Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Hofmann, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Wolfgang D***, Angestellter, Aspach 32, vertreten durch Wolfgang Wolf, Sekretär des Mieterschutzverbandes Österreichs, Landesleitung Oberösterreich, Linz, wider den Antragsgegner Georg R***, Hauseigentümer, Wildenau, Wiesenberg 4, vertreten durch Dr. Gerhard Holzinger, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, wegen § 37 Abs. 1 Z 8, § 44 Abs. 2 und 3 MRG infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Rekursgerichtes vom 18. Februar 1986, GZ. R 24/86-20, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Mauerkirchen vom 5. November 1985, GZ. 1 Nc 9/85-16, bestätigt wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Hofmann, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Wolfgang D***, Angestellter, Aspach 32, vertreten durch Wolfgang Wolf, Sekretär des Mieterschutzverbandes Österreichs, Landesleitung Oberösterreich, Linz, wider den Antragsgegner Georg R***, Hauseigentümer, Wildenau, Wiesenberg 4, vertreten durch Dr. Gerhard Holzinger, Rechtsanwalt in Braunau am Inn, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8,, Paragraph 44, Absatz 2 und 3 MRG infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Kreisgerichtes Ried im Innkreis als Rekursgerichtes vom 18. Februar 1986, GZ. R 24/86-20, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Mauerkirchen vom 5. November 1985, GZ. 1 Nc 9/85-16, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Das 1937 erbaute Haus Aspach 32 wurde von den Ehegatten Wilhelm bis zu deren Ableben im Jahre 1959 bzw. 1961 bewohnt. Solange die Ehegatten Wilhelm gesund waren, benützten sie das im 1. Stock rechts der Stiege gelegene Erkerzimmer als Wohn- und Schlafraum, während sie im Parterre eine Gemischtwarenhandlung und eine Schneiderei betrieben. Als sie krank und gebrechlich wurden, ließen sie die Gemischtwarenhandlung und die Schneiderei auf und benützten nunmehr statt des Erkerzimmers die im Parterre gelegenen Räume als Wohn- bzw. Schlafzimmer. Der 1. Stock, wo sich neben dem bereits erwähnten noch ein zweites Erkerzimmer links der Stiege befand, war ab diesem Zeitpunkt unbewohnt. Außer den beiden Erkerzimmern waren im 1. Stock keine weiteren Wohn- oder Geschäftsräume vorhanden. Nach dem Tod der Elisabeth W*** im Jahre 1961 wurde das gänzlich unbewohnte Haus Aspach 32 an den Vater des Antragsgegners verkauft. Ob die beiden Erkerzimmer in diesem Zeitpunkt bewohnbar gewesen wären, kann nicht festgestellt werden. In der Folge ließ der Vater des Antragsgegners das Haus umbauen. Der Dachstuhl wurde aufgepölzt und ein Großteil der Mauern wurde entfernt. Der vordere Teil des ursprünglichen Mauerwerkes von etwa 6 m Länge ist stehengeblieben, der restliche Teil wurde frisch aufgemauert. Das umgebaute Haus ist nun wesentlich größer und es wurden sowohl im Parterre als auch im 1. Stock neue, bisher nicht vorhanden gewesene Räume geschaffen. Die Wände des Erkerzimmers rechts von der Stiege gehören zum ursprünglichen Altbestand; das Zimmer selbst wurde aber durch bauliche Veränderungen so umgestaltet, daß es mit den neugeschaffenen Räumlichkeiten zu einer Wohnungseinheit zusammengefaßt werden konnte. Diesen Umbau hat der Vater des Antragsgegners selbst finanziert und es wurden keine Förderungsmittel beansprucht. Als der Antragsgegner die streitgegenständliche Liegenschaft im Jahre 1968 erbte, war das Haus bereits fertiggestellt und die ersten Mieter waren eingezogen. Der Antragsteller bewohnt seit dem Jahr 1979 von den im 1. Stock neu geschaffenen 3 Wohnungen mit insgesamt 8 Wohnräumen (von denen vor dem Umbau nur die beiden Erkerzimmer vorhanden waren) jene, zu deren Bestand auch das ehemalige Erkerzimmer rechts der Stiege gehört. Die Wohnung des Antragstellers hat ein Gesamtausmaß von 44,94 m 2 und besteht aus Schlafzimmer, Wirtschaftsraum und Wohnküche. Die lichten Raumhöhen betragen 2,40 m. Die eingebauten Fenster sind in Weichholz und doppelt verglast, die eingebauten Innentüren als Vollbautüren ebenfalls in Weicholz ausgeführt. Als Fußböden sind im Schlafzimmer und im Wirtschaftsraum ein Weichholzschiffboden sowie in der Wohnküche ein Nadelfilzbelag, ebenfalls auf Holzunterlage, vorhanden. Die Räume sind allseitig verputzt, ausgemalt bzw. geweißigt und teilweise tapeziert. In der Wohnküche ist eine Anschlußmöglichkeit für eine Heizung gegeben, die beiden anderen Räume müssen elektrisch beheizt werden. Das Schlafzimmer ist 13,48 m 2 , der Wirtschaftsraum 9,06 m 2 und die Wohnküche (das ehemalige Erkerzimmer) 22,40 m 2 groß. In allen Räumen ist elektrisches Licht unter Putz eingeleitet. Im Wirtschaftsraum und in der Wohnküche ist Fließwasser vorhanden. Bei Abschluß des mündlichen Mietvertrages wurde mit dem Antragsgegner ein monatlicher Mietzins von S 1.000,- und für Wassergebühren ein zusätzlicher Betrag von S 50,- vereinbart. Von weiteren Betriebskosten wurde nichts gesprochen. Die Gebühren für die Müllabfuhr sowie für den Rauchfangkehrer und für den Stromverbrauch werden mit dem Antragsteller direkt verrechnet. Ob ein wertgesicherter Mietzins vereinbart worden war, kann nicht festgestellt werden. Im Jahre 1983 wurde das Haus Aspach 32 an das öffentliche Kanalnetz angeschlossen. Da der Antragsgegner hiefür relativ hohe Anschlußgebühren zu entrichten hatte, sprach er mit dem Antragsteller und forderte von diesem eine Erhöhung des Mietzinses um S 300,-. Der Antragsteller, der mit dem bisherigen Mietzins einverstanden war, erkundigte sich daraufhin nach der gesetzlichen Höhe des Mietzinses. Nachdem ihm vom Mieterschutzverband erklärt worden war, daß das begehrte Zinsausmaß unangemessen sei, weil es sich bei dem Mietobjekt um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D handle, begehrte er vom Antragsgegner (mit Einschreibebrief vom 17.4.1985 ab Mai 1985) die Ermäßigung des vereinbarten Hauptmietzinses gemäß § 44 Abs. 2 und 3 MRG.Das 1937 erbaute Haus Aspach 32 wurde von den Ehegatten Wilhelm bis zu deren Ableben im Jahre 1959 bzw. 1961 bewohnt. Solange die Ehegatten Wilhelm gesund waren, benützten sie das im 1. Stock rechts der Stiege gelegene Erkerzimmer als Wohn- und Schlafraum, während sie im Parterre eine Gemischtwarenhandlung und eine Schneiderei betrieben. Als sie krank und gebrechlich wurden, ließen sie die Gemischtwarenhandlung und die Schneiderei auf und benützten nunmehr statt des Erkerzimmers die im Parterre gelegenen Räume als Wohn- bzw. Schlafzimmer. Der 1. Stock, wo sich neben dem bereits erwähnten noch ein zweites Erkerzimmer links der Stiege befand, war ab diesem Zeitpunkt unbewohnt. Außer den beiden Erkerzimmern waren im 1. Stock keine weiteren Wohn- oder Geschäftsräume vorhanden. Nach dem Tod der Elisabeth W*** im Jahre 1961 wurde das gänzlich unbewohnte Haus Aspach 32 an den Vater des Antragsgegners verkauft. Ob die beiden Erkerzimmer in diesem Zeitpunkt bewohnbar gewesen wären, kann nicht festgestellt werden. In der Folge ließ der Vater des Antragsgegners das Haus umbauen. Der Dachstuhl wurde aufgepölzt und ein Großteil der Mauern wurde entfernt. Der vordere Teil des ursprünglichen Mauerwerkes von etwa 6 m Länge ist stehengeblieben, der restliche Teil wurde frisch aufgemauert. Das umgebaute Haus ist nun wesentlich größer und es wurden sowohl im Parterre als auch im 1. Stock neue, bisher nicht vorhanden gewesene Räume geschaffen. Die Wände des Erkerzimmers rechts von der Stiege gehören zum ursprünglichen Altbestand; das Zimmer selbst wurde aber durch bauliche Veränderungen so umgestaltet, daß es mit den neugeschaffenen Räumlichkeiten zu einer Wohnungseinheit zusammengefaßt werden konnte. Diesen Umbau hat der Vater des Antragsgegners selbst finanziert und es wurden keine Förderungsmittel beansprucht. Als der Antragsgegner die streitgegenständliche Liegenschaft im Jahre 1968 erbte, war das Haus bereits fertiggestellt und die ersten Mieter waren eingezogen. Der Antragsteller bewohnt seit dem Jahr 1979 von den im 1. Stock neu geschaffenen 3 Wohnungen mit insgesamt 8 Wohnräumen (von denen vor dem Umbau nur die beiden Erkerzimmer vorhanden waren) jene, zu deren Bestand auch das ehemalige Erkerzimmer rechts der Stiege gehört. Die Wohnung des Antragstellers hat ein Gesamtausmaß von 44,94 m 2 und besteht aus Schlafzimmer, Wirtschaftsraum und Wohnküche. Die lichten Raumhöhen betragen 2,40 m. Die eingebauten Fenster sind in Weichholz und doppelt verglast, die eingebauten Innentüren als Vollbautüren ebenfalls in Weicholz ausgeführt. Als Fußböden sind im Schlafzimmer und im Wirtschaftsraum ein Weichholzschiffboden sowie in der Wohnküche ein Nadelfilzbelag, ebenfalls auf Holzunterlage, vorhanden. Die Räume sind allseitig verputzt, ausgemalt bzw. geweißigt und teilweise tapeziert. In der Wohnküche ist eine Anschlußmöglichkeit für eine Heizung gegeben, die beiden anderen Räume müssen elektrisch beheizt werden. Das Schlafzimmer ist 13,48 m 2 , der Wirtschaftsraum 9,06 m 2 und die Wohnküche (das ehemalige Erkerzimmer) 22,40 m 2 groß. In allen Räumen ist elektrisches Licht unter Putz eingeleitet. Im Wirtschaftsraum und in der Wohnküche ist Fließwasser vorhanden. Bei Abschluß des mündlichen Mietvertrages wurde mit dem Antragsgegner ein monatlicher Mietzins von S 1.000,- und für Wassergebühren ein zusätzlicher Betrag von S 50,- vereinbart. Von weiteren Betriebskosten wurde nichts gesprochen. Die Gebühren für die Müllabfuhr sowie für den Rauchfangkehrer und für den Stromverbrauch werden mit dem Antragsteller direkt verrechnet. Ob ein wertgesicherter Mietzins vereinbart worden war, kann nicht festgestellt werden. Im Jahre 1983 wurde das Haus Aspach 32 an das öffentliche Kanalnetz angeschlossen. Da der Antragsgegner hiefür relativ hohe Anschlußgebühren zu entrichten hatte, sprach er mit dem Antragsteller und forderte von diesem eine Erhöhung des Mietzinses um S 300,-. Der Antragsteller, der mit dem bisherigen Mietzins einverstanden war, erkundigte sich daraufhin nach der gesetzlichen Höhe des Mietzinses. Nachdem ihm vom Mieterschutzverband erklärt worden war, daß das begehrte Zinsausmaß unangemessen sei, weil es sich bei dem Mietobjekt um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D handle, begehrte er vom Antragsgegner (mit Einschreibebrief vom 17.4.1985 ab Mai 1985) die Ermäßigung des vereinbarten Hauptmietzinses gemäß Paragraph 44, Absatz 2 und 3 MRG.

Mit dem am 4.7.1985 beim Erstgericht eingelangten Antrag begehrte der Antragsteller die Feststellung, daß es sich bei seinem Mietobjekt um eine Wohnung der Ausstattungskategorie D handle, wofür der ermäßigte Hauptmietzins einschließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer S 442,86 betrage, weshalb durch die monatliche Einhebung von S 1.050,- einschließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer das zulässige Zinsausmaß um S 494,70 überschritten werde. Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrages und wendete ein, daß die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes über die Kategoriemietzinse auf das gegenständliche Mietobjekt nicht anwendbar seien.

Das Erstgericht wies den Antrag mit Sachbeschluß ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und unterzog diesen nachstehender rechtlichen Beurteilung:

Der Mietgegenstand sei in einem Gebäude gelegen, das aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung durch Umbau neu geschaffen worden sei, weshalb § 16 Abs. 1 Z 2 MRG, wonach angemessene Mietzinsvereinbarungen möglich seien, anzuwenden sei.Der Mietgegenstand sei in einem Gebäude gelegen, das aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung durch Umbau neu geschaffen worden sei, weshalb Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG, wonach angemessene Mietzinsvereinbarungen möglich seien, anzuwenden sei.

§ 16 Abs. 1 Z 2 MRG diene wie § 1 Abs. 2 Z 1 MG dem Zweck, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Zinsbeschränkungen anzuregen, oder solle doch diejenigen, die im Vertrauen auf die bisher in Geltung gestandenen die Bautätigkeit fördernden Ausnahmebestimmungen eine solche Bautätigkeit entfaltet hätten, in ihren Interessen schützen (vgl. die Regierungsvorlage zum MRG, 425 BlgNR 15. GP). Da beide Vorschriften den gleichen Zweck verfolgten, könne die bisher zu § 1 Abs. 2 Z 1 MG entwickelte Spruchpraxis auch auf § 16 Abs. 1 Z 2 MRG angewendet werden. Ein Umbau im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 1 MG setze bauliche Veränderungen voraus, durch die ein Raum, der weder Wohn- noch Geschäftszwecken gedient habe, zu einem diesem Zweck dienenden Raum umgestaltet worden sei. Ein Umbau im Sinne der genannten Vorschrift liege - mit anderen Worten - dann vor, wenn durch bauliche Maßnahmen (deren Umfang nicht von Belang sei) aus einem bisher zu Wohn- und Geschäftszwecken überhaupt ungeeigneten Raum ein in § 1 Abs. 1 MG bezeichneter Raum neu geschaffen worden sei (vgl. SZ 50/100, MietSlg. 9.475/14). Wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten usw. (ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel) einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Z 1 MG berufen (vgl. MietSlg. 34.378). Es müsse sich daher um die Gewinnung neuer Räume handeln, die noch nicht als Wohn- oder Geschäftsraum zur Verfügung gestanden seien, zumindest aber um eine völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes, verbunden mit einem Niederreißen und der Neuherstellung von Baulichkeiten oder Teilen eines BauwerkesParagraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG diene wie Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MG dem Zweck, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Zinsbeschränkungen anzuregen, oder solle doch diejenigen, die im Vertrauen auf die bisher in Geltung gestandenen die Bautätigkeit fördernden Ausnahmebestimmungen eine solche Bautätigkeit entfaltet hätten, in ihren Interessen schützen vergleiche die Regierungsvorlage zum MRG, 425 BlgNR 15. Gesetzgebungsperiode Da beide Vorschriften den gleichen Zweck verfolgten, könne die bisher zu Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MG entwickelte Spruchpraxis auch auf Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG angewendet werden. Ein Umbau im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MG setze bauliche Veränderungen voraus, durch die ein Raum, der weder Wohn- noch Geschäftszwecken gedient habe, zu einem diesem Zweck dienenden Raum umgestaltet worden sei. Ein Umbau im Sinne der genannten Vorschrift liege - mit anderen Worten - dann vor, wenn durch bauliche Maßnahmen (deren Umfang nicht von Belang sei) aus einem bisher zu Wohn- und Geschäftszwecken überhaupt ungeeigneten Raum ein in Paragraph eins, Absatz eins, MG bezeichneter Raum neu geschaffen worden sei vergleiche SZ 50/100, MietSlg. 9.475/14). Wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten usw. (ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel) einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf die Ausnahme des Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins, MG berufen vergleiche MietSlg. 34.378). Es müsse sich daher um die Gewinnung neuer Räume handeln, die noch nicht als Wohn- oder Geschäftsraum zur Verfügung gestanden seien, zumindest aber um eine völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes, verbunden mit einem Niederreißen und der Neuherstellung von Baulichkeiten oder Teilen eines Bauwerkes

(vgl. MietSlg. 33.263). Entscheidend für die Beurteilung, daß im gegenständlichen Fall ein Umbau im Sinne des § 16 Abs. 1 Z 2 MRG vorliege, sei, daß entsprechend dem Zweck der vorzitierten Vorschrift (Förderung der Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Zinsbeschränkungen) überwiegend neue Räume geschaffen worden seien, die bisher nicht als (objektiv geeigneter) Wohn- oder Geschäftsraum zur Verfügung gestanden seien. Wie den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten zu entnehmen sei, wäre aufgrund der Größe und Lage der Wohnung ein monatlicher Hauptmietzins von S 25,- je m 2 angemessen; dies ergäbe einen monatlichen Hauptmietzins von S 1.125,-.vergleiche MietSlg. 33.263). Entscheidend für die Beurteilung, daß im gegenständlichen Fall ein Umbau im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG vorliege, sei, daß entsprechend dem Zweck der vorzitierten Vorschrift (Förderung der Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Zinsbeschränkungen) überwiegend neue Räume geschaffen worden seien, die bisher nicht als (objektiv geeigneter) Wohn- oder Geschäftsraum zur Verfügung gestanden seien. Wie den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten zu entnehmen sei, wäre aufgrund der Größe und Lage der Wohnung ein monatlicher Hauptmietzins von S 25,- je m 2 angemessen; dies ergäbe einen monatlichen Hauptmietzins von S 1.125,-.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragstellers nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens sowie einer unbedenklichen Beweiswürdigung und führte zur Rechtsrüge des Antragstellers aus:

Gemäß § 16 Abs. 1 Z 2 MRG seien Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses (bis zu dem für den Mietgegenstand angemessenen Betrag) zulässig, wenn der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen sei, das aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei, oder der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung durch Um-, Aus-, Ein- oder Zubau neu geschaffen worden sei. Im Gegensatz zur Bestimmung des § 1 Abs. 4 Z 1 MRG sei eine Vereinbarung des angemessenen Mietzinses - vorbehaltlich abweichender Regelungen in bezug auf geförderte Bauten - für Neubauten aufgrund einer Baubewilligung nach dem 8.5.1945 zulässig, wobei es gleichgültig sei, ob es sich um Häuser oder nur um einzelne Objekte handle. Für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines freien (offenbar gemeint: angemessenen) Mietzinses genüge bereits die völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes, verbunden mit einem Niederreißen und der Neuherstellung von Baulichkeiten oder Teilen eines Bauwerkes (MietSlg. 33.263).Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG seien Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses (bis zu dem für den Mietgegenstand angemessenen Betrag) zulässig, wenn der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen sei, das aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sei, oder der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8.5.1945 erteilten Baubewilligung durch Um-, Aus-, Ein- oder Zubau neu geschaffen worden sei. Im Gegensatz zur Bestimmung des Paragraph eins, Absatz 4, Ziffer eins, MRG sei eine Vereinbarung des angemessenen Mietzinses - vorbehaltlich abweichender Regelungen in bezug auf geförderte Bauten - für Neubauten aufgrund einer Baubewilligung nach dem 8.5.1945 zulässig, wobei es gleichgültig sei, ob es sich um Häuser oder nur um einzelne Objekte handle. Für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines freien (offenbar gemeint: angemessenen) Mietzinses genüge bereits die völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes, verbunden mit einem Niederreißen und der Neuherstellung von Baulichkeiten oder Teilen eines Bauwerkes (MietSlg. 33.263).

Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß der Altbestand des Hauses so weit erhalten geblieben sei, als er jeweils die beiden vorderen Räume im Erdgeschoß bzw. im Obergeschoß umfaßt habe, und das Haus nach dem Niederreißen der angrenzenden Teile durch einen teilweisen Neubau vergrößert worden sei. Es seien sohin nur Teile des Gebäudes, wenngleich es sich hiebei um wesentliche handle, neu errichtet worden, sodaß der 1. Fall des § 16 Abs. 1 Z 2 MRG nicht vorliege. Es sei jedoch der 2. Fall der genannten Gesetzesstelle gegeben, da diese nicht auf einzelne Wohnräume, sondern auf den Mietgegenstand an sich abziele. Dieser Mietgegenstand, der nunmehr 3 Räume umfasse, sei vor dem Um- bzw. Ausbau noch nicht vorhanden gewesen, da damals lediglich das vordere Erkerzimmer, welches nunmehr als Wohnküche verwendet werde, bestanden habe. Durch den Neubau seien erst jene Räume neu geschaffen worden, die nunmehr als Schlafzimmer bzw. Wirtschaftszimmer verwendet würden und mit dem ehemaligen Erkerzimmer zusammengelegt worden seien, sodaß sich ein neuer Mietgegenstand, nämlich die vom Antragsteller gemietete Wohnung, ergeben habe. Da der 2. Fall des § 16 Abs. 1 Z 2 MRG nicht auf einzelne Wohnräume abstelle, könne auch nicht die (in eventu vertretene) Ansicht des Antragstellers geteilt werden, wonach die Aufteilung des Mietzinses einerseits nach freier Mietzinsvereinbarung und andererseits entsprechend dem Kategoriemietzins vorzunehmen wäre. Die vom Antragsteller zitierte Entscheidung MietSlg. 35.309 sei für den gegenständlichen Fall nicht heranzuziehen, da es sich dort um einen völlig anderen Sachverhalt gehandelt habe. Die nach dieser Entscheidung zulässige Teilung des einheitlichen Vertrages hinsichtlich der Zinsbildung beziehe sich nämlich auf die nachträgliche Dazumietung weiterer Räume. Da die gegenständlichen Fragen in der Rechtsprechung noch keinen ausreichenden Niederschlag gefunden hätten, komme der Frage, ob bei einer nur teilweisen Neuschaffung des Mietgegenstandes ebenfalls eine freie Mietzinsvereinbarung zulässig sei, grundsätzliche Bedeutung zu.Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, daß der Altbestand des Hauses so weit erhalten geblieben sei, als er jeweils die beiden vorderen Räume im Erdgeschoß bzw. im Obergeschoß umfaßt habe, und das Haus nach dem Niederreißen der angrenzenden Teile durch einen teilweisen Neubau vergrößert worden sei. Es seien sohin nur Teile des Gebäudes, wenngleich es sich hiebei um wesentliche handle, neu errichtet worden, sodaß der 1. Fall des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG nicht vorliege. Es sei jedoch der 2. Fall der genannten Gesetzesstelle gegeben, da diese nicht auf einzelne Wohnräume, sondern auf den Mietgegenstand an sich abziele. Dieser Mietgegenstand, der nunmehr 3 Räume umfasse, sei vor dem Um- bzw. Ausbau noch nicht vorhanden gewesen, da damals lediglich das vordere Erkerzimmer, welches nunmehr als Wohnküche verwendet werde, bestanden habe. Durch den Neubau seien erst jene Räume neu geschaffen worden, die nunmehr als Schlafzimmer bzw. Wirtschaftszimmer verwendet würden und mit dem ehemaligen Erkerzimmer zusammengelegt worden seien, sodaß sich ein neuer Mietgegenstand, nämlich die vom Antragsteller gemietete Wohnung, ergeben habe. Da der 2. Fall des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG nicht auf einzelne Wohnräume abstelle, könne auch nicht die (in eventu vertretene) Ansicht des Antragstellers geteilt werden, wonach die Aufteilung des Mietzinses einerseits nach freier Mietzinsvereinbarung und andererseits entsprechend dem Kategoriemietzins vorzunehmen wäre. Die vom Antragsteller zitierte Entscheidung MietSlg. 35.309 sei für den gegenständlichen Fall nicht heranzuziehen, da es sich dort um einen völlig anderen Sachverhalt gehandelt habe. Die nach dieser Entscheidung zulässige Teilung des einheitlichen Vertrages hinsichtlich der Zinsbildung beziehe sich nämlich auf die nachträgliche Dazumietung weiterer Räume. Da die gegenständlichen Fragen in der Rechtsprechung noch keinen ausreichenden Niederschlag gefunden hätten, komme der Frage, ob bei einer nur teilweisen Neuschaffung des Mietgegenstandes ebenfalls eine freie Mietzinsvereinbarung zulässig sei, grundsätzliche Bedeutung zu.

Gegen den bestätigenden Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der auf die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne des Antrages abzuändern. Hilfsweise wird beantragt, die Mietzinsbildungsvorschriften des § 16 Abs. 2 MRG zumindest hinsichtlich des Altbestandes anzuwenden. Der Antragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.Gegen den bestätigenden Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der auf die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revisionsrekurs des Antragstellers mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß im Sinne des Antrages abzuändern. Hilfsweise wird beantragt, die Mietzinsbildungsvorschriften des Paragraph 16, Absatz 2, MRG zumindest hinsichtlich des Altbestandes anzuwenden. Der Antragsgegner beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig (§ 37 Abs. 3 Z 18 MRG), aber nicht berechtigt.Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig (Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 18, MRG), aber nicht berechtigt.

Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblickt der Antragsteller zunächst darin, daß das Erstgericht den anderen Hauptmietern des Hauses nicht ausreichend Gelegenheit zur Verfahrensteilnahme gegeben habe.

Dem ist entgegenzuhalten, daß das Erstgericht die übrigen Mieter des Hauses ohnehin unter Zustellung einer Antragsgleichschrift von der Anhängigkeit des gegenständlichen Verfahrens und von der Möglichkeit ihrer Verfahrensteilnahme (AS 13) sowie von der Vertagung der mündlichen Verhandlung vom 18.9.1985 auf den 2.10.1985 AS 16) verständigt hat. Das Unterbleiben einer Verständigung der übrigen Mieter des Hauses von der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 21.10.1985 könnte demnach höchstens einen Verfahrensmangel erster Instanz bilden, der aber vom Antragsteller im Rekurs nicht gerügt worden ist, weshalb er im Revisionsrekursverfahren nicht mehr wahrgenommen werden könnte (so die ständige Rechtsprechung zum Berufungs- und Revisionsverfahren nach der ZPO - SZ 23/352 uva, zuletzt etwa 8 Ob 1/86 -, die auch im Verfahren nach § 37 MRG Geltung beanspruchen kann). Die weiteren unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstatteten Revisionsrekursausführungen des Antragstellers greifen in Wahrheit die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen an und müssen daher, da der Oberste Gerichtshof auch im Rechtsmittelverfahren nach § 37 Abs. 3 Z 16-18 MRG nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist (JBl. 1985, 546; 5 Ob 68/85 u.a.), unbeachtet bleiben.Dem ist entgegenzuhalten, daß das Erstgericht die übrigen Mieter des Hauses ohnehin unter Zustellung einer Antragsgleichschrift von der Anhängigkeit des gegenständlichen Verfahrens und von der Möglichkeit ihrer Verfahrensteilnahme (AS 13) sowie von der Vertagung der mündlichen Verhandlung vom 18.9.1985 auf den 2.10.1985 AS 16) verständigt hat. Das Unterbleiben einer Verständigung der übrigen Mieter des Hauses von der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 21.10.1985 könnte demnach höchstens einen Verfahrensmangel erster Instanz bilden, der aber vom Antragsteller im Rekurs nicht gerügt worden ist, weshalb er im Revisionsrekursverfahren nicht mehr wahrgenommen werden könnte (so die ständige Rechtsprechung zum Berufungs- und Revisionsverfahren nach der ZPO - SZ 23/352 uva, zuletzt etwa 8 Ob 1/86 -, die auch im Verfahren nach Paragraph 37, MRG Geltung beanspruchen kann). Die weiteren unter dem Gesichtspunkt der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erstatteten Revisionsrekursausführungen des Antragstellers greifen in Wahrheit die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanzen an und müssen daher, da der Oberste Gerichtshof auch im Rechtsmittelverfahren nach Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 -, 18, MRG nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist (JBl. 1985, 546; 5 Ob 68/85 u.a.), unbeachtet bleiben.

Mit der Rechtsrüge wendet sich der Antragsteller gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, daß der gegenständliche Mietgegenstand zur Gänze dem 2. Fall des § 16 Abs. 1 Z 2 MRG zu unterstellen sei. Weise das Mietobjekt wie hier überwiegend einen Altbestand auf - nach dem Sachverständigengutachten sei die Außenmauer des Wirtschaftsraumes bis 80 cm über das Fenster hinaus als Altbestand anzusehen -, so sei analog zu § 16 Abs. 1 Z 1 MRG, wonach in bezug auf einen Mietgegenstand, der teils als Wohnung und teils als Geschäftsräumlichkeit verwendet werde, nur der für Wohnungen zulässige Hauptmietzins angerechnet werden dürfe, es sei denn, daß die Verwendung zu Geschäftszwecken die Verwendung zu Wohnzwecken bedeutend überwiegen würde, § 16 Abs. 1 Z 2 MRG überhaupt nicht anzuwenden und daher das Ermäßigungsbegehren des Antragstellers nach § 44 Abs. 2 und 3 MRG berechtigt gewesen. Zumindest müsse § 16 Abs. 2 MRG hinsichtlich des Altbestandes zur Anwendung kommen (und dem Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehren insoweit ein Erfolg beschieden sein). Dem kann nicht gefolgt werden:Mit der Rechtsrüge wendet sich der Antragsteller gegen die Auffassung des Rekursgerichtes, daß der gegenständliche Mietgegenstand zur Gänze dem 2. Fall des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG zu unterstellen sei. Weise das Mietobjekt wie hier überwiegend einen Altbestand auf - nach dem Sachverständigengutachten sei die Außenmauer des Wirtschaftsraumes bis 80 cm über das Fenster hinaus als Altbestand anzusehen -, so sei analog zu Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, MRG, wonach in bezug auf einen Mietgegenstand, der teils als Wohnung und teils als Geschäftsräumlichkeit verwendet werde, nur der für Wohnungen zulässige Hauptmietzins angerechnet werden dürfe, es sei denn, daß die Verwendung zu Geschäftszwecken die Verwendung zu Wohnzwecken bedeutend überwiegen würde, Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, MRG überhaupt nicht anzuwenden und daher das Ermäßigungsbegehren des Antragstellers nach Paragraph 44, Absatz 2 und 3 MRG berechtigt gewesen. Zumindest müsse Paragraph 16, Absatz 2, MRG hinsichtlich des Altbestandes zur Anwendung kommen (und dem Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehren insoweit ein Erfolg beschieden sein). Dem kann nicht gefolgt werden:

Der Erfolg eines Ermäßigungsbegehrens des Hauptmieters nach § 44 Abs. 2 und 3 MRG hängt unter anderem gemäß § 44 Abs. 2 Z 1 MRG davon ab, daß für die Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses die im § 16 Abs. 1 Z 2-6 MRG genannten Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen lagen hier die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Z 2 2. Fall MRG hinsichtlich des Wirtschaftsraumes (9,06 m 2 ) und des Schlafzimmers (13,48 m 2 ) vor (vgl. dazu Würth-Zingher, MRG 2 , 74 f, Anm 11 zu § 16; Würth in Rummel, ABGB,Rz 10 zu § 16 MRG; 5 Ob 88/84 unter Hinweis auf MietSlg. 34.378, 34.379 und 35.497 sowie 5 Ob 25/85). Daran würde sich - wie bereits das Rekursgericht zutreffend hervorgehoben hat - auch dann nichts ändern, wenn man - wie vom Antragsteller angestrebt - berücksichtigen wollte, daß (lediglich !) die Außenmauer des Wirtschaftsraumes bis 80 cm über das Fenster hinaus als Altbestand anzusehen sei. Ein Erfolg des Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehrens des Antragstellers könnte demnach höchstens in Ansehung der Wohnküche (22,40 m 2 ) in Betracht kommen. Es scheidet aber aus nachstehenden Erwägungen auch ein solcher Erfolg aus: Die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Mietzinshöhe richtet sich mangels abweichender Sonderbestimmung (§ 44 MRG) grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Willenseinigung geltenden Recht (Würth-Zingher, MRG 2 , 74, Anm. 6 zu § 16; Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 365; Würth in Rummel, ABGB, Rz 7 zu § 43 MRG; SZ 56/110 = MietSlg. 35.311/19 u.a., zuletzt etwa 5 Ob 80/85). § 44 Abs. 2 und 3 MRG fingiert zwar in seinem Anwendungsbereich die rückwirkende Geltung der Kategoriemietzinse des § 16 Abs. 2 MRG, nicht aber eine solche der Angemessenheitsobergrenze des § 16 Abs. 1 MRG, die nur für nach dem 31.12.1981 zustandegekommene Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses gilt (Würth-Zingher, MRG 2 , 200, Anm. 10 zu § 44; MietSlg. 36.551 u.a., zuletzt etwa 5 Ob 80/85, 5 Ob 129/86). Im gegenständlichen Fall konnte der Antragsgegner vom Antragsteller im Jahre 1979 zumindest für den Wirtschaftsraum und das Schlafzimmer einen keinen besonderen Zinsbildungsvorschriften unterliegenden, frei zu vereinbarenden Hautpmietzins verlangen (§ 1 Abs. 2 Z 1 und 7 MG; die Anwendbarkeit des Zinsstopgesetzes scheidet hier schon deshalb aus, weil die Wohnung im Juni 1954 nicht vermietet war: MietSlg. 23.521, 5 Ob 88/84, 5 Ob 76,77/85), wobei die Gültigkeit dieser Vereinbarung - wie dargetan - auch nicht nachträglich zufolge § 44 MRG durch die Angemessenheitsobergrenze des § 16 Abs. 1 MRG berührt wurde, während § 44 MRG hinsichtlich der Wohnküche allein ein Ermäßigungsbegehren ermöglichen würde. Der Antragsgegner hätte für den Wirtschaftsraum und das Schlafzimmer einen so hohen Hauptmietzins verlangen können, daß die Differenz auf S 1.000,- den für die Wohnküche zulässigen 1 1/2 fachen Kategoriemietzins nicht überstiegen hätte. Auf diese Fallkonstellation ist die Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes anwendbar, wonach dann, wenn Räume, die besonderen Zinsbildungsvorschriften unterliegen, zusammen mit Räumen, die solchen Vorschriften nicht unterliegen, in einem Vertrag zu einem einheitlichen Mietzins vermietet werden, die Mietzinsvereinbarung in Ansehung des gesamten Mietobjektes von den besonderen Zinsbildungsvorschriften auszunehmen ist, es sei denn, es besteht ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Gebrauchswert der mieterschutzfreien und der mietengeschützten Räume oder zwischen den bei getrennter Vermietung der beiden Raumgruppen erzielbaren Mietzinsen zueinander, sodaß wegen der dann zu vermutenden Absicht der Umgehung des Mieterschutzes dieser hinsichtlich der Zinsbildung auf das ganze Mietobjekt anzuwenden wäre (Zingher, MG 18 , 28;Der Erfolg eines Ermäßigungsbegehrens des Hauptmieters nach Paragraph 44, Absatz 2 und 3 MRG hängt unter anderem gemäß Paragraph 44, Absatz 2, Ziffer eins, MRG davon ab, daß für die Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses die im Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2 -, 6, MRG genannten Voraussetzungen nicht vorgelegen haben. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen lagen hier die Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG hinsichtlich des Wirtschaftsraumes (9,06 m 2 ) und des Schlafzimmers (13,48 m 2 ) vor vergleiche dazu Würth-Zingher, MRG 2 , 74 f, Anmerkung 11 zu Paragraph 16,; Würth in Rummel, ABGB,Rz 10 zu Paragraph 16, MRG; 5 Ob 88/84 unter Hinweis auf MietSlg. 34.378, 34.379 und 35.497 sowie 5 Ob 25/85). Daran würde sich - wie bereits das Rekursgericht zutreffend hervorgehoben hat - auch dann nichts ändern, wenn man - wie vom Antragsteller angestrebt - berücksichtigen wollte, daß (lediglich !) die Außenmauer des Wirtschaftsraumes bis 80 cm über das Fenster hinaus als Altbestand anzusehen sei. Ein Erfolg des Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehrens des Antragstellers könnte demnach höchstens in Ansehung der Wohnküche (22,40 m 2 ) in Betracht kommen. Es scheidet aber aus nachstehenden Erwägungen auch ein solcher Erfolg aus: Die Zulässigkeit einer Vereinbarung über die Mietzinshöhe richtet sich mangels abweichender Sonderbestimmung (Paragraph 44, MRG) grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Willenseinigung geltenden Recht (Würth-Zingher, MRG 2 , 74, Anmerkung 6 zu Paragraph 16,; Würth in Korinek-Krejci, Handbuch zum MRG 365; Würth in Rummel, ABGB, Rz 7 zu Paragraph 43, MRG; SZ 56/110 = MietSlg. 35.311/19 u.a., zuletzt etwa 5 Ob 80/85). Paragraph 44, Absatz 2 und 3 MRG fingiert zwar in seinem Anwendungsbereich die rückwirkende Geltung der Kategoriemietzinse des Paragraph 16, Absatz 2, MRG, nicht aber eine solche der Angemessenheitsobergrenze des Paragraph 16, Absatz eins, MRG, die nur für nach dem 31.12.1981 zustandegekommene Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses gilt (Würth-Zingher, MRG 2 , 200, Anmerkung 10 zu Paragraph 44,; MietSlg. 36.551 u.a., zuletzt etwa 5 Ob 80/85, 5 Ob 129/86). Im gegenständlichen Fall konnte der Antragsgegner vom Antragsteller im Jahre 1979 zumindest für den Wirtschaftsraum und das Schlafzimmer einen keinen besonderen Zinsbildungsvorschriften unterliegenden, frei zu vereinbarenden Hautpmietzins verlangen (Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer eins und 7 MG; die Anwendbarkeit des Zinsstopgesetzes scheidet hier schon deshalb aus, weil die Wohnung im Juni 1954 nicht vermietet war: MietSlg. 23.521, 5 Ob 88/84, 5 Ob 76,77/85), wobei die Gültigkeit dieser Vereinbarung - wie dargetan - auch nicht nachträglich zufolge Paragraph 44, MRG durch die Angemessenheitsobergrenze des Paragraph 16, Absatz eins, MRG berührt wurde, während Paragraph 44, MRG hinsichtlich der Wohnküche allein ein Ermäßigungsbegehren ermöglichen würde. Der Antragsgegner hätte für den Wirtschaftsraum und das Schlafzimmer einen so hohen Hauptmietzins verlangen können, daß die Differenz auf S 1.000,- den für die Wohnküche zulässigen 1 1/2 fachen Kategoriemietzins nicht überstiegen hätte. Auf diese Fallkonstellation ist die Rechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes anwendbar, wonach dann, wenn Räume, die besonderen Zinsbildungsvorschriften unterliegen, zusammen mit Räumen, die solchen Vorschriften nicht unterliegen, in einem Vertrag zu einem einheitlichen Mietzins vermietet werden, die Mietzinsvereinbarung in Ansehung des gesamten Mietobjektes von den besonderen Zinsbildungsvorschriften auszunehmen ist, es sei denn, es besteht ein krasses Mißverhältnis zwischen dem Gebrauchswert der mieterschutzfreien und der mietengeschützten Räume oder zwischen den bei getrennter Vermietung der beiden Raumgruppen erzielbaren Mietzinsen zueinander, sodaß wegen der dann zu vermutenden Absicht der Umgehung des Mieterschutzes dieser hinsichtlich der Zinsbildung auf das ganze Mietobjekt anzuwenden wäre (Zingher, MG 18 , 28;

MietSlg. 9.477/14, MietSlg. 27.547/12, MietSlg. 34.367, 35.490;

5 Ob 88/84; vgl auch MietSlg. 35.497). Da im vorliegenden Fall ein derartiges krasses Mißverhältnis nicht gegeben ist, war das Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehren des Antragstellers zur Gänze unberechtigt.5 Ob 88/84; vergleiche auch MietSlg. 35.497). Da im vorliegenden Fall ein derartiges krasses Mißverhältnis nicht gegeben ist, war das Ermäßigungs- bzw. Überschreitungsfeststellungsbegehren des Antragstellers zur Gänze unberechtigt.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.