesellschaft zurück.
F) Herr Ing. Gustav K***** wird von sämtlichen von ihm eingegangenen
Haftungen für Gesellschaftsverbindlichkeiten befreit und wird ihm eine entsprechende Bestätigung des Kreditinstituts über seine Entlassung aus der Haftung vorgelegt. Ein von ihm zur Bescherung übergebenes Kautionssparbuch in Höhe von 150.000 S wird an ihn zurückgestellt.
Die Haftungsentlassung sowie das Sparbuch sind binnen 14 Tagen nach Unterfertigung des Abtretungsvertrags vorzulegen.
G) Aufgrund der wechselseitigen Verrechnung zwischen der Gesellschaft
und den beiden Gesellschaftern ergibt sich für Herrn Ing. Gustav K***** ein auszuzahlender Gesamtsaldo von 90.000 S, welcher binnen 14 Tagen nach Unterfertigung des Abtretungsvertrags fällig ist.
H) Herr Ing. Gustav K***** hat am Freitag, 10. 8. 2001, sein Büro bei
der Gesellschaft von seinen persönlichen Fahrnissen zu räumen und Herrn Walter E***** die Geschäftsunterlagen und die Schlüssel zu übergeben.
I) Mit Erfüllung aller oben angeführten Punkte sind sämtlicherömisch eins) Mit Erfüllung aller oben angeführten Punkte sind sämtliche
wechselseitigen Ansprüche zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern sowie zwischen den Gesellschaftern untereinander, welcher Art immer, bereinigt und verglichen und es bestehen somit keine Forderungen mehr.
..."
Der Kläger hat das Sparbuch zur Besicherung einer Forderung gegen die Beklagte hinterlegt. Das Sparbuch wird von der Beklagten verwahrt. Der Beklagten war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrags und der oben wiedergegebenen Vereinbarung bekannt, dass die R***** 70.000 S (inklusive 20 % Umsatzsteuer) für Vermittlungstätigkeiten im Zusammenhang mit der Miete des Betriebsgebäudes in G***** in Rechnung stellt. Walter E***** hat die Forderung „vorsichtshalber" in eine Aufstellung von Gesellschaftsverbindlichkeiten aufgenommen, die er der finanzierenden Bank übergab. Der Kläger hatte ihm erklärt, die Forderung sei zumindest noch nicht fällig, weil der Mietvertrag noch nicht abgeschlossen war und die Kausalität der Vermittlungstätigkeit zweifelhaft sei. Die Beklagte hat die Forderung bisher weder anerkannt noch gezahlt.
Die Beklagte hat die Elektro- und Wasserinstallationen im Mietobjekt gezahlt und der Vermieterin eine Rechnung über 4.807,05 EUR gelegt. Der Beklagten und Walter E***** war bei Abschluss der oben wiedergegebenen Vereinbarung bekannt, dass die Vermieterin den geforderten Betrag nicht freiwillig zahlen werde.
Der Kläger begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm das Sparbuch der Sparkasse L*****, Nr *****, mit einem Einlagestand per 30. 1. 2001 von 10.900,93 EUR, zuzüglich Verzinsung von 3,5 % per anno, herauszugeben. Die Beklagte könne sich von der Verpflichtung zur Herausgabe des Sparbuchs durch Zahlung eines Betrags von 150.000 S sA befreien. Der Herausgabeanspruch sei mit 24. 8. 2001 fällig geworden. Die Beklagte habe das Sparbuch trotz mehrfacher Aufforderung nicht herausgegeben.
Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei passiv nicht legitimiert. Zwar verwahre sie das Sparbuch, die Vereinbarung vom 9. 8. 2001 habe aber auch Walter Eder unterzeichnet. Er sei notwendiger Streitgenosse. Der Kläger habe seinen Geschäftspartner über wesentliche Umstände falsch informiert. Bei richtiger Information wäre die Vereinbarung nicht in der vorliegenden Form geschlossen worden; der Kläger hätte insbesondere den ihm bar ausgezahlten Geldbetrag nicht erhalten. Der Kläger habe die Vereinbarung somit nicht eingehalten. Hilfsweise fechte die Beklagte die Vereinbarung wegen Irreführung an. Einem allfälligen Zahlungsanspruch stehe eine Gegenforderung der Beklagten von 150.000 S gegenüber, weil der Kläger angegeben habe, für die Miete des Gebäudes in Gunskirchen sei keine Vermittlungsprovision zu zahlen. Er habe auch angegeben, dass die Vermieterin die Elektroinstallationen auf ihre Kosten durchführen werde. Tatsächlich seien die Installationen von der Beklagten veranlasst worden. Die Vermieterin habe die Zahlung des ihr weiterverrechneten Betrags mit der Begründung abgelehnt, dass eine Zahlung durch sie nicht vereinbart sei.
Das Erstgericht gab dem Herausgabebegehren statt. Die Streitteile hätten einen Vergleich geschlossen; ein Vergleich könne nur bei einem Irrtum über die Vergleichsgrundlage angefochten werden. Ein solcher Irrtum liege nicht vor. Walter E***** selbst habe die Forderung des Maklers für wahrscheinlich und die Berechtigung der Forderung gegen die Vermieterin für zweifelhaft gehalten. Gegen den Herausgabeanspruch könnten Forderungen der Beklagten nicht aufgerechnet werden. Die Beklagte sei passiv legitimiert, weil sie das Sparbuch verwahre. Es sei nicht erkennbar, welche Punkte der Vereinbarung noch nicht erfüllt seien. Ebensowenig sei erkennbar, dass die zeitlich eindeutig bestimmte Herausgabepflicht von anderen Umständen abhängig wäre.
Das Berufungsgericht hob das Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Infolge gesetzmäßiger Rechtsrüge sei die rechtliche Beurteilung allseitig zu prüfen. Zwar habe das Erstgericht eine Irrtumsanfechtung zu Recht als unzulässig beurteilt; in der Bestreitung des Herausgabeanspruchs, dem die Beklagte auch die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags entgegenhalte, liege jedoch ein weiterer Einwand, der bisher nicht erörtert worden sei. § 82 GmbHG verbiete jede Zuwendung der Gesellschafter an die Gesellschaft, die nicht Gewinnverwendung sei. Verbotswidrige Geschäfte seien nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Die Parteien hätten hinsichtlich des 90.000 S übersteigenden Abtretungspreises die „Aufrechnung" einer dem Kläger gegen den übernehmenden Gesellschafter zustehenden Forderung gegen eine der Gesellschaft gegen den Kläger zustehenden Forderung vereinbart, was eine Finanzierung des dem Gesellschafter zuwachsenden Geschäftsanteils in dieser Höhe durch die Gesellschaft bedeute. Die Generalbereinigungsklausel in Punkt I der Vereinbarung indiziere einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Das Verbot der Einlagenrückgewähr solle das Betriebskapital der Gesellschaft und ihren Gläubigern erhalten. Nach dem Verbotszweck der Norm stehe es damit nicht im Belieben einer Vertragspartei, sich auf die Nichtigkeit zu berufen. Auch wenn sich die Beklagte nicht ausdrücklich auf die Nichtigkeit berufen habe, hätte das Erstgericht aufgrund seiner Anleitungspflicht auf eine Erörterung der allenfalls eine Nichtigkeit bewirkenden Umstände hinwirken müssen. Sollte die Klägerin zugunsten ihres Gesellschafters auf eine ihr gegen den Kläger zustehende Forderung von 155.621,36 verzichtet haben, so sei auch ihre Verpflichtung, dem Kläger ein Sparbuch mit einem Einlagestand von 150.000 S herauszugeben, nichtig.Das Berufungsgericht hob das Urteil auf, verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück und sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Infolge gesetzmäßiger Rechtsrüge sei die rechtliche Beurteilung allseitig zu prüfen. Zwar habe das Erstgericht eine Irrtumsanfechtung zu Recht als unzulässig beurteilt; in der Bestreitung des Herausgabeanspruchs, dem die Beklagte auch die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrags entgegenhalte, liege jedoch ein weiterer Einwand, der bisher nicht erörtert worden sei. Paragraph 82, GmbHG verbiete jede Zuwendung der Gesellschafter an die Gesellschaft, die nicht Gewinnverwendung sei. Verbotswidrige Geschäfte seien nach Paragraph 879, Absatz eins, ABGB nichtig. Die Parteien hätten hinsichtlich des 90.000 S übersteigenden Abtretungspreises die „Aufrechnung" einer dem Kläger gegen den übernehmenden Gesellschafter zustehenden Forderung gegen eine der Gesellschaft gegen den Kläger zustehenden Forderung vereinbart, was eine Finanzierung des dem Gesellschafter zuwachsenden Geschäftsanteils in dieser Höhe durch die Gesellschaft bedeute. Die Generalbereinigungsklausel in Punkt römisch eins der Vereinbarung indiziere einen Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr. Das Verbot der Einlagenrückgewähr solle das Betriebskapital der Gesellschaft und ihren Gläubigern erhalten. Nach dem Verbotszweck der Norm stehe es damit nicht im Belieben einer Vertragspartei, sich auf die Nichtigkeit zu berufen. Auch wenn sich die Beklagte nicht ausdrücklich auf die Nichtigkeit berufen habe, hätte das Erstgericht aufgrund seiner Anleitungspflicht auf eine Erörterung der allenfalls eine Nichtigkeit bewirkenden Umstände hinwirken müssen. Sollte die Klägerin zugunsten ihres Gesellschafters auf eine ihr gegen den Kläger zustehende Forderung von 155.621,36 verzichtet haben, so sei auch ihre Verpflichtung, dem Kläger ein Sparbuch mit einem Einlagestand von 150.000 S herauszugeben, nichtig.