Der gegen den das Unterlassungsgebot zu Punkt 2 bestätigenden Teil des Beschlusses gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist nicht zulässig; der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin, der sich gegen den den abweisenden Teil des erstgerichtlichen Beschlusses bestätigenden Teil des Beschlusses richtet, ist hingegen zulässig und berechtigt.
1. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs der Beklagten
Die Beklagte macht als erhebliche Rechtsfrage geltend, dass das Rekursgericht die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Schutzfähigkeit von Marken und Markenbestandteilen, zur Verwechslungsfähigkeit von Marken und Markenbestandteilen und zur Verkehrsgeltung unrichtig angewandt habe. Sie verweist auf die Entscheidungen 4 Ob 334/74, 4 Ob 343/86, 4 Ob 138/89, 4 Ob 29/92 und 4 Ob 126/01k und macht geltend, dass „cat" wegen seines beschreibenden Charakters ein schwacher Markenbestandteil sei, so dass schon geringe Abweichungen in den restlichen Bestandteilen ausreichten, um die Gefahr von Verwechslungen zu beseitigen.
Richtig ist, dass „cat" im Zusammenhang mit Katzenstreu als englisches Wort für „Katze" beschreibend wirkt. Auch in einem solchen Fall darf aber der Ähnlichkeitsvergleich nicht auf die nicht übereinstimmenden Zeichenbestandteile beschränkt werden, sondern es ist zu prüfen, welcher Einfluss den einzelnen Markenbestandteilen auf den Gesamteindruck des Zeichens zukommt. Wenn daher - wie bei den für pharmazeutische Produkte für den Schwangerschaftsnachweis geschützten Zeichen Pregnex und Pregtest (4 Ob 334/74 = SZ 47/103 - Pregnex/Pregtest) - ein Zeichen dem fachkundigen Benützer sogleich eine bestimmte begriffliche Vorstellung vermittelt (Pregtest = Schwangerschaftstest), so dass der übereinstimmende Wortstamm nicht auf eine gemeinsame Herkunft der so gekennzeichneten Waren schließen lässt, ist die Verwechslungsgefahr zu verneinen. Das Gleiche muss naturgemäß auch dann gelten, wenn die nicht übereinstimmenden Markenteile wegen ihres Sinngehalts den Gesamteindruck beider Marken entscheidend prägen (4 Ob 343/86 = ÖBl 1988, 41 - Easy Rider/Easy Walker). Anders ist es aber, wenn - wie im vorliegenden Fall - Aussprache und Phantasiecharakter der Zeichen den Sinngehalt des übereinstimmenden Zeichenbestandteils in den Hintergrund treten lassen und dieser daher nicht beschreibend wirkt. In diesem Fall ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen, weil letztlich zwei Phantasiebezeichnungen vorliegen, die in dem am Wortanfang stehenden und den Gesamteindruck prägenden Zeichenbestandteil übereinstimmen.
Ob ein Zeichen für Katzenstreu schutzfähig wäre, das nur aus dem englischen Wort „cat" für Katze besteht, spielt im vorliegenden Fall keine Rolle, weil die Marke der Klägerin nicht „cat", sondern „CATSAN" lautet. Keine Rolle spielt daher auch, dass auch einer Fremdsprache entnommene Begriffe schutzunfähig sein können (4 Ob 138/89 = ÖBl 1990, 165 - Kombucha). Ebenso wenig kommt es darauf an, welchen Bekanntheitsgrad die Klägerin für das Zeichen „cat" erreichen müsste, um Markenschutz beanspruchen zu können. Wenn daher nach der Entscheidung 4 Ob 126/01k (= ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr) ein Zuordnungsgrad von 65 % nicht ausreicht, um Schutz für die Farbe Blau für Wasserrohre beanspruchen zu können, so kann daraus für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden. Die Beklagte kann auch daraus nichts für sich gewinnen, dass rein beschreibende Zeichen nur bei Verkehrsgeltung schutzfähig sind (4 Ob 29/92 = ÖBl 1992, 218 - Resch & Frisch), weil „CATSAN" kein rein beschreibendes, sondern als Phantasiebezeichnung ein für Katzenstreu unterscheidungskräftiges Zeichen ist.
2. Zum außerordentlichen Revisionsrekurs der Klägerin
Die Klägerin hat nicht behauptet, für ihre Warenausstattung Verkehrsgeltung erreicht zu haben und ihren Anspruch insoweit daher auch nicht auf § 9 Abs 3 UWG gestützt. Sie macht geltend, dass die Beklagte mit der Nachahmung der CATSAN-Verpackung sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG handle.Die Klägerin hat nicht behauptet, für ihre Warenausstattung Verkehrsgeltung erreicht zu haben und ihren Anspruch insoweit daher auch nicht auf Paragraph 9, Absatz 3, UWG gestützt. Sie macht geltend, dass die Beklagte mit der Nachahmung der CATSAN-Verpackung sittenwidrig im Sinne des Paragraph eins, UWG handle.
Das Nachahmen einer fremden Verpackung, die keinen Sonderschutz genießt, ist, wie das Nachahmen eines fremden Produkts überhaupt, an sich nicht wettbewerbswidrig. Sofern aber im Einzelfall besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, kann ein Verstoß gegen § 1 UWG vorliegen (4 Ob 14/91 = ÖBl 1991, 209 - 7-Früchte-Müsli-Riegel; 4 Ob 5/92 = ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten; 4 Ob 117/97b = ÖBl 1998, 17 - Schokobananen mwN). Dafür kann es nicht genügen, dass eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre, die Nachahmung bewusst erfolgt und die Gefahr von Verwechslungen besteht, weil auch der Ausstattungsschutz nach § 9 Abs 3 UWG Verwechslungsgefahr voraussetzt. Auch bei einem Eingriff in den Ausstattungsschutz wird der Verletzer in vielen Fällen die geschützte Ausstattung bewusst nachahmen; die Verwechslungsgefahr aufgrund bewusster Nachahmung wiegt daher nicht so schwer, dass sie die Sittenwidrigkeit begründen könnte. Andernfalls könnte in den meisten Fällen ein Schutz über § 1 UWG erreicht werden, ohne den oft schwierigen Nachweis der Verkehrsgeltung erbringen zu müssen.Das Nachahmen einer fremden Verpackung, die keinen Sonderschutz genießt, ist, wie das Nachahmen eines fremden Produkts überhaupt, an sich nicht wettbewerbswidrig. Sofern aber im Einzelfall besondere, die Sittenwidrigkeit begründende Umstände hinzutreten, kann ein Verstoß gegen Paragraph eins, UWG vorliegen (4 Ob 14/91 = ÖBl 1991, 209 - 7-Früchte-Müsli-Riegel; 4 Ob 5/92 = ÖBl 1992, 19 - Verpackungs-Etiketten; 4 Ob 117/97b = ÖBl 1998, 17 - Schokobananen mwN). Dafür kann es nicht genügen, dass eine andersartige Gestaltung zumutbar gewesen wäre, die Nachahmung bewusst erfolgt und die Gefahr von Verwechslungen besteht, weil auch der Ausstattungsschutz nach Paragraph 9, Absatz 3, UWG Verwechslungsgefahr voraussetzt. Auch bei einem Eingriff in den Ausstattungsschutz wird der Verletzer in vielen Fällen die geschützte Ausstattung bewusst nachahmen; die Verwechslungsgefahr aufgrund bewusster Nachahmung wiegt daher nicht so schwer, dass sie die Sittenwidrigkeit begründen könnte. Andernfalls könnte in den meisten Fällen ein Schutz über Paragraph eins, UWG erreicht werden, ohne den oft schwierigen Nachweis der Verkehrsgeltung erbringen zu müssen.
Die jüngere Rechtsprechung nimmt einen Verstoß gegen § 1 UWG durch Nachahmen einer Ausstattung daher nur an, wenn die Anlehnung an das im Verkehr in einem gewissen Umfang bekannt gewordene Zeichen „ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen" (4 Ob 257/00y = ÖBl 2001 - Die Blauen von D; 4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr). Diese Tatbestandsvoraussetzung wird regelmäßig erfüllt sein, wenn die Warenausstattung eines Unternehmens, das für sein Produkt einen hohen Marktanteil erreicht hat, durch ein Unternehmen nachgeahmt wird, das ein neues Konkurrenzprodukt auf den Markt bringt (wie zB in dem der E 4 Ob 117/97b = ÖBl 1998, 17 - Schokobananen zugrunde liegenden Fall).Die jüngere Rechtsprechung nimmt einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG durch Nachahmen einer Ausstattung daher nur an, wenn die Anlehnung an das im Verkehr in einem gewissen Umfang bekannt gewordene Zeichen „ohne hinreichenden Grund in der verwerflichen Absicht vorgenommen wurde, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen" (4 Ob 257/00y = ÖBl 2001 - Die Blauen von D; 4 Ob 126/01k = ÖBl 2002, 20 - Das blaue Rohr). Diese Tatbestandsvoraussetzung wird regelmäßig erfüllt sein, wenn die Warenausstattung eines Unternehmens, das für sein Produkt einen hohen Marktanteil erreicht hat, durch ein Unternehmen nachgeahmt wird, das ein neues Konkurrenzprodukt auf den Markt bringt (wie zB in dem der E 4 Ob 117/97b = ÖBl 1998, 17 - Schokobananen zugrunde liegenden Fall).
Im vorliegenden Fall hält die Klägerin einen Marktanteil von 25 %; ihre Marke und damit auch die von ihr vertriebene Katzenstreu hat einen Bekanntheitsgrad von 74 %. Die Nachahmung ihrer Warenausstattung durch ein sich auf dem Markt erst etablierendes Unternehmen lässt nur den Schluss zu, dass damit die Absicht verfolgt wird, sich an den guten Ruf des schon eingeführten Produkts „anzuhängen". Diese Annahme wird nicht dadurch widerlegt, dass die Beklagte, wie das Erstgericht festgestellt hat, die Farbkombination Blau/Weiß als Symbol für Sauberkeit, Hygiene und Zufriedenheit gewählt habe. Es ist dies ein Beweggrund, der durchaus neben dem - offenkundig in erster Linie verfolgten - Ziel bestehen kann, den Ruf des eingeführten Produkts auszunützen.
Auch die weitere Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 1 UWG durch das bewusste Nachahmen einer Ausstattung ist im vorliegenden Fall erfüllt:Auch die weitere Voraussetzung für einen Verstoß gegen Paragraph eins, UWG durch das bewusste Nachahmen einer Ausstattung ist im vorliegenden Fall erfüllt:
Die Beklagte hat bei der Gestaltung ihrer Katzenstreupackungen nicht nur das mit CATSAN verwechselbar ähnliche Zeichen CatSil verwendet, sondern auch die den Gesamteindruck der CATSAN-Packungen prägenden Merkmale übernommen. Die auf ihren Packungen abgebildete weiße Katze auf blauem Hintergrund unterscheidet sich nur in Einzelheiten von der „CATSAN-Katze". Diese Einzelheiten bleiben dem flüchtigen Betrachter in der Eile des Geschäftsverkehrs nicht im Gedächtnis haften. Was in Erinnerung bleibt, ist das Bild einer weißen Katze auf blauem Hintergrund, die den Betrachter aus gelben Augen anschaut. Dieses Erinnerungsbild begründet, jedenfalls dann, wenn die identische Ware Katzenstreu unter dem der Marke CATSAN verwechselbar ähnlichen Zeichen CatSil in Verkehr gebracht wird, die Gefahr, dass, soweit die beiden Erzeugnisse nicht überhaupt miteinander verwechselt werden, eine in Wahrheit nicht bestehende geschäftliche Beziehung zwischen den Streitteilen angenommen und der gute Ruf des Produkts der Klägerin auf das der Beklagten übertragen wird.
Der Unterlassungsanspruch der Klägerin besteht daher auch insoweit zu Recht, als er sich gegen die Nachahmung ihrer Ausstattung richtet. Der Klägerin wird damit - entgegen der Behauptung der Beklagten - kein Monopol am Zeichen „weiße Katze auf blauem Grund" für Katzenstreu eingeräumt. Auch bei Verwendung dieses Symbols kann durch seine Ausgestaltung und Anordnung ein ausreichender Abstand zur Warenausstattung der Klägerin eingehalten werden.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.