Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gottfried Hammerschlag und Dr. Wilhelm Dieter Eckhart, Rechtsanwälte in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei Dr. Yves P*****, B-*****, Belgien, vertreten durch Dr. Christian Tschurtschenthaler, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen EUR 11.591,32 über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 1. Februar 2002, GZ 2 R 16/02v-13, womit der Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt vom 4. Dezember 2001, GZ 28 Cg 20/01d-9, abgeändert wurde, den Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Beklagte hat seinen Wohnsitz in Belgien und unterzeichnete am 21. 7. 1999 im Betrieb der Klägerin einen Auftrag für die Anfertigung eines Gewehrs, nachdem ein deutscher Büchsenmachermeister für ihn diesen Termin vereinbart hatte. Der unterfertigte Auftrag enthielt den Vermerk: "Zahlbar und klagbar in F*****". Es war weiters vereinbart, dass bei Bedarf der Klägerin auch während der Fertigungszeit eine Anzahlung bis zu 50 % des Werklohns zu bezahlen sei. Der Rest sei bei Fertigstellung fällig.

Die Klägerin begehrt mit der am 6. 2. 2001 beim Erstgericht eingebrachten Klage die Bezahlung von S 159.500,-- sA laut Auftrag vom 21. 7. 1999 über die Herstellung eines Kippblockstutzens 6 x 50 R S*****. Die Klägerin sei vereinbarungsgemäß zur Einforderung der 50 %igen Anzahlung berechtigt. Zur Zuständigkeit des angerufenen Landesgerichtes Klagenfurt führte sie aus, dass die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 104 JN getroffen haben. Es liege keine Verbrauchersache vor. Der Beklagte sei der deutschen Sprache mächtig. Es seien die Verhandlungen auf deutsch geführt worden. Der Beklagte erhob in der Klagebeantwortung die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der örtlichen Unzuständigkeit. Er sei als privater Waffensammler Verbraucher und habe die Waffe für seinen privaten Besitz erwerben wollen. Die Voraussetzungen des Art 15 EuGVÜ lägen nicht vor. In einem noch vor der Tagsatzung eingebrachten Schriftsatz ergänzte er, dass er zwar den Auftrag unterfertigt habe, er jedoch der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Er habe nicht gewusst, dass in diesem Auftrag auch eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten sei. Es habe Verständigungsschwierigkeiten gegeben. Es sei zwar möglich eine Gerichtsstandsvereinbarung in einer fremden Sprache abzuschließen, der Beklagte sei aber von der Klägerin darüber in die Irre geführt worden, weshalb die Gerichtsstandsvereinbarung angefochten werde. Niemals erhob der Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes, vielmehr ging er in all seinen Schriftsätzen davon aus, dass im Falle der Rechtswirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung das sachlich zuständige Gericht für Ferlach, in diesem Fall also das angerufene Landesgericht Klagenfurt, zuständig sei.Die Klägerin begehrt mit der am 6. 2. 2001 beim Erstgericht eingebrachten Klage die Bezahlung von S 159.500,-- sA laut Auftrag vom 21. 7. 1999 über die Herstellung eines Kippblockstutzens 6 x 50 R S*****. Die Klägerin sei vereinbarungsgemäß zur Einforderung der 50 %igen Anzahlung berechtigt. Zur Zuständigkeit des angerufenen Landesgerichtes Klagenfurt führte sie aus, dass die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß Paragraph 104, JN getroffen haben. Es liege keine Verbrauchersache vor. Der Beklagte sei der deutschen Sprache mächtig. Es seien die Verhandlungen auf deutsch geführt worden. Der Beklagte erhob in der Klagebeantwortung die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit sowie der örtlichen Unzuständigkeit. Er sei als privater Waffensammler Verbraucher und habe die Waffe für seinen privaten Besitz erwerben wollen. Die Voraussetzungen des Artikel 15, EuGVÜ lägen nicht vor. In einem noch vor der Tagsatzung eingebrachten Schriftsatz ergänzte er, dass er zwar den Auftrag unterfertigt habe, er jedoch der deutschen Sprache nicht mächtig sei. Er habe nicht gewusst, dass in diesem Auftrag auch eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten sei. Es habe Verständigungsschwierigkeiten gegeben. Es sei zwar möglich eine Gerichtsstandsvereinbarung in einer fremden Sprache abzuschließen, der Beklagte sei aber von der Klägerin darüber in die Irre geführt worden, weshalb die Gerichtsstandsvereinbarung angefochten werde. Niemals erhob der Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes, vielmehr ging er in all seinen Schriftsätzen davon aus, dass im Falle der Rechtswirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung das sachlich zuständige Gericht für Ferlach, in diesem Fall also das angerufene Landesgericht Klagenfurt, zuständig sei.

Das Erstgericht wies die Klage "wegen örtlicher Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt" zurück. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass die Gerichtsstandsvereinbarung Art 17 EuGVÜ entspreche. Es liege auch kein Verbrauchergeschäft vor. Nach dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung sei aber die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Ferlach vereinbart worden. Selbst wenn also eine weitere Prüfung der Gerichtsstandsvereinbarung im Hinblick auf den Einwand der Irreführung, die Wirksamkeit der Vereinbarung ergäbe, könnte jedenfalls das angerufene Landesgericht Klagenfurt nicht zuständig sein. "Eine Entscheidung über die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit war nicht zu treffen, weil diese Entscheidung - wie ausgeführt - vom Ergebnis der Prüfung der Gerichtsstandsvereinbarung abhängt."Das Erstgericht wies die Klage "wegen örtlicher Unzuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt" zurück. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Ansicht, dass die Gerichtsstandsvereinbarung Artikel 17, EuGVÜ entspreche. Es liege auch kein Verbrauchergeschäft vor. Nach dem Wortlaut der Gerichtsstandsvereinbarung sei aber die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichtes Ferlach vereinbart worden. Selbst wenn also eine weitere Prüfung der Gerichtsstandsvereinbarung im Hinblick auf den Einwand der Irreführung, die Wirksamkeit der Vereinbarung ergäbe, könnte jedenfalls das angerufene Landesgericht Klagenfurt nicht zuständig sein. "Eine Entscheidung über die Einrede der fehlenden inländischen Gerichtsbarkeit war nicht zu treffen, weil diese Entscheidung - wie ausgeführt - vom Ergebnis der Prüfung der Gerichtsstandsvereinbarung abhängt."

Das Rekursgericht hob den angefochtenen Beschluss ersatzlos auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens auf. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zu dem Ergebnis, dass das Erstgericht nicht nur über die Frage der örtlichen Zuständigkeit entschieden habe, sondern sich auch - nicht nur implizit - mit dem Einwand der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit auseinandergesetzt habe. Es habe die Einrede - wenn auch nicht im Spruch - als nicht gerechtfertigt erkannt. Da die Entscheidung nicht mit Rechtsmittel bekämpft worden sei, sei das Rekursgericht an die Entscheidung der ersten Instanz zur Frage der inländischen Gerichtsbarkeit gebunden. Der Beklagte habe die sachliche Unzuständigkeit des Gerichtes nicht eingewandt. Die örtliche Zuständigkeit des Landesgerichtes Klagenfurt sei aber gegeben. Der Beklagte habe nicht in der Klagebeantwortung, sondern erst im Schriftsatz ON 5, somit verspätet, vorgebracht, dass er bei Abschluss der Gerichtsstandsvereinbarung in die Irre geführt worden sei. Dies habe das Rekursgericht nicht mehr zu prüfen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs "in Hinsicht auf die aufgeworfenen Wirksamkeitsfragen" zulässig sei. Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten mit einem Abänderungsantrag, in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Die Klägerin beantragt, den Revisionsrekurs zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, er ist auch im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Der Revisionsrekurs macht geltend, dass die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und der örtlichen Unzuständigkeit rechtzeitig in der Klagebeantwortung erhoben worden sei und dass sein Vorbringen zur Irreführung im nachfolgenden Schriftsatz nicht verspätet sei. Das Rekursgericht hätte die Einwendung, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wegen Irrtums angefochten werde, prüfen müssen. Es stelle eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar, dass die vom Beklagten namhaft gemachten Zeugen und die Parteieneinvernahme nicht durchgeführt worden sei.

Zur Klarstellung ist zunächst hervorzuheben, dass das Erstgericht ausdrücklich - wie oben dargestellt - eine Entscheidung über die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit nicht getroffen hat, mag es sich auch in der Begründung mit Art 17 und Art 13 EuGVÜ (nicht abschließend) auseinandergesetzt haben. Von einer rechtskräftigen und bindenden Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit kann daher keine Rede sein.Zur Klarstellung ist zunächst hervorzuheben, dass das Erstgericht ausdrücklich - wie oben dargestellt - eine Entscheidung über die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit nicht getroffen hat, mag es sich auch in der Begründung mit Artikel 17 und Artikel 13, EuGVÜ (nicht abschließend) auseinandergesetzt haben. Von einer rechtskräftigen und bindenden Bejahung der inländischen Gerichtsbarkeit kann daher keine Rede sein.

Zutreffend unstrittig ist, dass auf den vorliegenden vor dem 1. 3. 2002 bei Gericht anhängigen Rechtsfall das EuGVÜ zur Anwendung zu kommen hat.

Der Begriff Gerichtsstandsvereinbarung ist autonom auszulegen (EuGH 10. 3. 1992, Rs 214/89, "Duffryn/Peterreit"; 7 Ob 320/00k, 7 Ob 38/01s je mwN). Dabei sind angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess die in Art 17 EuGVÜ aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen (7 Ob 38/01s, 7 Ob 320/00k je mwN). Der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet eine übereinstimmende Willenserklärung der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung (EuGH 19. 6. 1984, Rs 71/83 "Russ/Goeminne", 7 Ob 320/00k mwN). Art 17 EuGVÜ enthält zur Bestimmung der Willenseinigung nur Formerfordernisse, durch deren Einhaltung gewährleistet werden soll, dass die Einführung der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien "tatsächlich feststeht" (EuGH 14. 12. 1976, Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; EuGH 9. 11. 2000, Rs C 387/98 "Coreck Maritime/Handelsveen"; 7 Ob 320/00k, 7 Ob 38/01s je mwN). Nach der Zielsetzung der Verfasser des EuGVÜ soll Art 17 vor allem gewährleisteten, das Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht4, Art 17 Rz 20 unter Hinweis auf den Jenardbericht zu Art 17). Daher hat das Gericht zu prüfen, ob die Willenseinigung klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (EuGH 14. 12. 1976, Rs 24/76 "Colzani/Rüwa", 1 Ob 149/00v, 7 Ob 38/01s, 7 Ob 370/00k je mwN). Soweit aus den Formerfordernissen des Art 17 EuGVÜ materielle Einigungskriterien gewonnen werden können, scheidet also ein Rückgriff auf das innerstaatliche Recht aus (Czernich/Tiefenthaler, die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 24, Kropholler, aaO Rn 22, Schlosser, EuGVÜ, Art 17 Rz 2 f, Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Art 17 Rz 81 ff; Simotta in Fasching, 1. Bd2 , § 104 JN, Rz 220 ff). Für die Klärung der darüber hinausgehenden Voraussetzungen für eine Willenseinigung ist das vom internationalem Privatrecht des Forums für anwendbar erklärte nationale Recht (lex causae) heranzuziehen - etwa für die Fragen nach der Geschäftsfähigkeit, Willensmängeln oder zur wirksamen Stellvertretung (7 Ob 38/01s, 7 Ob 320/00k, Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 24, Schütze aaO Rz 81 f, Schlosser aaO Rz 3, Simotta aaO Rz 3 ff und Rz 223, Kropholler aaO Rn 22, Mayer, EuGVÜ und LGVÜ, S 63). Das nationale Gericht muss prüfen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung Gegenstand einer tatsächlichen Willenseinigung war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (EuGH 11. 11. 1986, Rs 313/85 "Iveco/van Hool", EuGH 9. 11. 2000 Maritime/Handelsveem"; EuGH 20. 2. 1997 C-106/95 "Mainschiffahrt/Gravières").Der Begriff Gerichtsstandsvereinbarung ist autonom auszulegen (EuGH 10. 3. 1992, Rs 214/89, "Duffryn/Peterreit"; 7 Ob 320/00k, 7 Ob 38/01s je mwN). Dabei sind angesichts der möglichen Folgen einer solchen Vereinbarung für die Stellung der Parteien im Prozess die in Artikel 17, EuGVÜ aufgestellten Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Gerichtsstandsklauseln eng auszulegen (7 Ob 38/01s, 7 Ob 320/00k je mwN). Der Begriff der Gerichtsstandsvereinbarung bedeutet eine übereinstimmende Willenserklärung der Parteien über die Zuständigkeitsbegründung (EuGH 19. 6. 1984, Rs 71/83 "Russ/Goeminne", 7 Ob 320/00k mwN). Artikel 17, EuGVÜ enthält zur Bestimmung der Willenseinigung nur Formerfordernisse, durch deren Einhaltung gewährleistet werden soll, dass die Einführung der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Parteien "tatsächlich feststeht" (EuGH 14. 12. 1976, Rs 25/76 "Segoura/Bonakdarian"; EuGH 9. 11. 2000, Rs C 387/98 "Coreck Maritime/Handelsveen"; 7 Ob 320/00k, 7 Ob 38/01s je mwN). Nach der Zielsetzung der Verfasser des EuGVÜ soll Artikel 17, vor allem gewährleisteten, das Zuständigkeitsvereinbarungen nicht unbemerkt Inhalt des Vertrages werden (Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht4, Artikel 17, Rz 20 unter Hinweis auf den Jenardbericht zu Artikel 17,). Daher hat das Gericht zu prüfen, ob die Willenseinigung klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (EuGH 14. 12. 1976, Rs 24/76 "Colzani/Rüwa", 1 Ob 149/00v, 7 Ob 38/01s, 7 Ob 370/00k je mwN). Soweit aus den Formerfordernissen des Artikel 17, EuGVÜ materielle Einigungskriterien gewonnen werden können, scheidet also ein Rückgriff auf das innerstaatliche Recht aus (Czernich/Tiefenthaler, die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 24, Kropholler, aaO Rn 22, Schlosser, EuGVÜ, Artikel 17, Rz 2 f, Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, Artikel 17, Rz 81 ff; Simotta in Fasching, 1. Bd2 , Paragraph 104, JN, Rz 220 ff). Für die Klärung der darüber hinausgehenden Voraussetzungen für eine Willenseinigung ist das vom internationalem Privatrecht des Forums für anwendbar erklärte nationale Recht (lex causae) heranzuziehen - etwa für die Fragen nach der Geschäftsfähigkeit, Willensmängeln oder zur wirksamen Stellvertretung (7 Ob 38/01s, 7 Ob 320/00k, Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 24, Schütze aaO Rz 81 f, Schlosser aaO Rz 3, Simotta aaO Rz 3 ff und Rz 223, Kropholler aaO Rn 22, Mayer, EuGVÜ und LGVÜ, S 63). Das nationale Gericht muss prüfen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung Gegenstand einer tatsächlichen Willenseinigung war, die klar und deutlich zum Ausdruck gekommen ist (EuGH 11. 11. 1986, Rs 313/85 "Iveco/van Hool", EuGH 9. 11. 2000 Maritime/Handelsveem"; EuGH 20. 2. 1997 C-106/95 "Mainschiffahrt/Gravières").

Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes:

Der Beklagte hat zeitgerecht in der Klagebeantwortung (§ 273 ZPO) die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und örtlichen Zuständigkeit erhoben. Es ist ihm nicht verwehrt dazu noch ergänzendes Vorbringen vor der abgesonderten Verhandlung über diese Einrede zu erstatten und Bescheinigungsmittel anzubieten. Der Schriftsatz wurde auch in der Tagsatzung vorgetragen. Das beantragte Bescheinigungsverfahren wurde von den Vorinstanzen zu Unrecht nicht durchgeführt.Der Beklagte hat zeitgerecht in der Klagebeantwortung (Paragraph 273, ZPO) die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit und örtlichen Zuständigkeit erhoben. Es ist ihm nicht verwehrt dazu noch ergänzendes Vorbringen vor der abgesonderten Verhandlung über diese Einrede zu erstatten und Bescheinigungsmittel anzubieten. Der Schriftsatz wurde auch in der Tagsatzung vorgetragen. Das beantragte Bescheinigungsverfahren wurde von den Vorinstanzen zu Unrecht nicht durchgeführt.

Der Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass aus der Gerichtsstandsvereinbarung seine Zuständigkeit jedenfalls nicht abgeleitet werden könne, ist deshalb nicht folgen, da der Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit ausdrücklich nicht erhoben hat, vielmehr in seinem gesamten Vorbringen immer die Ansicht vertrat, dass im Falle der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund des Streitwertes die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes bestünde. Das Erstgericht kann daher seine sachliche Zuständigkeit in diesem Verfahrensstand nicht von Amts wegen prüfen. Das Berufungsgericht aber übersah, dass über die inländische Gerichtsbarkeit noch nicht rechtskräftig vom Erstgericht entschieden wurde, also die Frage des Vorliegens einer wahren Willenseinigung im Sinne des Art 17 EuGVÜ im Hinblick auf die oben dargestellte Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zu prüfen ist. Der Beklagte kommt auf seinen Einwand, dass hier ein Verbrauchergeschäft vorliege, im Revisionsrekurs zutreffend nicht mehr zurück. Die Sonderregelung der Art 13 ff EuGVÜ sind von dem Bestreben getragen, den Verbraucher als den wirtschaftlich schwächeren und rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner zu schützen, weshalb diesem daher der Entschluss zur gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte nicht dadurch erschwert werden darf, dass er bei den Gerichten des Staates klagen muss, in dessen Hoheitsgebiet sein Vertragspartner seine Niederlassung hat. Diese Vorschriften beziehen sich auf den nicht berufsbezogenen oder gewerbebezogen handelnden privaten Endverbraucher, der einen der in Art 13 EuGVÜ angeführten Verträge abgeschlossen hat und gemäß Art 14 EuGVÜ Partei in einem Rechtsstreit ist (RIS-Justiz RS0112279).Der Rechtsansicht des Erstgerichtes, dass aus der Gerichtsstandsvereinbarung seine Zuständigkeit jedenfalls nicht abgeleitet werden könne, ist deshalb nicht folgen, da der Beklagte die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit ausdrücklich nicht erhoben hat, vielmehr in seinem gesamten Vorbringen immer die Ansicht vertrat, dass im Falle der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung aufgrund des Streitwertes die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes bestünde. Das Erstgericht kann daher seine sachliche Zuständigkeit in diesem Verfahrensstand nicht von Amts wegen prüfen. Das Berufungsgericht aber übersah, dass über die inländische Gerichtsbarkeit noch nicht rechtskräftig vom Erstgericht entschieden wurde, also die Frage des Vorliegens einer wahren Willenseinigung im Sinne des Artikel 17, EuGVÜ im Hinblick auf die oben dargestellte Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zu prüfen ist. Der Beklagte kommt auf seinen Einwand, dass hier ein Verbrauchergeschäft vorliege, im Revisionsrekurs zutreffend nicht mehr zurück. Die Sonderregelung der Artikel 13, ff EuGVÜ sind von dem Bestreben getragen, den Verbraucher als den wirtschaftlich schwächeren und rechtlich weniger erfahrenen Vertragspartner zu schützen, weshalb diesem daher der Entschluss zur gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte nicht dadurch erschwert werden darf, dass er bei den Gerichten des Staates klagen muss, in dessen Hoheitsgebiet sein Vertragspartner seine Niederlassung hat. Diese Vorschriften beziehen sich auf den nicht berufsbezogenen oder gewerbebezogen handelnden privaten Endverbraucher, der einen der in Artikel 13, EuGVÜ angeführten Verträge abgeschlossen hat und gemäß Artikel 14, EuGVÜ Partei in einem Rechtsstreit ist (RIS-Justiz RS0112279).

Soweit dies hier in Betracht kommt, ist eine Verbrauchersache nach Art 13 Z 1 EuGVÜ ein Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung. Dieser Begriff ist vertragsautonom auszulegen. Demnach ist darunter ein Kaufgeschäft zu verstehen, bei dem der Kaufpreis in mehreren Teilzahlungen geleistet wird oder das mit einem Finanzierungsvertrag verbunden ist. Eine restriktive Auslegung des Art 14 Abs 2 EuGVÜ, die den mit den Bestimmungen des vierten Abschnitts verfolgten Zielsetzungen entspricht, führt jedoch dazu, den dort vorgesehenen privilegierten Gerichtsständen ausschließlich schutzbedürftigen Käufern vorzubehalten, deren wirtschaftliche Stellung durch ihre Schwäche gegenüber den Verkäufern gekennzeichnet ist, da sie private Endverbraucher sind und den Kauf einer Sache auf Teilzahlung nicht im Zusammenhang mit einer geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit abschließen (EuGH 21. 6. 1978, Rs 150/77 "Bertrand/Ott KG", Czernich/Tiefenthaler, aaO, § 13, Rn 12; Schlosser, aaO, Art 13, Rz 5; Kropholler, aaO § 13, Rn 5). Wird wie hier vom Unternehmer lediglich eine Anzahlung begehrt, so ist das - wirtschaftlich betrachtet - nicht vergleichbar, da hier nicht ein schutzbedürftiger Käufer aufgrund wirtschaftlicher Schwäche Teilzahlungen leistet, sondern der Unternehmer im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten der Herstellung des Werkes eine "Vorauszahlung" fordert. Die Teilzahlung steht daher nicht mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Werkbestellers im Zusammenhang.Soweit dies hier in Betracht kommt, ist eine Verbrauchersache nach Artikel 13, Ziffer eins, EuGVÜ ein Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung. Dieser Begriff ist vertragsautonom auszulegen. Demnach ist darunter ein Kaufgeschäft zu verstehen, bei dem der Kaufpreis in mehreren Teilzahlungen geleistet wird oder das mit einem Finanzierungsvertrag verbunden ist. Eine restriktive Auslegung des Artikel 14, Absatz 2, EuGVÜ, die den mit den Bestimmungen des vierten Abschnitts verfolgten Zielsetzungen entspricht, führt jedoch dazu, den dort vorgesehenen privilegierten Gerichtsständen ausschließlich schutzbedürftigen Käufern vorzubehalten, deren wirtschaftliche Stellung durch ihre Schwäche gegenüber den Verkäufern gekennzeichnet ist, da sie private Endverbraucher sind und den Kauf einer Sache auf Teilzahlung nicht im Zusammenhang mit einer geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit abschließen (EuGH 21. 6. 1978, Rs 150/77 "Bertrand/Ott KG", Czernich/Tiefenthaler, aaO, Paragraph 13,, Rn 12; Schlosser, aaO, Artikel 13,, Rz 5; Kropholler, aaO Paragraph 13,, Rn 5). Wird wie hier vom Unternehmer lediglich eine Anzahlung begehrt, so ist das - wirtschaftlich betrachtet - nicht vergleichbar, da hier nicht ein schutzbedürftiger Käufer aufgrund wirtschaftlicher Schwäche Teilzahlungen leistet, sondern der Unternehmer im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten der Herstellung des Werkes eine "Vorauszahlung" fordert. Die Teilzahlung steht daher nicht mit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Werkbestellers im Zusammenhang.

Für die Anwendung des Art 13 Z 3 EuGVÜ auf "andere Verträge" fehlt es am Tätigwerden der Klägerin im Staate des Verbrauchers iSd der lit a und b leg cit. Der Beklagte hätte daher zulässiger Weise eine Gerichtsstandsvereinbarung wie sie hier zur Entscheidung vorliegt, schließen können.Für die Anwendung des Artikel 13, Ziffer 3, EuGVÜ auf "andere Verträge" fehlt es am Tätigwerden der Klägerin im Staate des Verbrauchers iSd der Litera a und b leg cit. Der Beklagte hätte daher zulässiger Weise eine Gerichtsstandsvereinbarung wie sie hier zur Entscheidung vorliegt, schließen können.

Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren das beantragte Bescheinigungsverfahren zur Frage der wahren Willenseinigung der Parteien hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung durchführen müssen. Erst nachdem ein entsprechender Sachverhalt bescheinigt ist, kann abschließend über die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung und damit über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes entschieden werden. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren das beantragte Bescheinigungsverfahren zur Frage der wahren Willenseinigung der Parteien hinsichtlich der Gerichtsstandsvereinbarung durchführen müssen. Erst nachdem ein entsprechender Sachverhalt bescheinigt ist, kann abschließend über die Frage der Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung und damit über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes entschieden werden. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.