Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die Auslegung des § 94 BWG durch die Vorinstanzen nicht vertretbar erscheint; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.Der gegen diesen Beschluss gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil die Auslegung des Paragraph 94, BWG durch die Vorinstanzen nicht vertretbar erscheint; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Nach § 94 BWG dürfen - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - nur solche Unternehmen die Bezeichnungen „Geldinstitut", „Kreditinstitut", „Kreditunternehmung", „Kreditunternehmen", „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in der eines dieser Wörter enthalten ist, führen, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind, es sei denn, dass das Unternehmen ausschließlich zum Betrieb von Finanzdienstleistungsgeschäften gemäß § 1 Abs 1 Z 19 berechtigt ist.Nach Paragraph 94, BWG dürfen - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - nur solche Unternehmen die Bezeichnungen „Geldinstitut", „Kreditinstitut", „Kreditunternehmung", „Kreditunternehmen", „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in der eines dieser Wörter enthalten ist, führen, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind, es sei denn, dass das Unternehmen ausschließlich zum Betrieb von Finanzdienstleistungsgeschäften gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, berechtigt ist.
Zweck dieser Bestimmung ist es, die Irreführung des Publikums zu verhindern, die durch den Gebrauch der geschützten Bezeichnungen durch Unbefugte eintreten könnte. Ein Gebrauch durch Unbefugte birgt die Gefahr in sich, dass Einlagen Personen anvertraut werden, für die die Einlagensicherung nicht gilt, so dass deren Insolvenz nahezu zwangsläufig den Verlust jedenfalls eines Teils der Einlagen nach sich ziehen muss. Dadurch könnte letztlich das Vertrauen in das Bankwesen erschüttert werden (s Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, Bankwesengesetz² § 94 Rz 1). Damit werden nicht nur die Bankkunden geschützt, sondern es wird auch verhindert, dass sich ein nicht den Vorschriften des Bankwesengesetzes Unterworfener einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den regulären Banken verschafft, indem er durch eine einschlägige Bezeichnung den Anschein erweckt, diesen Vorschriften unterworfen zu sein (6 Ob 271/00x = EvBl 2001/204 mwN). Das Verbot des § 94 BWG wirkt absolut und wird nur durch den Besitz bestimmter Berechtigungen durchbrochen (Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl aaO § 94 Rz 3).Zweck dieser Bestimmung ist es, die Irreführung des Publikums zu verhindern, die durch den Gebrauch der geschützten Bezeichnungen durch Unbefugte eintreten könnte. Ein Gebrauch durch Unbefugte birgt die Gefahr in sich, dass Einlagen Personen anvertraut werden, für die die Einlagensicherung nicht gilt, so dass deren Insolvenz nahezu zwangsläufig den Verlust jedenfalls eines Teils der Einlagen nach sich ziehen muss. Dadurch könnte letztlich das Vertrauen in das Bankwesen erschüttert werden (s Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, Bankwesengesetz² Paragraph 94, Rz 1). Damit werden nicht nur die Bankkunden geschützt, sondern es wird auch verhindert, dass sich ein nicht den Vorschriften des Bankwesengesetzes Unterworfener einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den regulären Banken verschafft, indem er durch eine einschlägige Bezeichnung den Anschein erweckt, diesen Vorschriften unterworfen zu sein (6 Ob 271/00x = EvBl 2001/204 mwN). Das Verbot des Paragraph 94, BWG wirkt absolut und wird nur durch den Besitz bestimmter Berechtigungen durchbrochen (Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl aaO Paragraph 94, Rz 3).
Ein inhaltsgleiches (1130 BlgNR 18. GP 154) Verbot war auch in § 11 KWG, der Vorgängerbestimmung des § 94 BWG, enthalten. Während allerdings § 11 KWG die den zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigten Unternehmen vorbehaltenen Handlungen mit „in der Firma führen oder im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken zu verwenden" umschrieben hat, zählt § 94 BWG nicht mehr einzelne Handlungen auf, sondern setzt nur fest, dass (nur) diese Unternehmen die aufgezählten Bezeichnungen „führen" dürfen. Inhaltlich war damit aber keine Änderung beabsichtigt, wie die Erläuternden Bemerkungen klarstellen. Danach entsprechen „die Bestimmungen dieses Abschnittes den des § 11 KWG erweitert um den Schutz der Bezeichnungen 'Finanzinstitut', 'Bausparkasse' und 'Raiffeisen'" (1130 BlgNR 18. GP 154).Ein inhaltsgleiches (1130 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 154) Verbot war auch in Paragraph 11, KWG, der Vorgängerbestimmung des Paragraph 94, BWG, enthalten. Während allerdings Paragraph 11, KWG die den zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigten Unternehmen vorbehaltenen Handlungen mit „in der Firma führen oder im geschäftlichen Verkehr zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken zu verwenden" umschrieben hat, zählt Paragraph 94, BWG nicht mehr einzelne Handlungen auf, sondern setzt nur fest, dass (nur) diese Unternehmen die aufgezählten Bezeichnungen „führen" dürfen. Inhaltlich war damit aber keine Änderung beabsichtigt, wie die Erläuternden Bemerkungen klarstellen. Danach entsprechen „die Bestimmungen dieses Abschnittes den des Paragraph 11, KWG erweitert um den Schutz der Bezeichnungen 'Finanzinstitut', 'Bausparkasse' und 'Raiffeisen'" (1130 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 154).
Die mit § 11 Abs 1 KWG im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmung des § 39 dKWG (Die Bezeichnung „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in das Wort „Bank" oder „Bankier" enthalten ist, dürfen, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur führen ...) wird dahin verstanden, dass der besondere öffentlich-rechtliche Schutz der genannten Bezeichnungen und Wortverbindungen nicht nur für den Gebrauch in der Handelsfirma, sei es als Firmenkern oder als Zusatz zur Firma, sondern außerdem für den Gebrauch zur Kennzeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken besteht (Schneider, KWG-Kommentar³, 421).Die mit Paragraph 11, Absatz eins, KWG im Wesentlichen inhaltsgleiche Bestimmung des Paragraph 39, dKWG (Die Bezeichnung „Bank", „Bankier" oder eine Bezeichnung, in das Wort „Bank" oder „Bankier" enthalten ist, dürfen, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, in der Firma, als Zusatz zur Firma, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur führen ...) wird dahin verstanden, dass der besondere öffentlich-rechtliche Schutz der genannten Bezeichnungen und Wortverbindungen nicht nur für den Gebrauch in der Handelsfirma, sei es als Firmenkern oder als Zusatz zur Firma, sondern außerdem für den Gebrauch zur Kennzeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken besteht (Schneider, KWG-Kommentar³, 421).
Für einen über den Gebrauch in der Firma hinausgehenden Schutz spricht, dass durch eine Verwendung zu Werbezwecken in gleicher Weise irregeführt werden kann wie durch einen Firmenbestandteil. Wenn daher verhindert werden soll, dass durch die Verwendung bestimmter Bezeichnungen der unzutreffende Eindruck entsteht, mit einem zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigten Unternehmen zu tun zu haben, so muss sich das Verbot auf alle Verwendungsarten erstrecken, die einen derartigen Eindruck erwecken können. Dazu zählt die Verwendung als (Teil der) Bezeichnung einer Dienstleistung. Auch sie kann den Eindruck entstehen lassen, der Anbieter der Dienstleistung sei berechtigt, Bankgeschäfte zu betreiben.
Die gegenteilige Auffassung der Beklagten ist nicht mit guten Gründen vertretbar. Sie verkennt, dass Unternehmen vor allem so wahrgenommen werden, wie sie sich in der Werbung darstellen. Wenn daher ein Unternehmen für eine Dienstleistung mit einer Bezeichnung wirbt, die den Eindruck erweckt, dass die Dienstleistung von einer Bank erbracht werde, so wird der Schutzzweck des § 94 BWG in gleicher Weise berührt wie durch die Verwendung einer derartigen Bezeichnung als Firmenbestandteil.Die gegenteilige Auffassung der Beklagten ist nicht mit guten Gründen vertretbar. Sie verkennt, dass Unternehmen vor allem so wahrgenommen werden, wie sie sich in der Werbung darstellen. Wenn daher ein Unternehmen für eine Dienstleistung mit einer Bezeichnung wirbt, die den Eindruck erweckt, dass die Dienstleistung von einer Bank erbracht werde, so wird der Schutzzweck des Paragraph 94, BWG in gleicher Weise berührt wie durch die Verwendung einer derartigen Bezeichnung als Firmenbestandteil.
Das trifft für die von der Beklagten verwendete Bezeichnung „banko.max" zu. In ihr steckt das Wort „Bank"; sie bezeichnet auch tatsächlich eine Dienstleistung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, wie sie üblicherweise von Banken erbracht wird. Ihre Verwendung durch die Beklagte lässt daher darauf schließen, dass die Beklagte insoweit als Bank tätig werde, dh über die für Bankgeschäfte notwendigen Bewilligungen verfüge. Da dies nicht zutrifft, verstößt die Beklagte mit der Verwendung dieser Bezeichnung gegen § 94 BWG und, da ihre gegenteilige Auffassung nicht mit guten Gründen vertretbar ist und die Verwendung der Bezeichnung geeignet ist, ihr einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, auch gegen § 1 UWG.Das trifft für die von der Beklagten verwendete Bezeichnung „banko.max" zu. In ihr steckt das Wort „Bank"; sie bezeichnet auch tatsächlich eine Dienstleistung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, wie sie üblicherweise von Banken erbracht wird. Ihre Verwendung durch die Beklagte lässt daher darauf schließen, dass die Beklagte insoweit als Bank tätig werde, dh über die für Bankgeschäfte notwendigen Bewilligungen verfüge. Da dies nicht zutrifft, verstößt die Beklagte mit der Verwendung dieser Bezeichnung gegen Paragraph 94, BWG und, da ihre gegenteilige Auffassung nicht mit guten Gründen vertretbar ist und die Verwendung der Bezeichnung geeignet ist, ihr einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, auch gegen Paragraph eins, UWG.
Die Einwendungen der Beklagten überzeugen nicht. Soweit die Beklagte geltend macht, dass zwischen ihr und der Klägerin kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, ist ihr zu entgegnen, dass sie mit „banko.max" eine Dienstleistung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbietet und sich dadurch mit der Klägerin in Wettbewerb stellt. Ob diese Dienstleistung ein Zusatzdienst ist, den sie anbietet, um Telefonkunden zu gewinnen, spielt dabei keine Rolle. Anders als ein Telefonanbieter, der nicht dadurch zum Mitbewerber eines Internetproviders wird, dass er einen freien Internetzugang als unentgeltliche Zugabe ankündigt (4 Ob 221/00d = ÖBl 2001, 62 [Tonninger] - Internet for free), erweitert die Beklagte mit dem Zusatzdienst „banko.max" ihr Leistungsangebot für den Telefonkunden und wird damit in einem Bereich tätig, in dem auch die Klägerin tätig ist. In dem von „banko.max" abgedeckten Bereich sind die Leistungen durchaus substituierbar, weil insoweit - anders als etwa im Verhältnis Fernsehprogrammzeitschrift/ Fernsehprogrammbeilage zu einer Tages- oder Wochenzeitung (s 4 Ob 26/99y = MR 1999, 114 - TV-Movie) - beide Leistungen gleichwertig sind.
Die Beklagte macht weiters geltend, dass § 94 BWG mit Art 28 EG unvereinbar sei. Sie verweist auf Lehre und Rechtsprechung, wonach abstrakte Irreführungsverbote gemeinschaftsrechtlich bedenklich sind, soweit sie auch wahre Informationen erfassen (4 Ob 284/01w = MR 2002, 38 - Große Konkursversteigerung mwN).Die Beklagte macht weiters geltend, dass Paragraph 94, BWG mit Artikel 28, EG unvereinbar sei. Sie verweist auf Lehre und Rechtsprechung, wonach abstrakte Irreführungsverbote gemeinschaftsrechtlich bedenklich sind, soweit sie auch wahre Informationen erfassen (4 Ob 284/01w = MR 2002, 38 - Große Konkursversteigerung mwN).
Gerade dies trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu. Das von der Klägerin beantragte Verbot erfasst nur Fälle, in denen die Gefahr der Irreführung besteht. Da die Beklagte keine Berechtigung zum Betrieb von Bankgeschäften besitzt, ist jede Verwendung des Kennzeichens „banko.max" oder eines ähnliches Kennzeichen, das den Begriff „Bank" enthält, durch sie zur Irreführung geeignet.
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 393, Absatz eins, EO; jene über die Kosten der Beklagten auf Paragraphen 78, 402, Absatz 4, EO in Verbindung mit Paragraphen 40, 50, ZPO.