Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Helga E*****, vertreten durch Dr. Helmut Valenta und Dr. Gerhard Gfrerer, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei M*****GmbH & Co KG, Z*****, vertreten durch Dr. Peter Riedelsberger, Rechtsanwalt in Linz, wegen Leistung, Unterlassung und Herausgabe (Gesamtstreitwert 60.000 S), infolge Revision und Rekurses der Beklagten gegen das Teilurteil und den Beschluss des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 26. Juli 2001, GZ 14 R 115/01g-15, mit denen das Urteil des Bezirksgerichts Urfahr-Umgebung vom 23. November 2000, GZ 5 C 14/00p-10, teilweise abgeändert, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

1. Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben und in der Sache selbst dahin zu Recht erkannt, dass die Entscheidung des Erstgerichts über das Zahlungsbegehren wiederhergestellt wird.

2. Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird in seinem abändernden Teil dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, der Beklagten die mit 1.114,52 EUR bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin 141,54 EUR USt und 265,26 EUR Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft W*****. Auf der Liegenschaft befindet sich ein Schwimmbad, das der Ehegatte der Klägerin errichtet hat. Verrohrt und mit Schwimmbadfolie ausgekleidet hat das Schwimmbad der Schwimmbadhersteller Günter P*****. Ihm erlaubte die Klägerin, das Schwimmbad zu fotografieren. Zu diesem Zeitpunkt war noch keine Granitverkleidung angebracht. Günter P***** fotografierte das Schwimmbad mehrmals. Zu einem späteren Zeitpunkt, als die Granitverkleidung bereits angebracht war, begab sich Günter P***** oder eine andere Person ohne Einwilligung der Klägerin auf das Grundstück und fotografierte abermals das Schwimmbad. Dieses Lichtbild übergab ein Mitarbeiter von Günter P***** gemeinsam mit rund 200 anderen Fotos von Schwimmbädern dem Bauunternehmer Max E*****, damit dieser daraus Fotos für einen Katalog auswähle, den die E***** GmbH gemeinsam mit der Beklagten erstellen ließ und für den der Schwimmbadhersteller "als Werbeträger fungierte".

Zu diesem Zeitpunkt befasste sich ein Teilbetrieb der Beklagten mit dem Bau von Fertigteilhäusern. Die Beklagte ließ einen weiteren Katalog erstellen, in dem Fertigteilhäuser beschrieben und abgebildet waren. Für die hintere Umschlagseite dieses Katalogs wählte die Werbegrafikerin das Foto aus, welches das Schwimmbad der Klägerin nach dem Anbringen der Granitverkleidung zeigte. Als die Werbegrafikerin den Katalog dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Beklagten zeigte, fragte dieser, ob das Lichtbild in den Katalog aufgenommen werden dürfe. Nach Rücksprache mit Max E***** bejahte dies die Werbegrafikerin. Ob Günter P***** sich mit der Verwendung des Fotos auch für den Fertigteilhauskatalog der Beklagten ausdrücklich einverstanden erklärt hatte, konnte nicht festgestellt werden. Die Zustimmung der Klägerin wurde nicht eingeholt.

Der Katalog wurde in einer Stückzahl von rund 2.000 aufgelegt und in der Zeit von 1995 bis Ende 1999 verwendet, um die Fertighäuser der Beklagten anzubieten und um für sie zu werben. Mit Einbringungsvertrag vom 28. 4. 1999 brachte die Beklagte ihre Teilbetriebe "Zimmerei" und "Fertigteilhausbau" in ihre Komplementärgesellschaft ein. Seit diesem Zeitpunkt befasst sich die Beklagte mit dem Fertigteilhausbau nicht mehr. Der Katalog, dessen Umschlagseite das Lichtbild des Schwimmbads der Klägerin zeigt, wird seit 1. 1. 2000 auch von der Komplementärgesellschaft nicht mehr verwendet. Derzeit liegen nur noch rund 5 Stück des Katalogs bei der Beklagten oder bei ihrer Komplementärgesellschaft auf. Es konnte nicht festgestellt werden, ob die Beklagte noch über die Druckunterlagen ihres Katalogs verfügt. Ein Negativ des Lichtbilds des Schwimmbads der Klägerin befindet sich jedenfalls nicht in ihrem Besitz.

Die Klägerin begehrt 20.000 S sA; sie begehrt weiters, die Beklagte schuldig zu erkennen, die weitere Verwendung eines Lichtbilds, zeigend das Schwimmbecken der Klägerin auf der Liegenschaft *****, auf der oberen Hälfte des Verkaufskatalogs der Beklagten, undatiert, auf Seite 46, Vorschlag 119, einzustellen und in den noch vorhandenen Verkaufskatalogen die Seite zu entfernen bzw das Lichtbild zu entfernen, sowie die Beklagte schuldig zu erkennen, sämtliche Druckunterlagen und Negative, zeigend das Schwimmbecken der Klägerin auf der Liegenschaft *****, herauszugeben. Das Lichtbild habe nicht aufgenommen werden können, ohne das Grundstück der Klägerin zu betreten. Die Liegenschaft sei ohne Zustimmung der Klägerin betreten und fotografiert worden. Ihre Ansprüche gründeten sich insbesondere auf § 78 UrhG, § 1041 ABGB.Die Klägerin begehrt 20.000 S sA; sie begehrt weiters, die Beklagte schuldig zu erkennen, die weitere Verwendung eines Lichtbilds, zeigend das Schwimmbecken der Klägerin auf der Liegenschaft *****, auf der oberen Hälfte des Verkaufskatalogs der Beklagten, undatiert, auf Seite 46, Vorschlag 119, einzustellen und in den noch vorhandenen Verkaufskatalogen die Seite zu entfernen bzw das Lichtbild zu entfernen, sowie die Beklagte schuldig zu erkennen, sämtliche Druckunterlagen und Negative, zeigend das Schwimmbecken der Klägerin auf der Liegenschaft *****, herauszugeben. Das Lichtbild habe nicht aufgenommen werden können, ohne das Grundstück der Klägerin zu betreten. Die Liegenschaft sei ohne Zustimmung der Klägerin betreten und fotografiert worden. Ihre Ansprüche gründeten sich insbesondere auf Paragraph 78, UrhG, Paragraph 1041, ABGB.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht mehr im Geschäftszweig Fertigteilhausbau tätig sei. Seitdem verwende sie den Katalog nicht mehr. Weder sie selbst noch einer ihrer Angestellten habe das Grundstück der Klägerin betreten, um Lichtbilder herzustellen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Eigentümer könne zwar das Betreten seines Grundstücks untersagen und jeden Dritten von der Nutzung dadurch erlangter Fotos ausschließen. Die Beklagte sei aber bloße Nutznießerin der Störung; sie habe das Grundstück weder betreten noch das Betreten veranlasst. Ein Verwendungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil nicht der bloße Anblick, sondern erst das davon angefertigte Lichtbild ein vermögenswertes Gut sei. Das Lichtbild und der Katalog seien nie Eigentum der Klägerin gewesen. Das Berufungsgericht gab mit Teilurteil dem Unterlassungsbegehren und dem Begehren, das Lichtbild in den noch vorhandenen Verkaufskatalogen zu entfernen, statt, bestätigte die Abweisung des Herausgabebegehrens, hob die Entscheidung über das Zahlungsbegehren auf, verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurück und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 52.000 S übersteige und die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien. Die Klägerin könne für das Schwimmbad nicht schon deshalb urheberrechtlichen Schutz in Anspruch nehmen, weil es nach eigenen Plänen errichtet worden war; dass es ein Werk der Baukunst wäre, sei nicht behauptet worden. § 78 UrhG schütze nur Abbildungen von Personen. Als Eigentümerin des Grundstücks könne die Klägerin aber das Betreten verbieten. Eigentumsstörung als Grundlage für die actio negatoria sei nicht allein das unbefugte Betreten des Grundstücks, sondern auch die unbefugte Nutzung der dem Eigentümer zustehenden Vermögensrechte. Demnach sei die Beklagte als Nutzerin des Lichtbilds zu Werbezwecken für den Unterlassungsanspruch der Klägerin passiv legitimiert. Auch der auf den Einbringungsvertrag gestützte Einwand der mangelnden Passivlegitimation sei nicht berechtigt. Entscheidend sei nicht, ob die Beklagte nach wie vor den Geschäftszweig Fertigteilhausbau ausübe, sondern dass sie Herausgeberin des Katalogs sei und der Katalog ihrer Werbung diene. Festgestellt sei auch, dass es noch Katalogexemplare gibt und dass sich diese in Händen der Beklagten oder ihrer Komplementärgesellschaft befinden. Damit dauere die Störung noch an. Nicht berechtigt sei der Herausgabeanspruch, weil nicht erwiesen sei, dass die Unterlagen noch vorhanden seien und sich in der Verfügungsmacht der Beklagten befänden. Berechtigt sei aber der Verwendungsanspruch. Abbildungen auch privater Lebensbereiche würden in der Werbung verwendet. Insbesondere in der Baubranche bestehe ein Bedarf an derartigen Aufnahmen, den die Unternehmer oftmals durch eine entsprechende Vereinbarung mit ihren Kunden erlangten. Die Nachfrage sei nicht auf ehemalige Kunden beschränkt. Für die Nutzung sei regelmäßig ein Entgelt zu entrichten. Mit der Verwendung des Lichtbilds des Schwimmbads ohne Einwilligung der Klägerin habe sich die Beklagte ein übliches Entgelt erspart. Als redliche Nutzerin habe die Beklagte das übliche Nutzungsentgelt zu entrichten. Für dessen Höhe seien weitere Feststellungen notwendig.Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht mehr im Geschäftszweig Fertigteilhausbau tätig sei. Seitdem verwende sie den Katalog nicht mehr. Weder sie selbst noch einer ihrer Angestellten habe das Grundstück der Klägerin betreten, um Lichtbilder herzustellen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Der Eigentümer könne zwar das Betreten seines Grundstücks untersagen und jeden Dritten von der Nutzung dadurch erlangter Fotos ausschließen. Die Beklagte sei aber bloße Nutznießerin der Störung; sie habe das Grundstück weder betreten noch das Betreten veranlasst. Ein Verwendungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil nicht der bloße Anblick, sondern erst das davon angefertigte Lichtbild ein vermögenswertes Gut sei. Das Lichtbild und der Katalog seien nie Eigentum der Klägerin gewesen. Das Berufungsgericht gab mit Teilurteil dem Unterlassungsbegehren und dem Begehren, das Lichtbild in den noch vorhandenen Verkaufskatalogen zu entfernen, statt, bestätigte die Abweisung des Herausgabebegehrens, hob die Entscheidung über das Zahlungsbegehren auf, verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurück und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 52.000 S übersteige und die ordentliche Revision und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien. Die Klägerin könne für das Schwimmbad nicht schon deshalb urheberrechtlichen Schutz in Anspruch nehmen, weil es nach eigenen Plänen errichtet worden war; dass es ein Werk der Baukunst wäre, sei nicht behauptet worden. Paragraph 78, UrhG schütze nur Abbildungen von Personen. Als Eigentümerin des Grundstücks könne die Klägerin aber das Betreten verbieten. Eigentumsstörung als Grundlage für die actio negatoria sei nicht allein das unbefugte Betreten des Grundstücks, sondern auch die unbefugte Nutzung der dem Eigentümer zustehenden Vermögensrechte. Demnach sei die Beklagte als Nutzerin des Lichtbilds zu Werbezwecken für den Unterlassungsanspruch der Klägerin passiv legitimiert. Auch der auf den Einbringungsvertrag gestützte Einwand der mangelnden Passivlegitimation sei nicht berechtigt. Entscheidend sei nicht, ob die Beklagte nach wie vor den Geschäftszweig Fertigteilhausbau ausübe, sondern dass sie Herausgeberin des Katalogs sei und der Katalog ihrer Werbung diene. Festgestellt sei auch, dass es noch Katalogexemplare gibt und dass sich diese in Händen der Beklagten oder ihrer Komplementärgesellschaft befinden. Damit dauere die Störung noch an. Nicht berechtigt sei der Herausgabeanspruch, weil nicht erwiesen sei, dass die Unterlagen noch vorhanden seien und sich in der Verfügungsmacht der Beklagten befänden. Berechtigt sei aber der Verwendungsanspruch. Abbildungen auch privater Lebensbereiche würden in der Werbung verwendet. Insbesondere in der Baubranche bestehe ein Bedarf an derartigen Aufnahmen, den die Unternehmer oftmals durch eine entsprechende Vereinbarung mit ihren Kunden erlangten. Die Nachfrage sei nicht auf ehemalige Kunden beschränkt. Für die Nutzung sei regelmäßig ein Entgelt zu entrichten. Mit der Verwendung des Lichtbilds des Schwimmbads ohne Einwilligung der Klägerin habe sich die Beklagte ein übliches Entgelt erspart. Als redliche Nutzerin habe die Beklagte das übliche Nutzungsentgelt zu entrichten. Für dessen Höhe seien weitere Feststellungen notwendig.

Die gegen den abändernden Teil des Teilurteils gerichtete Revision und der gegen den Aufhebungsbeschluss gerichtete Rekurs sind zulässig und berechtigt.

1. Zur Revision gegen den abändernden Teil des Teilurteils

Die Beklagte macht geltend, dass keine Wiederholungsgefahr bestehe. Sie sei auch deshalb nicht zur Unterlassung verpflichtet, weil sie davon habe ausgehen können, dass das Lichtbild befugterweise angefertigt worden sei. Mit der Eigentumsverletzung habe sie nichts zu tun.

Die Beklagte erhebt damit den Einwand mangelnden Verschuldens. Der Unterlassungsanspruch ist jedoch verschuldensunabhängig; es ist daher ohne Bedeutung, dass die mit der Erstellung des Katalogs betraute Werbegrafikerin dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft der Beklagten nach Rückfrage beim Übermittler des Fotos erklärt hat, berechtigt zu sein, das Foto für den Katalog zu verwenden. Ohne Einwilligung des Eigentümers ist nicht nur das Betreten der Liegenschaft rechtswidrig, sondern auch jede Nutzung eines dadurch erlangten Vorteils (s 4 Ob 26/94 = ÖBl 1995, 139 - Internationales Freistilringturnier mwN). Auch die bloße Verwendung eines nur durch eine Eigentumsverletzung erlangten Fotos kann daher zur Unterlassung verpflichten.

Der Unterlassungsanspruch setzt jedoch ganz allgemein voraus, dass die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen besteht (Spielbüchler in Rummel, ABGB³ § 354 Rz 5 mwN). Hat sich der Beklagte schon einmal rechtswidrig verhalten, so wird vermutet, dass Wiederholungsgefahr besteht.Der Unterlassungsanspruch setzt jedoch ganz allgemein voraus, dass die Gefahr künftiger Rechtsverletzungen besteht (Spielbüchler in Rummel, ABGB³ Paragraph 354, Rz 5 mwN). Hat sich der Beklagte schon einmal rechtswidrig verhalten, so wird vermutet, dass Wiederholungsgefahr besteht.

Das trifft im vorliegenden Fall zu; die Beklagte hat mit der Verwendung des Fotos rechtswidrig gehandelt, so dass die Wiederholungsgefahr zu vermuten ist und von der Klägerin nicht bewiesen werden muss. Die Vermutung der Wiederholungsgefahr kann jedoch widerlegt werden. Dazu muss der Störer besondere Umstände darlegen, die eine Wiederholung seiner Handlung als ausgeschlossen oder zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp ua 4 Ob 238/00x = ÖBl 2001, 105 - Reisebedarf mwN). Beruht der Verstoß auf einem Irrtum, so können die Anforderungen an den Nachweis des Wegfalls der Wiederholungsgefahr geringer sein (4 Ob 396/87 = WBl 1988, 86 - Ringordner mwN). Wird das Unternehmen veräußert oder geschlossen, so fällt die Wiederholungsgefahr im Allgemeinen schon dadurch weg (4 Ob 14/95 = ÖBl 1995, 214 - Ausverkaufszeitraum). Die Klägerin wendet sich nur gegen die Verwendung des Lichtbilds im näher bezeichneten Katalog. Die - bereits im April 1999 erfolgte - Einbringung des entsprechenden Teilbetriebs in ihre Komplementärgesellschaft lässt es jedoch äußerst unwahrscheinlich erscheinen, dass die Beklagte den vor rund 6 Jahren aufgelegten Katalog, den ihre Komplementärgesellschaft offenbar durch einen neuen Katalog ersetzt hat, wieder verwenden wird. Durch die bloße Existenz von 5 Restexemplaren, von denen nicht einmal feststeht, ob sie im Besitz der Beklagten oder - was angesichts der Einbringung des Teilbetriebs in die Komplementärgesellschaft naheläge - in dem ihrer Komplementärgesellschaft sind, wird das Lichtbild nicht weiter verwendet.

Der Beklagten ist es damit gelungen, den Wegfall der Wiederholungsgefahr zu beweisen. Das Unterlassungsbegehren ist demnach nicht berechtigt.

Die Klägerin hat nicht nur ein Unterlassungsbegehren gestellt, sondern auch begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, "in den noch vorhandenen Verkaufskatalogen die Seite zu entfernen bzw das Lichtbild zu entfernen". Sie hat damit ein Beseitigungsbegehren gestellt, dessen Berechtigung voraussetzt, dass der störende Zustand andauert (s Spielbüchler aaO).

Daran fehlt es im vorliegenden Fall: Nach dem festgestellten Sachverhalt wird der Katalog - und damit das Lichtbild - seit 1. 1. 2000 weder von der Beklagten noch von ihrer - seit 1999 mit dem Fertigteilhausbau befassten - Komplementärgesellschaft verwendet. Durch die bloße Existenz von rund 5 Restexemplaren wird - wie oben dargelegt - in die Rechte der Klägerin nicht eingegriffen, so dass auch das Beseitigungsbegehren abzuweisen ist.

2. Zum Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss

Das Berufungsgericht hat einen Verwendungsanspruch der Klägerin mit der Begründung bejaht, dass sich die Beklagte mit der Verwendung des Fotos ein übliches Entgelt erspart und sich damit einen fremden Vermögenswert ungerechtfertigt zu Nutze gemacht habe. Dass die Berechtigung zur Nutzung eines derartigen Fotos einen Vermögenswert habe, sei unbestritten geblieben.

Dem hält die Beklagte entgegen, vorgebracht zu haben, dass die Fotos und Skizzen für den Katalog verwendet worden seien, um Freiflächen zu füllen. Auch aus der Aussage ihres Geschäftsführers gehe nicht hervor, dass der Beklagten ein Nutzen entstanden sei oder dass sie sich etwas erspart hätte. Der Gestalterin des Katalogs seien 200 Fotos zur Verfügung gestanden; sie hätte jedes dieser Fotos verwenden können, ohne ein Entgelt zahlen zu müssen.

Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf die - vom Berufungsgericht zitierte - Entscheidung 4 Ob 406/81 (= ÖBl 1983, 118 - Fußballwerbung). In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass kein Anspruch nach § 1041 ABGB besteht, wenn die irrtümliche Nutzung des Bildes eines bekannten Sportlers dem Beklagten keinen Vorteil brachte, weil es nur darum ging, irgendeinen Sportler in Aktion zu zeigen. Es sei daher zu prüfen, ob und welchen Nutzen der Beklagte aus der Verwertung des Bekanntheitsgrads des Klägers gezogen habe.Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf die - vom Berufungsgericht zitierte - Entscheidung 4 Ob 406/81 (= ÖBl 1983, 118 - Fußballwerbung). In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass kein Anspruch nach Paragraph 1041, ABGB besteht, wenn die irrtümliche Nutzung des Bildes eines bekannten Sportlers dem Beklagten keinen Vorteil brachte, weil es nur darum ging, irgendeinen Sportler in Aktion zu zeigen. Es sei daher zu prüfen, ob und welchen Nutzen der Beklagte aus der Verwertung des Bekanntheitsgrads des Klägers gezogen habe.

Im vorliegenden Fall kann zwischen dem auf dem Foto abgebildeten Schwimmbad und den im Katalog angebotenen Leistungen der Beklagten nur insoweit ein Zusammenhang hergestellt werden, als dem Interessenten für Fertigteilhäuser damit anschaulich gemacht wird, welche Möglichkeiten ihm der Erwerb eines - für die Errichtung eines Fertighauses notwendigen - Grundstücks sonst noch eröffnet. Er wird damit vielleicht angeregt, den Erwerb eines Grundstücks in Erwägung zu ziehen; ob er sich aber für ein Fertigteilhaus der Beklagten, für ein Fertigteilhaus eines anderen Herstellers oder für ein von einem Baumeister errichtetes Haus entscheidet, wird durch die Abbildung eines Schwimmbads nicht messbar beeinflusst werden. Umso weniger kann beim Foto eines bestimmten Schwimmbads gegenüber dem Foto irgendeines anderen Schwimmbads eine Werbewirkung für die Fertigteilhäuser der Beklagten angenommen werden.

Die Klägerin hat auch gar nicht behauptet, dass und aus welchen Gründen die Abbildung ihres Schwimmbads für die Fertigteilhäuser der Beklagten werbewirksam gewesen sei. Sie verweist nur darauf, dass das Foto in den Katalog aufgenommen wurde, und meint, dass "die Erstellung eines werbewirksamen Katalogs durch mitgestaltete Lichtbilder" auf den Kunden besonders positiv wirke. Eine allgemeine positive Wirkung reicht aber nicht aus, um einen Verwendungsanspruch der Klägerin bejahen zu können. Nur wenn die Beklagte aus der Verwendung gerade dieses Fotos einen Nutzen gezogen hätte, hätte sie der Klägerin dafür ein Entgelt zu entrichten.

Dem Rekurs war, ebenso wie der Revision, Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 41, 50, ZPO.