Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Ing. Helmut S***, Bauleiter, Jakominiplatz 16, 8010 Graz, vertreten durch Dr. Helmut Thomich, Rechtsanwalt in Graz, wider den Antragsgegner Bruno W***, Kaufmann, Jakominiplatz 16, 8010 Graz, vertreten durch Dr. Franz Dobrauz, Rechtsanwalt in Graz, wegen Zulässigkeit des Erhaltungsbeitrages infolge Rekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Graz als Rekursgerichtes vom 5. März 1986, GZ 3 R 449/85-25, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 20. August 1985, GZ 24 Msch 16/85-15, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Vertrag vom 22. März 1978 kamen der Antragsteller und dessen Mutter, Erna S***, mit dem Antragsgegner überein, die vom Antragsteller und dessen Mutter bis dahin im ersten Stock der dritten Stiege des Hauses des Antragsgegners in Graz, Jakominiplatz 16, gemietete Wohnung dem Antragsgegner "tauschweise" gegen Begründung eines Mietverhältnisses an einer im dritten Stock desselben Hauses gelegenen Wohnung zur Verfügung zu stellen und das bisher bestehende Mietverhältnis an der Wohnung im ersten Stock aufzulösen. Im Punkt 5 dieses Vertrages verpflichtete sich der Antragsgegner als "Mietrechtsablöse und Investitionsablöse" und für "absolut notwendige Umbauvorkosten" einen Betrag von 460.000 S zweckgebunden für den Ausbau der im 3. Stock gelegenen Wohnung zu bezahlen. Der Antragsteller hatte ursprünglich für sämtliche Bauvorhaben, wie Zusammenlegung der Wohnung, Durchbrüche von Wänden sowie Ausstattung dahin, daß die Wohnung über eine zentrale Wärmeversorgungsanlage, Bad, WC usw. verfügt, zwar Umbaukosten in Höhe von 600.000 S projektiert, er war jedoch schließlich mit der Bezahlung von 460.000 S einverstanden, da er sich durch den "Tausch" der ursprünglich von ihm gemieteten Wohnung im ersten Stock mit jener im dritten Stock entscheidend verbesserte. Die Wohnung im ersten Stock hatte eine Nutzfläche von 140 m 2 , verfügte über ein Bad und WC sowie Nachtspeicheröfen. Ein Drittel der Wohnung hatte der Antragsteller untervermietet. Aus dem Vertrag vom 22. März 1978 wurde die Untermieterin vom Antragsgegner dahin entschädigt, daß sie ebenfalls eine Wohnung im 3. Stock des Hauses sowie eine monatliche Leibrente erhielt. Die vom Antragsteller (und seiner Mutter) im

3. Stock gemietete Wohnung weist hingegen eine Nutzfläche von 167 m 2 auf und steht in ausschließlicher Nutzung des Antragstellers selbst und dessen Mutter. Über Wunsch des Antragstellers entfernte der Antragsgegner aus dem vollfunktionstüchtigen Sanitärbereich der Wohnung im 3. Stock den Boiler, die Badewanne sowie das Waschbecken und die Klomuschel. Diese Dinge verbrachte der Antragsteller aus der Wohnung im 1. Stock schließlich in jene im 3. Stock. Nach endgültigem Abschluß der Umbauarbeiten verfügte die Wohnung des Antragstellers im 3. Stock über eine Nutzfläche von 167 m 2 , war mit einer zentralen Wärmeversorgungsanlage ausgestattet, verfügte über eine dem zeitgemäßen Standard entsprechende Badegelegenheit und Warmwasseraufbereitungsanlage sowie WC im Inneren.

Der Antragsgegner schrieb dem Antragsteller für die Zeit vom 1. Jänner 1983 bis Oktober 1983 für die von ihm (und seiner Mutter) im 3. Stock des Hauses Graz, Jakominiplatz 16, gelegenen Wohnung einen zusätzlich zu dem Hauptmietzins für diese Wohnung zu entrichtenden Erhaltungsbeitrag in der Höhe von 2.366,78 S monatlich vor und legte dessen Errechnung die Ausstattungskategorie A nach § 16 Abs 2 Z 1 MRG zugrunde. Der Antragsteller bezahlte den vorgeschriebenen Betrag, begehrte jedoch mit dem am 11.Oktober 1983 beim Magistrat Graz, A 21-Amt für Wohnungsangelegenheiten-Schlichtungsstelle, erhobenen Antrag die Entscheidung, daß die Vorschreibung nicht dem § 45 Abs 2 MRG entspräche, die Wohnung in die Ausstattungskategorie D einzuordnen sei, das gesetzliche Ausmaß des Erhaltungsbeitrages im angefochtenen Zeitraum durch die Vorschreibung überschritten worden sei und der Antragsgegner verpflichtet sei, den bereits geleisteten Erhaltungsbeitrag ab 1.Jänner 1983 zuzüglich angemessener Verzinsung zurückzuerstatten.Der Antragsgegner schrieb dem Antragsteller für die Zeit vom 1. Jänner 1983 bis Oktober 1983 für die von ihm (und seiner Mutter) im 3. Stock des Hauses Graz, Jakominiplatz 16, gelegenen Wohnung einen zusätzlich zu dem Hauptmietzins für diese Wohnung zu entrichtenden Erhaltungsbeitrag in der Höhe von 2.366,78 S monatlich vor und legte dessen Errechnung die Ausstattungskategorie A nach Paragraph 16, Absatz 2, Ziffer eins, MRG zugrunde. Der Antragsteller bezahlte den vorgeschriebenen Betrag, begehrte jedoch mit dem am 11.Oktober 1983 beim Magistrat Graz, A 21-Amt für Wohnungsangelegenheiten-Schlichtungsstelle, erhobenen Antrag die Entscheidung, daß die Vorschreibung nicht dem Paragraph 45, Absatz 2, MRG entspräche, die Wohnung in die Ausstattungskategorie D einzuordnen sei, das gesetzliche Ausmaß des Erhaltungsbeitrages im angefochtenen Zeitraum durch die Vorschreibung überschritten worden sei und der Antragsgegner verpflichtet sei, den bereits geleisteten Erhaltungsbeitrag ab 1.Jänner 1983 zuzüglich angemessener Verzinsung zurückzuerstatten.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages. Zur Zeit der Anmietung der streitgegenständlichen Wohnung habe die Wohnung über 4 Räume samt Vorraum und Nebenräumen in einem 90 m 2 übersteigenden Ausmaß verfügt; infolge deren Ausstattung mit einem Bad samt Waschbecken, Boiler, Badewanne, Boden- und Wandverfliesung sowie einem WC und einer Ölzentralheizung für den gesamten Wohnbereich sei die Wohnung in Kategorie A gemäß § 16 Abs 2 MRG einzustufen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner dem Antragsteller einen Betrag von 460.000 S zur Verfügung gestellt, damit letzterer nach eigenem Ermessen eine seinem Geschmack entsprechende Umgestaltung der Wohnung habe durchführen können.Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages. Zur Zeit der Anmietung der streitgegenständlichen Wohnung habe die Wohnung über 4 Räume samt Vorraum und Nebenräumen in einem 90 m 2 übersteigenden Ausmaß verfügt; infolge deren Ausstattung mit einem Bad samt Waschbecken, Boiler, Badewanne, Boden- und Wandverfliesung sowie einem WC und einer Ölzentralheizung für den gesamten Wohnbereich sei die Wohnung in Kategorie A gemäß Paragraph 16, Absatz 2, MRG einzustufen. Darüber hinaus habe der Antragsgegner dem Antragsteller einen Betrag von 460.000 S zur Verfügung gestellt, damit letzterer nach eigenem Ermessen eine seinem Geschmack entsprechende Umgestaltung der Wohnung habe durchführen können.

Das vom Antragsteller gemäß § 40 Abs 2 MRG angerufene Erstgericht wies nach Verständigung der Mutter des Antragstellers als Mitmieterin und der anderen Hauptmieter des Hauses, die jedoch von der ihnen gebotenen Möglichkeit, sich am Verfahren zu beteiligen, keinen Gebrauch machten, die Anträge des Antragstellers ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß sich die Ausstattungskategorie nach § 16 Abs 2 MRG nach dem Zustand der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages richte. Als ein solcher Zustand werde aber auch jener zu verstehen sein, den der Mieter nach Inhalt des Mietvertrages auf Kosten des Vermieters erst herzustellen habe. Berücksichtige man, daß die Parteien anläßlich des Ortsaugenscheines die Ausstattungskategorie A für die vom Antragsteller gemietete Wohnung außer Streit gestellt hätten, so handle es sich hiebei um den Ausstattungszustand, der aufgrund des Vertrages vom 22.März 1978 auf Kosten des Antragsgegners durch den Antragsteller herzustellen gewesen sei. Deshalb und weil auch über Wunsch des Antragstellers der Antragsgegner die Badewanne, den Boiler, das Handwaschbecken und die Klomuschel entfernt habe, sei der Antrag auf Einstufung in die Ausstattungskategorie D - ein Feststellungsbegehren sei nicht gestellt worden - abzuweisen gewesen. Da der Antragsteller die Ankündigung der Einhebung eines Erhaltungsbeitrages ab 1.Jänner 1983 durch den Antragsgegner akzeptiert und sich eine Rückzahlungsverpflichtung nicht ergeben habe, seien alle Anträge abzuweisen gewesen.Das vom Antragsteller gemäß Paragraph 40, Absatz 2, MRG angerufene Erstgericht wies nach Verständigung der Mutter des Antragstellers als Mitmieterin und der anderen Hauptmieter des Hauses, die jedoch von der ihnen gebotenen Möglichkeit, sich am Verfahren zu beteiligen, keinen Gebrauch machten, die Anträge des Antragstellers ab. Bei der rechtlichen Beurteilung des bereits wiedergegebenen Sachverhaltes ging das Erstgericht davon aus, daß sich die Ausstattungskategorie nach Paragraph 16, Absatz 2, MRG nach dem Zustand der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages richte. Als ein solcher Zustand werde aber auch jener zu verstehen sein, den der Mieter nach Inhalt des Mietvertrages auf Kosten des Vermieters erst herzustellen habe. Berücksichtige man, daß die Parteien anläßlich des Ortsaugenscheines die Ausstattungskategorie A für die vom Antragsteller gemietete Wohnung außer Streit gestellt hätten, so handle es sich hiebei um den Ausstattungszustand, der aufgrund des Vertrages vom 22.März 1978 auf Kosten des Antragsgegners durch den Antragsteller herzustellen gewesen sei. Deshalb und weil auch über Wunsch des Antragstellers der Antragsgegner die Badewanne, den Boiler, das Handwaschbecken und die Klomuschel entfernt habe, sei der Antrag auf Einstufung in die Ausstattungskategorie D - ein Feststellungsbegehren sei nicht gestellt worden - abzuweisen gewesen. Da der Antragsteller die Ankündigung der Einhebung eines Erhaltungsbeitrages ab 1.Jänner 1983 durch den Antragsgegner akzeptiert und sich eine Rückzahlungsverpflichtung nicht ergeben habe, seien alle Anträge abzuweisen gewesen.

Das Gericht zweiter Instanz gab dem vom Antragsteller gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß erhobenen Rekurs Folge, hob den Sachbeschluß auf und trug dem Erstgericht unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es lehnte die vom Rekurswerber bekämpfte Rechtsansicht des Erstgerichtes, eine Prüfung der Voraussetzungen der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages im Sinne des § 45 Abs 2 MRG sei nicht erforderlich, weil der Antragsteller die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages akzeptiert habe, ab und führte dazu im wesentlichen folgendes aus:Das Gericht zweiter Instanz gab dem vom Antragsteller gegen den erstgerichtlichen Sachbeschluß erhobenen Rekurs Folge, hob den Sachbeschluß auf und trug dem Erstgericht unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes die neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Es lehnte die vom Rekurswerber bekämpfte Rechtsansicht des Erstgerichtes, eine Prüfung der Voraussetzungen der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages im Sinne des Paragraph 45, Absatz 2, MRG sei nicht erforderlich, weil der Antragsteller die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages akzeptiert habe, ab und führte dazu im wesentlichen folgendes aus:

Die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen sei eine eigenverantwortliche Entscheidung des Vermieters. Das "Verlangen von Erhaltungsbeiträgen", also die erstmalige Vorschreibung, müsse durch schriftliche (§ 886 ABGB) empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Mieter erfolgen und zwar so rechtzeitig, daß zwischen dem Empfang und Zinstermin ein voller Monat liege. Zur Rechtswirksamkeit müsse sie als Mindestinhalt aufweisen a) die ausdrückliche Verpflichtungserklärung des Vermieters, den eingeforderten Erhaltungsbeitrag binnen 5 Jahren zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die vorhandenen Mietzinsreserven nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30.Juni des Folgejahres eine gesonderte Abrechnung vorzulegen und b) als Grundlage für die Berechnung des Erhaltungsbeitrages die Anführung des zu entrichtenden Hauptmietzinses, der Nutzfläche des Mietgegenstandes und bei Wohnungen auch die maßgebliche Ausstattungskategorie (vgl. Würth in Rummel, ABGB, Rdz 4 und Rdz 5 zu § 45 MRG). Es müßten demnach in jedem Falle diese gesetzlichen Erfordernisse der Vorschreibung erfüllt sein und könnten diese nicht durch ein "Akzeptieren" der Vorschreibung durch den Mieter im Sinne eines Verzichtes umgangen werden.Die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen sei eine eigenverantwortliche Entscheidung des Vermieters. Das "Verlangen von Erhaltungsbeiträgen", also die erstmalige Vorschreibung, müsse durch schriftliche (Paragraph 886, ABGB) empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Mieter erfolgen und zwar so rechtzeitig, daß zwischen dem Empfang und Zinstermin ein voller Monat liege. Zur Rechtswirksamkeit müsse sie als Mindestinhalt aufweisen a) die ausdrückliche Verpflichtungserklärung des Vermieters, den eingeforderten Erhaltungsbeitrag binnen 5 Jahren zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die vorhandenen Mietzinsreserven nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30.Juni des Folgejahres eine gesonderte Abrechnung vorzulegen und b) als Grundlage für die Berechnung des Erhaltungsbeitrages die Anführung des zu entrichtenden Hauptmietzinses, der Nutzfläche des Mietgegenstandes und bei Wohnungen auch die maßgebliche Ausstattungskategorie vergleiche Würth in Rummel, ABGB, Rdz 4 und Rdz 5 zu Paragraph 45, MRG). Es müßten demnach in jedem Falle diese gesetzlichen Erfordernisse der Vorschreibung erfüllt sein und könnten diese nicht durch ein "Akzeptieren" der Vorschreibung durch den Mieter im Sinne eines Verzichtes umgangen werden.

Da das Erstgericht, ausgehend von der vom Rekursgericht nicht gebilligten Rechtsansicht, Feststellungen in dieser Richtung nicht getroffen hat, nahm das Rekursgericht in seiner Rekursverhandlung eine teilweise Beweisergänzung durch Darstellung des Schreibens der Hausverwaltung an den Antragsteller vom 26.November 1982 samt beigeschlossener Mietzinsvorschreibung vor. Daraus traf es zusätzlich folgende Feststellungen:

Am 26. November 1982 richtete die Hausverwaltung "Jakominihaus" ein vom Antragsgegner unterfertigtes Schreiben an den Antragsteller, welches lautet:

"Betrifft: Mietrechtsgesetz vom 1.1.1982.

Sehr geehrter Mieter!

Unter Bezugnahme von § 16 des neuen Mietrechtsgesetzes vom 1.1.1982 geben wir Ihnen hiermit die Änderung des Mietzinses mit 1.1.1983 laut beigeschlossener Mietzinsvorschreibung bekannt. Gemäß den Bedingungen des neuen Mietrechtsgesetzes erfolgt die Aufteilung der Betriebskosten auf die Wohnungen und Geschäftslokale nicht mehr nach dem Verhältnis der "Friedensmietzinse" sondern nach dem Nutzflächenverhältnis (nach der Größe der Mietobjekte). Außerdem hat sich die Verwaltungsabgabe von bisher S 4,-- auf S 16,50 im Jahr erhöht.Unter Bezugnahme von Paragraph 16, des neuen Mietrechtsgesetzes vom 1.1.1982 geben wir Ihnen hiermit die Änderung des Mietzinses mit 1.1.1983 laut beigeschlossener Mietzinsvorschreibung bekannt. Gemäß den Bedingungen des neuen Mietrechtsgesetzes erfolgt die Aufteilung der Betriebskosten auf die Wohnungen und Geschäftslokale nicht mehr nach dem Verhältnis der "Friedensmietzinse" sondern nach dem Nutzflächenverhältnis (nach der Größe der Mietobjekte). Außerdem hat sich die Verwaltungsabgabe von bisher S 4,-- auf S 16,50 im Jahr erhöht.

Wir verpflichten uns ausdrücklich, den von Ihnen geforderten Erhaltungsbeitrag innerhalb von 5 Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30. Juni eines Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung zu legen."

In der beigeschlossenen Mietzinsvorschreibung wurden unter anderem der bisher zu entrichtende Hauptmietzins (94 S) die Nutzfläche des Mietgegenstandes (167,4 m 2 ), die Ausstattungskategorie (A) und der für die Zeit vom 1. Jänner 1983 bis November 1983 zu entrichtende Erhaltungsbeitrag von 2.366,78 S (2.460,78 S - 94 S) angeführt.

Von diesen ergänzenden Feststellungen ausgehend gelangte das Rekursgericht zu der Ansicht, daß die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages den Mindesterfordernissen des § 45 Abs 2 MRG entspricht. Der Ansicht des Rekurswerbers, daß die Mindesterfordernisse nicht dem Forderungsschreiben, sondern lediglich der Mietzinsvorschreibung zu entnehmen seien, die Vorgangsweise daher ungesetzlich sei, vermöge sich das Rekursgericht nicht anzuschließen. Das Forderungsschreiben vom 26.November 1982 und die diesem beigeschlossene Mietzinsvorschreibung seien als Einheit zu betrachten. Die Vorfrage, ob die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages wirksam ist, sei somit zu bejahen. Das Gericht zweiter Instanz meinte weiters, dem Rekurswerber auch darin nicht folgen zu können, daß sich die Ausstattungskategorie (D) nach dem Ausstattungszustand der imVon diesen ergänzenden Feststellungen ausgehend gelangte das Rekursgericht zu der Ansicht, daß die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages den Mindesterfordernissen des Paragraph 45, Absatz 2, MRG entspricht. Der Ansicht des Rekurswerbers, daß die Mindesterfordernisse nicht dem Forderungsschreiben, sondern lediglich der Mietzinsvorschreibung zu entnehmen seien, die Vorgangsweise daher ungesetzlich sei, vermöge sich das Rekursgericht nicht anzuschließen. Das Forderungsschreiben vom 26.November 1982 und die diesem beigeschlossene Mietzinsvorschreibung seien als Einheit zu betrachten. Die Vorfrage, ob die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages wirksam ist, sei somit zu bejahen. Das Gericht zweiter Instanz meinte weiters, dem Rekurswerber auch darin nicht folgen zu können, daß sich die Ausstattungskategorie (D) nach dem Ausstattungszustand der im

1. Stock gemieteten Wohnung richte, da es sich um einen Wohnungstausch gehandelt hätte. Nach den unbedenklichen Feststellungen des Erstgerichtes habe der Antragsteller mit Mietvertrag vom 22.März 1978 das bisher bestehende Mietverhältnis an der im 1. Stock gelegenen Wohnung aufgelöst. Habe aber der Mieter auf seine Mietrechte an einer Wohnung verzichtet und sei in der Folge mit ihm ein neues Mietverhältnis über eine andere Wohnung abgeschlossen worden, sei ein völlig neuer Mietvertrag begründet worden, sodaß eine Anknüpfung an den Zeitpunkt des Abschlusses des ersten Mietvertrages nicht in Betracht komme (vgl. MietSlg 36.339). Die diesbezüglichen Rekursausführungen müßten daher, abgesehen davon, daß die im § 13 MRG genannten Voraussetzungen für einen Wohnungstausch nicht vorlägen, ins Leere gehen. Es sei somit als Vorfrage der maßgebliche Zeitpunkt der fiktiven Ausstattungskategorie zu prüfen gewesen. Als "Zustand im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses" sei auch noch jener Zustand einer Wohnung anzusehen, den der Vermieter nach dem Inhalt des Mietvertrages (auf seine Kosten) erst herzustellen habe (vgl. MietSlg 36.334). Dies habe das Erstgericht zutreffend erkannt. Für die Beurteilung reichten aber die Feststellungen noch nicht aus. Das Erstgericht habe nur festgestellt, daß sich der Antragsgegner verpflichtet habe, als Mietrechtsablöse und Investitionsablöse und für absolut notwendige Umbauvorkosten einen Betrag von 460.000 S zweckgebunden für den Ausbau der im 3. Stock gelegenen Wohnung zu bezahlen. Es stehe aber nicht fest, welcher Betrag nun tatsächlich auf "absolut notwendige Umbauvorkosten" entfalle. Daraus ergäbe sich aber auch noch die Frage, was die Streitteile tatsächlich hinsichtlich der Adaptierung der Wohnung vereinbart hätten. Es sei auch ungeklärt, wann das Mietverhältnis habe beginnen sollen, wann die Wohnung bezogen worden sei und in welchem Zustand sie sich damals befunden habe. Sollte ein Rückforderungsanspruch des Antragstellers im Sinne des § 37 Abs 4 MRG bestehen, so wären die Ausführungen in Würth-Zingher, MRG 2 Anm. 71 zu § 37 zu beachten. Da das Verfahren somit an wesentlichen Feststellungsmängeln leide und die aufgeworfenen Fragen mit den Parteien erörtert werden müßten, sei der angefochtene Sachbeschluß aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach entsprechender Verfahrensergänzung aufzutragen gewesen.1. Stock gemieteten Wohnung richte, da es sich um einen Wohnungstausch gehandelt hätte. Nach den unbedenklichen Feststellungen des Erstgerichtes habe der Antragsteller mit Mietvertrag vom 22.März 1978 das bisher bestehende Mietverhältnis an der im 1. Stock gelegenen Wohnung aufgelöst. Habe aber der Mieter auf seine Mietrechte an einer Wohnung verzichtet und sei in der Folge mit ihm ein neues Mietverhältnis über eine andere Wohnung abgeschlossen worden, sei ein völlig neuer Mietvertrag begründet worden, sodaß eine Anknüpfung an den Zeitpunkt des Abschlusses des ersten Mietvertrages nicht in Betracht komme vergleiche MietSlg 36.339). Die diesbezüglichen Rekursausführungen müßten daher, abgesehen davon, daß die im Paragraph 13, MRG genannten Voraussetzungen für einen Wohnungstausch nicht vorlägen, ins Leere gehen. Es sei somit als Vorfrage der maßgebliche Zeitpunkt der fiktiven Ausstattungskategorie zu prüfen gewesen. Als "Zustand im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses" sei auch noch jener Zustand einer Wohnung anzusehen, den der Vermieter nach dem Inhalt des Mietvertrages (auf seine Kosten) erst herzustellen habe vergleiche MietSlg 36.334). Dies habe das Erstgericht zutreffend erkannt. Für die Beurteilung reichten aber die Feststellungen noch nicht aus. Das Erstgericht habe nur festgestellt, daß sich der Antragsgegner verpflichtet habe, als Mietrechtsablöse und Investitionsablöse und für absolut notwendige Umbauvorkosten einen Betrag von 460.000 S zweckgebunden für den Ausbau der im 3. Stock gelegenen Wohnung zu bezahlen. Es stehe aber nicht fest, welcher Betrag nun tatsächlich auf "absolut notwendige Umbauvorkosten" entfalle. Daraus ergäbe sich aber auch noch die Frage, was die Streitteile tatsächlich hinsichtlich der Adaptierung der Wohnung vereinbart hätten. Es sei auch ungeklärt, wann das Mietverhältnis habe beginnen sollen, wann die Wohnung bezogen worden sei und in welchem Zustand sie sich damals befunden habe. Sollte ein Rückforderungsanspruch des Antragstellers im Sinne des Paragraph 37, Absatz 4, MRG bestehen, so wären die Ausführungen in Würth-Zingher, MRG 2 Anmerkung 71 zu Paragraph 37, zu beachten. Da das Verfahren somit an wesentlichen Feststellungsmängeln leide und die aufgeworfenen Fragen mit den Parteien erörtert werden müßten, sei der angefochtene Sachbeschluß aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach entsprechender Verfahrensergänzung aufzutragen gewesen.

Zur Begründung des auf § 37 Abs 3 Z 18 MRG, §§ 527 Abs 2, 502 Abs 4 Z 1 ZPO gestützten Rechtskraftvorbehaltes führte das Rekursgericht aus, daß zur Frage, ob der Inhalt des Forderungsschreibens vom 26.November 1982 und dessen ergänzender Hinweis auf eine gesonderte "Mietzinsvorschreibung" die Mindesterfordernisse des § 45 Abs 2 MRG erfüllt, eine abweichende Ansicht vertreten werden könnte. Das Interesse daran, inwieweit an derartige Vorschreibungen ein strenger Maßstab anzulegen sei, gehe über den vorliegenden Einzelfall hinaus. Ferner sei zu bedenken gewesen, daß Würth in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu § 45 MRG die Auffassung vertrete, zur Rechtswirksamkeit der Vorschreibung iS des § 45 Abs 2 MRG gehöre (auch) die - hier fehlende - (ausdrückliche) Behauptung, daß Erhaltungsarbeiten im Haus in absehbarer Zeit erforderlich werden würden. Das Rekursgericht vermöge sich dieser Ansicht mangels hinreichender Deckung im Gesetzeswortlaut zwar nicht anzuschließen, hielt sie aber für überprüfungsbedürftig. Schließlich liege auch keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes darüber vor, ob die in § 45 Abs 2 MRG normierten Erfordernisse oder einzelne von diesen durch Willensübereinstimmung zwischen Vermieter und Mieter über die Einhebung des Erhaltungsbeitrages ersetzt werden könnten. Da die Notwendigkeit einer Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens die Bejahung einer rechtswirksamen erstmaligen Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages voraussetze, hänge die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen ab, denen zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukomme. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs des Antragstellers mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des Antrages abzuändern; hilfsweise wird beantragt, die Entscheidung des Rekursgerichtes aufzuheben und diesem eine neue Entscheidung aufzutragen. Der Antragsgegner beantragte in seiner Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs keine Folge zu geben.Zur Begründung des auf Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 18, MRG, Paragraphen 527, Absatz 2, 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO gestützten Rechtskraftvorbehaltes führte das Rekursgericht aus, daß zur Frage, ob der Inhalt des Forderungsschreibens vom 26.November 1982 und dessen ergänzender Hinweis auf eine gesonderte "Mietzinsvorschreibung" die Mindesterfordernisse des Paragraph 45, Absatz 2, MRG erfüllt, eine abweichende Ansicht vertreten werden könnte. Das Interesse daran, inwieweit an derartige Vorschreibungen ein strenger Maßstab anzulegen sei, gehe über den vorliegenden Einzelfall hinaus. Ferner sei zu bedenken gewesen, daß Würth in Rummel, ABGB, Rdz 5 zu Paragraph 45, MRG die Auffassung vertrete, zur Rechtswirksamkeit der Vorschreibung iS des Paragraph 45, Absatz 2, MRG gehöre (auch) die - hier fehlende - (ausdrückliche) Behauptung, daß Erhaltungsarbeiten im Haus in absehbarer Zeit erforderlich werden würden. Das Rekursgericht vermöge sich dieser Ansicht mangels hinreichender Deckung im Gesetzeswortlaut zwar nicht anzuschließen, hielt sie aber für überprüfungsbedürftig. Schließlich liege auch keine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes darüber vor, ob die in Paragraph 45, Absatz 2, MRG normierten Erfordernisse oder einzelne von diesen durch Willensübereinstimmung zwischen Vermieter und Mieter über die Einhebung des Erhaltungsbeitrages ersetzt werden könnten. Da die Notwendigkeit einer Ergänzung des erstinstanzlichen Verfahrens die Bejahung einer rechtswirksamen erstmaligen Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages voraussetze, hänge die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen ab, denen zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukomme. Gegen den Aufhebungsbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Rekurs des Antragstellers mit dem Antrag, die Beschlüsse der Vorinstanzen im Sinne der Stattgebung des Antrages abzuändern; hilfsweise wird beantragt, die Entscheidung des Rekursgerichtes aufzuheben und diesem eine neue Entscheidung aufzutragen. Der Antragsgegner beantragte in seiner Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Hinblick auf den Rechtskraftvorbehalt zulässig, aber nicht berechtigt.

Der Rekurswerber wendet sich in erster Linie gegen die Ansicht des Rekursgerichtes, die mit Schreiben vom 26.November 1982 vorgenommene Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages habe den Erfordernissen des damaligen § 45 Abs 2 MRG entsprochen. Der Vermieter dürfe nach der im vorliegenden Fall anwendbaren Bestimmung des § 45 Abs 2 MRG den Erhaltungsbeitrag überhaupt nur dann einheben, wenn bereits erkennbare und in absehbarer Zeit notwendig werdende Erhaltungsarbeiten vorlägen. Auf diesen klaren Gesetzestext als Voraussetzung für die Einhebung des Erhaltungsbeitrages stützte sich auch Würth in Rummel. Das Schreiben vom 26.November 1982 enthielte keine diesbezügliche Behauptung; es enthielte aber auch kein Verlangen auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages und auch keine überprüfbare Berechnung desselben. Außerdem sei die Verweisung auf eine Mietzinsvorschreibung nicht hinreichend, weil ein mit der Gesetzesmaterie nicht vertrauter Mieter daraus nicht erkennen könne, wie der Erhaltungsbeitrag errechnet worden sei. Das Mietzinsvorschreibungsformular ersetze nicht die vom Gesetz geforderte schriftliche Bekanntgabe und die übrigen im § 45 Abs 2 MRG angeführten Erfordernisse. Da das Schreiben vom 26.November 1982 in Verbindung mit der Mietzinsvorschreibung inhaltlich nicht dem Gesetz entspräche, habe es keine Verpflichtung des Antragstellers zur Entrichtung des Erhaltungsbeitrages auslösen können. Dem kann nicht gefolgt werden.Der Rekurswerber wendet sich in erster Linie gegen die Ansicht des Rekursgerichtes, die mit Schreiben vom 26.November 1982 vorgenommene Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages habe den Erfordernissen des damaligen Paragraph 45, Absatz 2, MRG entsprochen. Der Vermieter dürfe nach der im vorliegenden Fall anwendbaren Bestimmung des Paragraph 45, Absatz 2, MRG den Erhaltungsbeitrag überhaupt nur dann einheben, wenn bereits erkennbare und in absehbarer Zeit notwendig werdende Erhaltungsarbeiten vorlägen. Auf diesen klaren Gesetzestext als Voraussetzung für die Einhebung des Erhaltungsbeitrages stützte sich auch Würth in Rummel. Das Schreiben vom 26.November 1982 enthielte keine diesbezügliche Behauptung; es enthielte aber auch kein Verlangen auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages und auch keine überprüfbare Berechnung desselben. Außerdem sei die Verweisung auf eine Mietzinsvorschreibung nicht hinreichend, weil ein mit der Gesetzesmaterie nicht vertrauter Mieter daraus nicht erkennen könne, wie der Erhaltungsbeitrag errechnet worden sei. Das Mietzinsvorschreibungsformular ersetze nicht die vom Gesetz geforderte schriftliche Bekanntgabe und die übrigen im Paragraph 45, Absatz 2, MRG angeführten Erfordernisse. Da das Schreiben vom 26.November 1982 in Verbindung mit der Mietzinsvorschreibung inhaltlich nicht dem Gesetz entspräche, habe es keine Verpflichtung des Antragstellers zur Entrichtung des Erhaltungsbeitrages auslösen können. Dem kann nicht gefolgt werden.

Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Vermieters beruht (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 368). An Voraussetzungen für die Einhebung des Erhaltungsbeitrages nennt das Gesetz abgesehen vom Fehlen eines Abbruchauftrages oder einer Abbruchbewilligung für das Gebäude, in dem die Mietgegenstände liegen, nur das Bestehen eines so geringen Hauptmietzinses, daß sich bei Anwendung der Bestimmung des § 45 Abs 1 MRG ein Erhaltungsbeitrag errechnet. Aus dem Wortlaut des § 45 Abs 2 MRG ergibt sich, daß die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten liegt. Die primäre Beurteilung dieser objektiv bezogenen Voraussetzungen soll zunächst dem Vermieter überlassen sein; dieser hat jedoch die Folgen einer (bewußten oder unbewußten) Fehleinschätzung des Erhaltungszustandes des Gebäudes insofern gegen sich gelten zu lassen, als er in diesem Fall verpflichtet ist, die eingehobenen Erhaltungsbeiträge zuzüglich einer angemessenen Verzinsung dem Mieter zurückzuerstatten (vgl.Das Rekursgericht hat zutreffend erkannt, daß die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Vermieters beruht (Würth in Korinek-Krejci, HBzMRG, 368). An Voraussetzungen für die Einhebung des Erhaltungsbeitrages nennt das Gesetz abgesehen vom Fehlen eines Abbruchauftrages oder einer Abbruchbewilligung für das Gebäude, in dem die Mietgegenstände liegen, nur das Bestehen eines so geringen Hauptmietzinses, daß sich bei Anwendung der Bestimmung des Paragraph 45, Absatz eins, MRG ein Erhaltungsbeitrag errechnet. Aus dem Wortlaut des Paragraph 45, Absatz 2, MRG ergibt sich, daß die Einhebung von Erhaltungsbeiträgen im Interesse einer rechtzeitigen und vorausschauenden Sicherstellung der Finanzierung der Kosten der jeweils erkennbaren und in absehbarer Zeit notwendig werdenden Erhaltungsarbeiten liegt. Die primäre Beurteilung dieser objektiv bezogenen Voraussetzungen soll zunächst dem Vermieter überlassen sein; dieser hat jedoch die Folgen einer (bewußten oder unbewußten) Fehleinschätzung des Erhaltungszustandes des Gebäudes insofern gegen sich gelten zu lassen, als er in diesem Fall verpflichtet ist, die eingehobenen Erhaltungsbeiträge zuzüglich einer angemessenen Verzinsung dem Mieter zurückzuerstatten (vgl.

RVzMRG 425 BlgNR 15. GP zu § 41 des Entwurfes, abgedruckt in

Würth-Zingher, MRG 2 , 210). Die dem Sinn und Zweck des Gesetzes

entsprechende, eigenverantwortliche Einhebung von

Erhaltungsbeiträgen durch den Vermieter setzt damit im Ergebnis

voraus, daß der Vermieter bereits im Zeitpunkt der erstmaligen

Vorschreibung des Beitrages erkennen kann, in absehbarer Zeit würden

Erhaltungsarbeiten am Gebäude notwendig, zu deren Finanzierung die

Erhaltungsbeiträge erforderlich sind, weil deren Kosten durch die

anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt werden können. Dies

ergibt sich auch aus der vom Gesetz dem Vermieter ausdrücklich

auferlegten Verpflichtung, das Verlangen nach Entrichtung des

Erhaltungsbeitrages dem Vermieter mit der Verpflichtung

bekanntzugeben, daß er den geforderten Erhaltungsbeitrag .... zur

Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die

anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt sind, verwenden ... werde

(§ 45 Abs 2 zweiter Satz, erster Halbsatz MRG). Welche Form und welchen Inhalt das erstmalige "Verlangen" des Vermieters auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages haben muß, regelt der zweite Satz des § 45 Abs 2 MRG. Der erste Halbsatz dieser Bestimmung normiert das Erfordernis der Schriftlichkeit der erstmaligen Vorschreibung sowie der Aufnahme einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung, den "so geforderten" Erhaltungsbeitrag innerhalb von 5 Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30.Juni eines Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung zu legen. Die weiteren Inhaltserfordernisse der erstmaligen Vorschreibung sind im zweiten Halbsatz der genannten Bestimmung angeführt: Danach hat die schriftliche Aufforderung(Paragraph 45, Absatz 2, zweiter Satz, erster Halbsatz MRG). Welche Form und welchen Inhalt das erstmalige "Verlangen" des Vermieters auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages haben muß, regelt der zweite Satz des Paragraph 45, Absatz 2, MRG. Der erste Halbsatz dieser Bestimmung normiert das Erfordernis der Schriftlichkeit der erstmaligen Vorschreibung sowie der Aufnahme einer ausdrücklichen Verpflichtungserklärung, den "so geforderten" Erhaltungsbeitrag innerhalb von 5 Jahren ab der jeweiligen Entrichtung zur Finanzierung von Erhaltungsarbeiten, deren Kosten durch die anrechenbare Mietzinsreserve nicht gedeckt sind, zu verwenden und hierüber jeweils zum 30.Juni eines Kalenderjahres eine gesonderte Abrechnung zu legen. Die weiteren Inhaltserfordernisse der erstmaligen Vorschreibung sind im zweiten Halbsatz der genannten Bestimmung angeführt: Danach hat die schriftliche Aufforderung

1.) die Höhe des für den Mietgegenstand zu entrichtenden Hauptmietzinses oder erhöhten Hauptmietzinses, 2.) die Nutzfläche und 3.) bei Wohnungen auch die Ausstattungskategorie im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zu enthalten. Dem Rekursgericht ist beizupflichten, daß die Verpflichtung des Vermieters, in die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages eine (ausdrückliche) Behauptung, Erhaltungsarbeiten im Haus würden in absehbarer Zeit erforderlich werden, aufzunehmen, dem Gesetz nicht zu entnehmen ist. Aus der dem Vermieter vom Gesetz auferlegten Eigenverantwortlichkeit und den damit verbundenen im Gesetz klar geregelten Konsequenzen ergibt sich, daß der Vermieter vom Gesetz nicht verhalten wird, dem Mieter von vornherein bekanntzugeben, um welche Erhaltungsarbeiten es sich bei den seiner Ansicht nach voraussichtlich erforderlich werdenden Arbeiten handelt. Eine solche Information dem Mieter gegenüber erscheint auch nicht erforderlich, weil die Frage, ob die Erhaltungsbeiträge im Ergebnis zu Recht vorgeschrieben wurden, erst nach Ablauf der 5-Jahresfrist ab Entrichtung überprüft werden kann (§ 45 Abs 5 MRG), zumal § 37 Abs 1 Z 13 MRG bloß die Angemessenheit, im Sinne der Zulässigkeit des Erhaltungsbeitrages sowie deren Rückzahlung zum Gegenstand hat (vgl. Würth-Zingher, aaO, 173, Anm. 24 und 25 zu § 37). Der Oberste Gerichtshof billigt daher die vom Rekursgericht vertretene Ansicht, daß die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages nicht die ausdrückliche Behauptung des Vermieters enthalten muß, im Haus würden in absehbarer Zeit Erhaltungsarbeiten erforderlich werden. Da in der vom Antragsgegner im vorliegenden Fall abgegebenen Verpflichtungserklärung die schlüssige Behauptung der Notwendigkeit der Vornahme von Erhaltungsarbeiten in absehbarer Zeit enthalten ist, bestehen in dieser Richtung keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages an den Antragsteller.1.) die Höhe des für den Mietgegenstand zu entrichtenden Hauptmietzinses oder erhöhten Hauptmietzinses, 2.) die Nutzfläche und 3.) bei Wohnungen auch die Ausstattungskategorie im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zu enthalten. Dem Rekursgericht ist beizupflichten, daß die Verpflichtung des Vermieters, in die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages eine (ausdrückliche) Behauptung, Erhaltungsarbeiten im Haus würden in absehbarer Zeit erforderlich werden, aufzunehmen, dem Gesetz nicht zu entnehmen ist. Aus der dem Vermieter vom Gesetz auferlegten Eigenverantwortlichkeit und den damit verbundenen im Gesetz klar geregelten Konsequenzen ergibt sich, daß der Vermieter vom Gesetz nicht verhalten wird, dem Mieter von vornherein bekanntzugeben, um welche Erhaltungsarbeiten es sich bei den seiner Ansicht nach voraussichtlich erforderlich werdenden Arbeiten handelt. Eine solche Information dem Mieter gegenüber erscheint auch nicht erforderlich, weil die Frage, ob die Erhaltungsbeiträge im Ergebnis zu Recht vorgeschrieben wurden, erst nach Ablauf der 5-Jahresfrist ab Entrichtung überprüft werden kann (Paragraph 45, Absatz 5, MRG), zumal Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 13, MRG bloß die Angemessenheit, im Sinne der Zulässigkeit des Erhaltungsbeitrages sowie deren Rückzahlung zum Gegenstand hat vergleiche Würth-Zingher, aaO, 173, Anmerkung 24 und 25 zu Paragraph 37,). Der Oberste Gerichtshof billigt daher die vom Rekursgericht vertretene Ansicht, daß die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages nicht die ausdrückliche Behauptung des Vermieters enthalten muß, im Haus würden in absehbarer Zeit Erhaltungsarbeiten erforderlich werden. Da in der vom Antragsgegner im vorliegenden Fall abgegebenen Verpflichtungserklärung die schlüssige Behauptung der Notwendigkeit der Vornahme von Erhaltungsarbeiten in absehbarer Zeit enthalten ist, bestehen in dieser Richtung keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages an den Antragsteller.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 45 Abs 2 zweiter Satz, erster Halbsatz MRG) hat das Verlangen des Vermieters auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages schriftlich zu erfolgen. Daß dies in einem Schriftstück zu geschehen hätte, wird nicht gefordert. Die Annahme des Rekursgerichtes, die erstmalige Vorschreibung könnte auch durch mehrere in einem Zusammenhang stehende Schreiben des Vermieters an den Mieter erfolgen, ist somit unbedenklich.Nach dem Wortlaut des Gesetzes (Paragraph 45, Absatz 2, zweiter Satz, erster Halbsatz MRG) hat das Verlangen des Vermieters auf Entrichtung des Erhaltungsbeitrages schriftlich zu erfolgen. Daß dies in einem Schriftstück zu geschehen hätte, wird nicht gefordert. Die Annahme des Rekursgerichtes, die erstmalige Vorschreibung könnte auch durch mehrere in einem Zusammenhang stehende Schreiben des Vermieters an den Mieter erfolgen, ist somit unbedenklich.

Aus den vom Rekursgericht zusätzlich getroffenen Feststellungen über die Art und den Inhalt der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages an den Antragsteller ergibt sich, daß dieser in dem vom Antragsgegner unterfertigten Schreiben der Hausverwaltung vom 26.November 1982 von der Änderung des Mietzinses mit 1.Jänner 1983 informiert wurde und er ausdrücklich auf die "beigeschlossene Mietzinsvorschreibung" verwiesen wurde. Dieses Schreiben enthält unter anderem auch ausdrücklich die vom Gesetz geforderte Verpflichtungserklärung. In der angeschlossenen Mietzinsvorschreibung wurden der vom Antragsteller bisher zu entrichtende Hauptmietzins, die Nutzfläche seines Mietgegenstandes sowie die Ausstattungskategorie desselben und der für die Zeit vom 1. Jänner 1983 bis November 1983 zu entrichtende Erhaltungsbeitrag in der Höhe von 2.366,78 S angeführt. In der Annahme des Rekursgerichtes, die beiden Schreiben seien als Einheit zu betrachten und entsprächen den gesetzlichen Mindesterfordernissen der erstmaligen Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages, ist daher frei von Rechtsirrtum. In diesem Zusammenhang ist allerdings festzuhalten, daß in diesem Verfahrensstadium zur Frage der Richtigkeit des vom Antragsgegner errechneten und dem Antragsteller vorgeschriebenen Erhaltungsbeitrages nicht Stellung zu nehmen ist, zumal das Verfahren in tatsächlicher Hinsicht noch nicht soweit gediehen ist.

Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, daß das erstmalige Verlangen der Entrichtung des Erhaltungsbeitrages die gesetzlich normierten Form- und Inhaltserfordernisse bei sonstiger Unwirksamkeit enthalten muß, weil es sich dabei um Wirksamkeitsvoraussetzungen handelt (ImmZ 1986, 152), ein ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis des Mieters mit der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages das Gericht in einem Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 13 MRG somit nicht der Verpflichtung einer Überprüfung der Frage enthebt, ob die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages dem Gesetz entspricht und daher überhaupt wirksam ist.Dem Rekursgericht ist auch darin beizupflichten, daß das erstmalige Verlangen der Entrichtung des Erhaltungsbeitrages die gesetzlich normierten Form- und Inhaltserfordernisse bei sonstiger Unwirksamkeit enthalten muß, weil es sich dabei um Wirksamkeitsvoraussetzungen handelt (ImmZ 1986, 152), ein ausdrückliches oder stillschweigendes Einverständnis des Mieters mit der Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages das Gericht in einem Verfahren nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 13, MRG somit nicht der Verpflichtung einer Überprüfung der Frage enthebt, ob die erstmalige Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages dem Gesetz entspricht und daher überhaupt wirksam ist.

Der Antragsteller beharrt in seinem Rekurs weiters auf dem Standpunkt, die Rechtssache sei auch dann im Sinne der Abweisung des Antrages spruchreif, wenn die Vorschreibung des Erhaltungsbeitrages als den gesetzlichen Erfordernissen entsprechend angesehen würde; bei Prüfung der Angemessenheit des Erhaltungsbeitrages sei nämlich vom Zustand der im ersten Stock gemieteten Wohnung und damit von der Ausstattungskategorie D auszugehen. Die vom Rekursgericht zur Stützung seiner Ansicht herangezogene Entscheidung MietSlg 36.339 sei auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar, weil diese Entscheidung einen Fall betroffen habe, bei dem der Wohnungswechsel ausschließlich im Interesse des Vermieters erfolgt sei. Auch hier kann dem Rekurswerber nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, daß diese Rüge insofern nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung gebracht wird, als sie vom alleinigen Interesse des Antragsgegners an dem Wohnungswechsel ausgeht, zumal der Wohnungswechsel nach den Feststellungen der Vorinstanzen doch zu einer "entscheidenden Verbesserung" des Antragstellers geführt hat, ist ihm folgendes zu entgegnen:

Aus der im § 45 Abs 1 Z 1 MRG enthaltenen Verweisung auf die Berechnungsvorschriften des § 16 Abs 2 bis 4 MRG folgt, daß sich gemäß § 16 Abs 3 Satz 1 MRG die Ausstattungskategorie nach § 16 Abs 2 MRG nach dem Ausstattungszustand der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages richtet. Nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage stellt sich die am 22.März 1978 zwischen dem Antragsteller und seiner Mutter einerseits und dem Antragsgegner anderseits getroffene Vereinbarung - wie das Rekursgericht auch zutreffend erkannte - nicht als Wohnungstausch im Sinne des § 13 MRG dar, es kam vielmehr zu einer ausdrücklichen Beendigung des zwischen den Vertragsteilen bis dahin bestandenen Mietvertrages an der Wohnung im ersten Stock des Hauses und zur Begründung eines neuen Mietvertrages hinsichtlich einer auf Kosten des Vermieters noch fertigzustellenden anderen Wohnung im 3. Stock desselben Hauses. Das Rekursgericht ist daher ohne Rechtsirrtum zu der Ansicht gelangt, als für die fiktive Ausstattungskategorie maßgeblicher Zeitpunkt sei hier jener Zustand der Wohnung im 3. Stock anzunehmen, den der Vermieter nach dem Inhalt des Mietvertrages auf seine Kosten vertragsgemäß herstellen sollte.Aus der im Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer eins, MRG enthaltenen Verweisung auf die Berechnungsvorschriften des Paragraph 16, Absatz 2 bis 4 MRG folgt, daß sich gemäß Paragraph 16, Absatz 3, Satz 1 MRG die Ausstattungskategorie nach Paragraph 16, Absatz 2, MRG nach dem Ausstattungszustand der Wohnung im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages richtet. Nach der für die rechtliche Beurteilung allein maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage stellt sich die am 22.März 1978 zwischen dem Antragsteller und seiner Mutter einerseits und dem Antragsgegner anderseits getroffene Vereinbarung - wie das Rekursgericht auch zutreffend erkannte - nicht als Wohnungstausch im Sinne des Paragraph 13, MRG dar, es kam vielmehr zu einer ausdrücklichen Beendigung des zwischen den Vertragsteilen bis dahin bestandenen Mietvertrages an der Wohnung im ersten Stock des Hauses und zur Begründung eines neuen Mietvertrages hinsichtlich einer auf Kosten des Vermieters noch fertigzustellenden anderen Wohnung im 3. Stock desselben Hauses. Das Rekursgericht ist daher ohne Rechtsirrtum zu der Ansicht gelangt, als für die fiktive Ausstattungskategorie maßgeblicher Zeitpunkt sei hier jener Zustand der Wohnung im 3. Stock anzunehmen, den der Vermieter nach dem Inhalt des Mietvertrages auf seine Kosten vertragsgemäß herstellen sollte.

Da das Rekursgericht von dieser zu billigenden Rechtsansicht ausgehend die Rechtssache noch nicht als spruchreif erachtet hat, erweist sich der Rekurs als nicht berechtigt, weshalb ihm ein Erfolg versagt werden mußte.

Rekurskosten wurden nicht verzeichnet.