Der Revisionsrekurs der Antragstellerin ist aus den vom Rekursgericht bezeichneten Gründen zulässig. Er ist jedoch nicht berechtigt.
Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass die Aufzählung der Grunddienstbarkeiten in den §§ 475 ff ABGB nicht erschöpfend ist (vgl JBl 1976, 642; JBl 1993, 580 ua). Den Inhalt einer Grunddienstbarkeit können daher gemäß § 473 ABGB alle jene Beschränkungen des Eigentums an einem Grundstück bilden, die zugleich der vorteilhafteren und bequemeren Benützung eines anderen Grundstücks dienen. Wesentlich ist nur, dass den Eigentümer des belasteten Grundstücks Duldungs- oder Unterlassungspflichten treffen und die Person des Berechtigten mit dem Eigentum eines herrschenden Grundstücks verknüpft ist (§§ 472, 473 ABGB; RIS-Justiz RS0011597 ua).Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass die Aufzählung der Grunddienstbarkeiten in den Paragraphen 475, ff ABGB nicht erschöpfend ist vergleiche JBl 1976, 642; JBl 1993, 580 ua). Den Inhalt einer Grunddienstbarkeit können daher gemäß Paragraph 473, ABGB alle jene Beschränkungen des Eigentums an einem Grundstück bilden, die zugleich der vorteilhafteren und bequemeren Benützung eines anderen Grundstücks dienen. Wesentlich ist nur, dass den Eigentümer des belasteten Grundstücks Duldungs- oder Unterlassungspflichten treffen und die Person des Berechtigten mit dem Eigentum eines herrschenden Grundstücks verknüpft ist (Paragraphen 472,, 473 ABGB; RIS-Justiz RS0011597 ua).
Daneben lässt das Gesetz in § 479 ABGB ausnahmsweise die Begründung von Dienstbarkeiten zu, die ihrem Inhalt nach Naturalservituten sind, aber bloß einer bestimmten Person eingeräumt werden. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass diese Dienstbarkeit nur einem bestimmten Berechtigten (SZ 31/112), also einer bestimmten Person und im Rahmen des § 529 ABGB deren Rechtsnachfolgern eingeräumt wird. Um solche "unregelmäßige" Servituten bücherlich eintragen zu können, muss der zugrundeliegenden Grundbuchsurkunde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise als Zweck der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, dass bloß persönliche Vorteile bestimmten Berechtigten verschafft werden sollen (RIS-Justiz RS0011620).Daneben lässt das Gesetz in Paragraph 479, ABGB ausnahmsweise die Begründung von Dienstbarkeiten zu, die ihrem Inhalt nach Naturalservituten sind, aber bloß einer bestimmten Person eingeräumt werden. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass diese Dienstbarkeit nur einem bestimmten Berechtigten (SZ 31/112), also einer bestimmten Person und im Rahmen des Paragraph 529, ABGB deren Rechtsnachfolgern eingeräumt wird. Um solche "unregelmäßige" Servituten bücherlich eintragen zu können, muss der zugrundeliegenden Grundbuchsurkunde in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise als Zweck der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, dass bloß persönliche Vorteile bestimmten Berechtigten verschafft werden sollen (RIS-Justiz RS0011620).
Die Revisionsrekurswerberin argumentiert nun damit, dass ihrer Rechtsgeberin entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes eine unregelmäßige Servitut, nicht aber eine Realservitut eingeräumt worden sei, um das Verbot der eigenmächtigen Übertragung des § 485 ABGB zu entkräften.Die Revisionsrekurswerberin argumentiert nun damit, dass ihrer Rechtsgeberin entgegen der Ansicht des Rekursgerichtes eine unregelmäßige Servitut, nicht aber eine Realservitut eingeräumt worden sei, um das Verbot der eigenmächtigen Übertragung des Paragraph 485, ABGB zu entkräften.
Gegen den Versuch dieser Einordnung spricht bereits der Bucheintrag auf der belasteten Liegenschaft. Dort wurde nämlich ausdrücklich die Dienstbarkeit der Fernheizleitung hinsichtlich Grundstück 770/1 für Grundstück 767/3 einverleibt.
Dieser Grundbuchseintrag steht auch in Übereinstimmung mit dem seinerzeitigen Dienstbarkeitsvertrag, wo das Leitungsrecht "der E***** und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum des Grundstücks 767/3" eingeräumt wurde. Es ist eben das Wesen der Grunddienstbarkeit, dass das Recht dem jeweiligen Eigentümer einer bestimmten Liegenschaft (des herrschenden Gutes) zustehen soll (RIS-Justiz RS0011556 ua). Auch das Erfordernis des § 472 ABGB, dass die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere und bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen soll, ist gegeben. Dem Utilitätserfordernis wird nämlich auch dadurch entsprochen, dass die Dienstbarkeit dem auf dem berechtigten Grundstück betriebenen Gewerbe dient (vgl SZ 43/117; SZ 66/53).Dieser Grundbuchseintrag steht auch in Übereinstimmung mit dem seinerzeitigen Dienstbarkeitsvertrag, wo das Leitungsrecht "der E***** und ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum des Grundstücks 767/3" eingeräumt wurde. Es ist eben das Wesen der Grunddienstbarkeit, dass das Recht dem jeweiligen Eigentümer einer bestimmten Liegenschaft (des herrschenden Gutes) zustehen soll (RIS-Justiz RS0011556 ua). Auch das Erfordernis des Paragraph 472, ABGB, dass die Grunddienstbarkeit eine vorteilhaftere und bequemere Benützung des berechtigten Grundstücks ermöglichen soll, ist gegeben. Dem Utilitätserfordernis wird nämlich auch dadurch entsprochen, dass die Dienstbarkeit dem auf dem berechtigten Grundstück betriebenen Gewerbe dient vergleiche SZ 43/117; SZ 66/53).
Die Richtigkeit der Qualifikation der der Rechtsgeberin der Antragstellerin eingeräumten Dienstbarkeit als Grunddienstbarkeit ist daher nicht zu bezweifeln.
Damit gilt aber, dass zufolge § 485 Satz 1 ABGB diese Dienstbarkeit ohne Zustimmung des Verpflichteten nicht auf eine andere Person übertragen werden kann. Es steht nur den Beteiligten frei, die Servitut aufzuheben und an ihrer Stelle eine andere zu begründen. Das hat seine Ursache darin, dass die reguläre Grunddienstbarkeit als ein der Sache anhaftendes Recht gilt und vom Berechtigten daher - ohne Zustimmung des Verpflichteten - nur zusammen mit dem herrschenden Gut übertragen werden kann (vgl RIS-Justiz RS0011721; SZ 74/33; zuletzt 5 Ob 195/02s). Es bedarf auch der Zustimmung des Eigentümers der dienenden Liegenschaft, um eine Grunddienstbarkeit in eine unregelmäßige Dienstbarkeit umzuwandeln (RIS-Justiz RS0011553).Damit gilt aber, dass zufolge Paragraph 485, Satz 1 ABGB diese Dienstbarkeit ohne Zustimmung des Verpflichteten nicht auf eine andere Person übertragen werden kann. Es steht nur den Beteiligten frei, die Servitut aufzuheben und an ihrer Stelle eine andere zu begründen. Das hat seine Ursache darin, dass die reguläre Grunddienstbarkeit als ein der Sache anhaftendes Recht gilt und vom Berechtigten daher - ohne Zustimmung des Verpflichteten - nur zusammen mit dem herrschenden Gut übertragen werden kann vergleiche RIS-Justiz RS0011721; SZ 74/33; zuletzt 5 Ob 195/02s). Es bedarf auch der Zustimmung des Eigentümers der dienenden Liegenschaft, um eine Grunddienstbarkeit in eine unregelmäßige Dienstbarkeit umzuwandeln (RIS-Justiz RS0011553).
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung mit Billigung der Lehre die Übertragbarkeit eines Fruchtgenusses "der Ausübung nach" trotz § 485 ABGB für zulässig angesehen wird (vgl RIS-Justiz RS0011715; RS0015269; RS0011626; Hofmeister in NZ 1992, 159), was im Übrigen auch bereits für eine als unregelmäßige Servitut ausgestattete Dienstbarkeit des Wasserschöpf- und Ableitrechtes bejaht wurde (1 Ob 55/81). Bei Grunddienstbarkeiten besteht diese Möglichkeit aber, wie schon in SZ 5/325 ausgesprochen wurde, nicht.Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung mit Billigung der Lehre die Übertragbarkeit eines Fruchtgenusses "der Ausübung nach" trotz Paragraph 485, ABGB für zulässig angesehen wird vergleiche RIS-Justiz RS0011715; RS0015269; RS0011626; Hofmeister in NZ 1992, 159), was im Übrigen auch bereits für eine als unregelmäßige Servitut ausgestattete Dienstbarkeit des Wasserschöpf- und Ableitrechtes bejaht wurde (1 Ob 55/81). Bei Grunddienstbarkeiten besteht diese Möglichkeit aber, wie schon in SZ 5/325 ausgesprochen wurde, nicht.
Die von P. Bydlinski/Stefula in "Zur sachenrechtlichen Qualifikation von Leitungsnetzen" in JBl 2003, 69 f angedachten Lösungsmöglichkeiten vermögen den erkennenden Senat nicht zu überzeugen:
Eine einschränkende Auslegung des § 485 Abs 1 ABGB dahin, dass eine rechtsgeschäftliche Übertragung einer Grunddienstbarkeit zwar möglich sein soll, das Recht jedoch mangels Zustimmmung des Verpflichteten mit dem Tod bzw der Liquidation des ursprünglich Berechtigten erlösche, scheitert schon an der Konzeption der regulären Grunddienstbarkeit als ein der Sache anhaftendes Recht (vgl SZ 74/33).Eine einschränkende Auslegung des Paragraph 485, Absatz eins, ABGB dahin, dass eine rechtsgeschäftliche Übertragung einer Grunddienstbarkeit zwar möglich sein soll, das Recht jedoch mangels Zustimmmung des Verpflichteten mit dem Tod bzw der Liquidation des ursprünglich Berechtigten erlösche, scheitert schon an der Konzeption der regulären Grunddienstbarkeit als ein der Sache anhaftendes Recht vergleiche SZ 74/33).
Des weiteren ist eine Analogie zu gesetzlichen Vorschriften, etwa des § 10 TKG oder § 15 StWG, wonach Nutzungsrechte an Leitungsgrundstücken kraft Gesetzes auf den jeweiligen Rechtsnachfolger des Telekommunikations- oder Starkstrombetreibers übergehen, schon deshalb ausgeschlossen, weil diese Bestimmungen auf "Quasi-Legalservituten" aufbauen, gegenständlich jedoch eine vertraglich begründete Dienstbarkeit zu beurteilen ist.Des weiteren ist eine Analogie zu gesetzlichen Vorschriften, etwa des Paragraph 10, TKG oder Paragraph 15, StWG, wonach Nutzungsrechte an Leitungsgrundstücken kraft Gesetzes auf den jeweiligen Rechtsnachfolger des Telekommunikations- oder Starkstrombetreibers übergehen, schon deshalb ausgeschlossen, weil diese Bestimmungen auf "Quasi-Legalservituten" aufbauen, gegenständlich jedoch eine vertraglich begründete Dienstbarkeit zu beurteilen ist.
Zu Recht hat daher das Rekursgericht die begehrte Übertragung der Grunddienstbarkeit der Ausübung nach auf die Antragstellerin verweigert.
Dem unberechtigten Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.