Begründung:
Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin des Hauses *****. Die Antragstellerin ist Hauptmieterin der in diesem Objekt gelegenen Wohnung Stiege 3, Stock 2, Tür 2. Das Mietverhältnis hat am 1. 11. 2005 begonnen. Die Antragstellerin hat für die 59,22 m² große Wohnung ab 1. 11. 2005 monatlich 390 EUR (netto) an vorgeschriebenen Hauptmietzinsen an die Antragsgegnerin bezahlt.
Die Antragstellerin begehrte die Feststellung, dass die Antragsgegnerin durch die Vorschreibung eines monatlichen Hauptmietzinses von 390 EUR das gesetzlich zulässige Ausmaß überschritten habe, und die Rückzahlung zu viel bezahlter Beträge.
Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, es seien aus einem unbrauchbaren Großraumbüro mit erheblichen Eigenmitteln vier Wohnungen neu geschaffen worden (§ 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG). Die Wohnung sei in Kategorie A einzustufen; hinsichtlich des fehlenden Spülbeckens und des fehlenden Herds habe die Antragstellerin keine Anzeige gemäß § 15a Abs 1 MRG erstattet und diese sei selbst davon ausgegangen, dass Kategorie A vorliege.Die Antragsgegnerin beantragte Antragsabweisung und wandte ein, es seien aus einem unbrauchbaren Großraumbüro mit erheblichen Eigenmitteln vier Wohnungen neu geschaffen worden (Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG). Die Wohnung sei in Kategorie A einzustufen; hinsichtlich des fehlenden Spülbeckens und des fehlenden Herds habe die Antragstellerin keine Anzeige gemäß Paragraph 15 a, Absatz eins, MRG erstattet und diese sei selbst davon ausgegangen, dass Kategorie A vorliege.
Das Erstgericht sprach mit seinem Sachbeschluss aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die von der Antragstellerin in Bestand genommene Wohnung gemäß § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG 391,88 EUR (6,62 EUR x 59,22 m²) wertgesichert betrage und es wies den Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in der Höhe von 390 EUR (netto) monatlich gemäß § 16 Abs 8 MRG unwirksam und das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, ab. Das Erstgericht stellte - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt fest:Das Erstgericht sprach mit seinem Sachbeschluss aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die von der Antragstellerin in Bestand genommene Wohnung gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG 391,88 EUR (6,62 EUR x 59,22 m²) wertgesichert betrage und es wies den Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in der Höhe von 390 EUR (netto) monatlich gemäß Paragraph 16, Absatz 8, MRG unwirksam und das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten worden sei, ab. Das Erstgericht stellte - zusammengefasst - folgenden Sachverhalt fest:
Das Gebäude ist ein gestaltetes Mittelhaus mit vier Geschossen über Niveau. Die Fassade befindet sich bis auf einige Verschmutzungen im Souterrainbereich in ordentlichem Zustand. Im Gebäudeinneren sind keine Schäden sichtbar. Das Bestandobjekt befindet sich im dritten Trakt im 2. Stock mit Fenstern auf einen Kinderspielplatz im Hof und verfügt seit April 2007 über einen Lift. Die Wohnlage ist durchschnittlich, das Gebäude befindet sich in einem ordentlichen Erhaltungszustand, die Lage des Bestandobjekts im Gebäude ist gut. Die Größe des Bestandobjekts liegt im derzeitigen Trend am Wohnungsmarkt. Die Konfiguration des Bestandobjekts ist durchschnittlich. Die Wohnung befand sich im Anmietungszeitpunkt in einem neuwertigen Erhaltungszustand.
Die Wohnung besteht aus Vorraum, Wohnküche, einem Zimmer, Badezimmer, WC und Abstellraum. 3 Monate nach Anmietung wurde der Antragstellerin ein Kellerabteil in der Größe von 2,5 m² zur Verfügung gestellt.
Folgende Ver- und Entsorgungseinrichtungen stehen zur Verfügung:
Lichtstrom, Kaltwasser, Warmwasser, Gasanschluss, Kaminanschluss, Kanalanschluss, Fernwärmeheizung, Waschmaschinenanschluss, Telekabelanschluss, Telefonanschluss, Gegensprechanlage.
Sämtliche Einrichtungen sind funktionstüchtig und waren bei Mietvertragsabschluss neu. Im Zimmer und in der Wohnküche ist neuwertiger Parkett verlegt, die Wände sind neuwertig ausgemalt, die Fenster bestehen aus neuwertigem Kunststofffenstern mit Isolierglas und Jalousien. Die Türen sind neuwertig aus Holz. In der Kochnische sind Boden und Wände verfliest.
Zum Anmietungszeitpunkt war keine Kücheneinrichtung, kein Herd und kein Abwaschbecken vorhanden. Die Anschlüsse für Kochgerät und Abwäsche waren vorhanden und die Kochnische in der Wohnküche war am Boden und an den Wänden verfliest. Die Antragstellerin hat das Fehlen einer Spül- und einer Kochgelegenheit nicht dem Vermieter gegenüber gerügt.
Das Bad verfügt über Lichtstrom, Kaltwasser, Warmwasser, Kanalanschluss, Heizung, Badewanne, Duschvorhang, Brausevorrichtung, Armaturen und Waschbecken. Boden und Wände sind neuwertig verfliest, die Entlüftung erfolgt über einen Ventilator. Auch das WC ist neuwertig verfliest, sämtliche Anschlüsse sind vorhanden und funktionstüchtig. Die Entlüftung erfolgt über einen Ventilator. Alle Räume bis auf das Zimmer sind zentral begehbar.
Das Haus wurde als Fabrikationshaus mit Raumhöhen von 3,50 m gebaut und weist eine äußerst massive Außenwandkonstruktion auf, die üblicherweise im Industriebau Anwendung findet. Bevor die Antragsgegnerin mit dem Umbau der Liegenschaft begonnen hat, war der zweite Stock des Trakts, in dem das Bestandobjekt liegt, als Büro gewidmet und es waren ein Segeltuch als Zwischendecke gespannt sowie leichte Holzglastrennwände aufgestellt. Vor der Generalrenovierung stand das Objekt längere Zeit leer.
Die Antragsgegnerin hat nach dem Erwerb der Liegenschaft, auf dem sich auf der Stiege 1 ein „Wohnhaus" befunden hat und die Stiegen 2 und 3 zuvor betrieblich genutzt worden waren, die Stiegen 2 und 3 derart umgebaut, dass im zweiten Obergeschoß vier Wohneinheiten entstanden sind (Wohnung 1 92,69 m², Wohnung 2 59,22 m², Wohnung 3 71,73 m², Wohnung 4 49,43 m²). Das Dachgeschoß wurde derart ausgebaut, dass sich darin nunmehr 8 neue Wohnungen befinden. Der Baukörper blieb als Altbestand vorhanden, die gesamte Dachkonstruktion wurde erneuert. Die vorhandenen Glastrennwände, aus dem etwa 300 - 350 m² großen ehemaligen Großraumbüro wurden entfernt, Wohnungstrennwände aus 22 cm starken Gipskartonwänden eingezogen sowie innerhalb der Wohnungen nicht tragende 10 cm starke Gipskartonständerwände aufgebaut. Die Böden wurden komplett ab der Rohdeckenkante mit Dämmung, Estrich und Fußbodenbelag erneuert. Es wurde Raum für den Aufzug, der erst nach Inbestandgabe der Bestandobjekte fertiggestellt wurde, und für den Gang, durch den die Wohnungen erschlossen werden, abgetrennt. Es wurden neue Fenster und Wohnungseingangstüren eingesetzt, eine Fernwärmeheizung mittels Heizkörpern mit Raumthermostatregelung installiert, in jede Wohnung ein Bad und WC installiert, in der Küche Boden und Wand verfliest sowie die Anschlussmöglichkeiten für Spülbecken, Geschirrspülautomat und Herd geschaffen. Sämtliche Elektroinstallationen wurden neu durchgeführt, auch die Kanalleitung wurde neu verlegt. Die ursprüngliche Heizung war unbrauchbar, auch die ursprünglichen Elektroleitungen entsprachen nicht mehr dem Stand der Technik.
Rechtlich war das Erstgericht im Wesentlichen der Ansicht, beim Bestandobjekt handle es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie A. Da sämtliche Anschlüsse für die Montage einer Abwäsche und eines Herds sowie zeitgemäßerweise eines Geschirrspüleranschlusses in der für die Küchenmöbel und Küchengeräte vorgesehenen verfliesten Kochnische vorhanden seien, und die Mieterin das Fehlen einer Kochgelegenheit und eines Spülbeckens nicht bemängelt habe, sei vom Vorhandensein einer Kochnische auszugehen und die Wohnung als Kategorie A zu qualifizieren. Ein angemessener Mietzins im Sinn des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG komme dann zur Anwendung, wenn eine Neuschaffung des Mietgegenstands vorliege. Dies treffe dann zu, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen würden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung gestanden oder zur Verwendung als Wohn- oder Geschäftsräume nicht geeignet gewesen seien. Von einer Neuschaffung könne nicht gesprochen werden, wenn es sich um bloße Adaptierungen, Neuverteilungen des Raumes durch Versetzen von Zwischenwänden, Teilung von Wohnungen oder Umwandlung von Geschäfts- in Wohnräume handle (vgl MietSlg 37.306). Der Begriff „Neuschaffung von Bestandobjekten" werde streng ausgelegt. Nur wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf den Ausnahmetatbestand berufen (vgl MietSlg 34.378). Die Beweislast treffe den Vermieter. Im Zweifel habe es bei der Anwendung des Richtwertmietzinses zu bleiben (vgl 5 Ob 284/03f). Bei Beurteilung des Begriffs „Neuschaffung" sei aber auch auf den Normzweck abzustellen, welcher nach wie vor darin bestehe, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Beschränkungen des M(R)G anzuregen (MietSlg 34.378; MietSlg 37.583/5; MietSlg 38.327). Seit Jahren leerstehende ehemalige Fabrikshallen, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwiesen, würden den Mangel an Wohnungen und Geschäftslokalen ebenso wenig entgegenwirken, wie unausgebaute Dachböden. Ursprünglich vorhandene Hallen, die in Wohnungen umgebaut würden, fielen daher unter den Begriff „Neuschaffung" (7 Ob 343/97k). In diesem Sinn sei auch ein 300 - 350 m² großes Großraumbüro, das keine entsprechenden Elektro- sowie Ver- und Entsorgungseinrichtungen aufweise, den zuletzt genannten Fällen gleichzuhalten. Durch Einbau eines Ganges und 4 selbständiger Wohnungen in ein leer stehendes nicht mit ausreichenden Anschlüssen versehenes Großraumbüro seien neue Bestandgegenstände geschaffen worden, weshalb ein angemessener Mietzins zur Anwendung gelange. Der angemessene Hauptmietzins für die gegenständliche Wohnung zum Stichtag 1. 11. 2005 betrage 6,62 EUR pro m² und bei 59,22 m² Nutzfläche 391,88 EUR.Rechtlich war das Erstgericht im Wesentlichen der Ansicht, beim Bestandobjekt handle es sich um eine Wohnung der Ausstattungskategorie A. Da sämtliche Anschlüsse für die Montage einer Abwäsche und eines Herds sowie zeitgemäßerweise eines Geschirrspüleranschlusses in der für die Küchenmöbel und Küchengeräte vorgesehenen verfliesten Kochnische vorhanden seien, und die Mieterin das Fehlen einer Kochgelegenheit und eines Spülbeckens nicht bemängelt habe, sei vom Vorhandensein einer Kochnische auszugehen und die Wohnung als Kategorie A zu qualifizieren. Ein angemessener Mietzins im Sinn des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG komme dann zur Anwendung, wenn eine Neuschaffung des Mietgegenstands vorliege. Dies treffe dann zu, wenn durch bauliche Maßnahmen Mietgegenstände gewonnen würden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung gestanden oder zur Verwendung als Wohn- oder Geschäftsräume nicht geeignet gewesen seien. Von einer Neuschaffung könne nicht gesprochen werden, wenn es sich um bloße Adaptierungen, Neuverteilungen des Raumes durch Versetzen von Zwischenwänden, Teilung von Wohnungen oder Umwandlung von Geschäfts- in Wohnräume handle vergleiche MietSlg 37.306). Der Begriff „Neuschaffung von Bestandobjekten" werde streng ausgelegt. Nur wer dort, wo früher kein vermietbarer Raum bestanden habe, durch Umbauten einen vermietbaren Raum neu schaffe, könne sich auf den Ausnahmetatbestand berufen vergleiche MietSlg 34.378). Die Beweislast treffe den Vermieter. Im Zweifel habe es bei der Anwendung des Richtwertmietzinses zu bleiben vergleiche 5 Ob 284/03f). Bei Beurteilung des Begriffs „Neuschaffung" sei aber auch auf den Normzweck abzustellen, welcher nach wie vor darin bestehe, im Interesse der Linderung der Raumnot die Bautätigkeit zur Schaffung neuer Wohn- und Geschäftsräume durch Befreiung dieser Räume von den Beschränkungen des M(R)G anzuregen (MietSlg 34.378; MietSlg 37.583/5; MietSlg 38.327). Seit Jahren leerstehende ehemalige Fabrikshallen, die teils gar keine, teils unzureichende Anschlüsse an das öffentliche Versorgungsnetz und keine Bodenisolierung aufwiesen, würden den Mangel an Wohnungen und Geschäftslokalen ebenso wenig entgegenwirken, wie unausgebaute Dachböden. Ursprünglich vorhandene Hallen, die in Wohnungen umgebaut würden, fielen daher unter den Begriff „Neuschaffung" (7 Ob 343/97k). In diesem Sinn sei auch ein 300 - 350 m² großes Großraumbüro, das keine entsprechenden Elektro- sowie Ver- und Entsorgungseinrichtungen aufweise, den zuletzt genannten Fällen gleichzuhalten. Durch Einbau eines Ganges und 4 selbständiger Wohnungen in ein leer stehendes nicht mit ausreichenden Anschlüssen versehenes Großraumbüro seien neue Bestandgegenstände geschaffen worden, weshalb ein angemessener Mietzins zur Anwendung gelange. Der angemessene Hauptmietzins für die gegenständliche Wohnung zum Stichtag 1. 11. 2005 betrage 6,62 EUR pro m² und bei 59,22 m² Nutzfläche 391,88 EUR.
Das Rekursgericht gab dem gegen diese Entscheidung erhobenen Rekurs der Antragstellerin Folge und sprach aus, dass der zum Stichtag 1. 11. 2005 gesetzlich zulässige monatliche Hauptmietzins für die Wohnung 297,28 EUR netto betrage, die am 10. 10. 2005 abgeschlossene Hauptmietzinsvereinbarung in Höhe von 390 EUR netto monatlich im Ausmaß von 92,72 EUR unwirksam sei und die Antragsgegnerin durch Vorschreibung von monatlich 390 EUR netto für die Zeit von 1. 11. 2005 bis 1. 9. 2006 als Hauptmietzins das gesetzlich zulässige Zinsausmaß um monatlich 92,72 EUR netto überschritten habe.
Rechtlich war das Rekursgericht der Meinung, das Erstgericht habe übersehen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG eine nach dem 8. Mai 1945 erteilte Baubewilligung erforderlich sei, die hier weder beantragt noch erteilt worden sei. Es sei - unstrittig - lediglich eine Bauanzeige erstattet worden, die für den Ausnahmetatbestand des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG nicht genüge. Es habe zwar der Wiener Landesgesetzgeber für geringfügige Baumaßnahmen in § 62a Wr BauO die Freiheit von einer Baubewilligung oder in § 62 Wr BauO die Möglichkeit einer bloßen Bauanzeige eingeführt. Aber schon jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen (bisherige Betriebseinheit oder Aufenthaltsraum werde zB zu Bad und WC) bedürfe gemäß § 60 Abs 1 lit c Wr BauO einer Baubewilligung. Daher sei das in § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG aufgestellte Erfordernis einer Baubewilligung keineswegs überholt. Ohne Baubewilligung könne es sich schon rechtlich nicht um eine Neuschaffung im Sinn des genannten Ausnahmetatbestands handeln, weshalb der Richtwertmietzins gemäß § 16 Abs 2 MRG maßgeblich sei. Für dessen Ermittlung sei die Klassifikation der Wohnung als Kategorie A zugrundezulegen und zu berücksichtigen, dass ein Zuschlag für die gemeinsame Wärmeversorgung nicht gebühre, weil dies ein Ausstattungsmerkmal für diese Kategorie sei. Der Richtwertmietzins betrage daher 297,28 EUR, in welchem Sinn der angefochtene Sachbeschluss abzuändern gewesen sei. Da die Frage der Bezahlung des Mietzinses nicht ausreichend erörtert worden sei, sei kein Rückzahlungstitel gemäß § 37 Abs 4 MRG zu schaffen gewesen.Rechtlich war das Rekursgericht der Meinung, das Erstgericht habe übersehen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG eine nach dem 8. Mai 1945 erteilte Baubewilligung erforderlich sei, die hier weder beantragt noch erteilt worden sei. Es sei - unstrittig - lediglich eine Bauanzeige erstattet worden, die für den Ausnahmetatbestand des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG nicht genüge. Es habe zwar der Wiener Landesgesetzgeber für geringfügige Baumaßnahmen in Paragraph 62 a, Wr BauO die Freiheit von einer Baubewilligung oder in Paragraph 62, Wr BauO die Möglichkeit einer bloßen Bauanzeige eingeführt. Aber schon jede Änderung der bewilligten Raumwidmungen (bisherige Betriebseinheit oder Aufenthaltsraum werde zB zu Bad und WC) bedürfe gemäß Paragraph 60, Absatz eins, Litera c, Wr BauO einer Baubewilligung. Daher sei das in Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG aufgestellte Erfordernis einer Baubewilligung keineswegs überholt. Ohne Baubewilligung könne es sich schon rechtlich nicht um eine Neuschaffung im Sinn des genannten Ausnahmetatbestands handeln, weshalb der Richtwertmietzins gemäß Paragraph 16, Absatz 2, MRG maßgeblich sei. Für dessen Ermittlung sei die Klassifikation der Wohnung als Kategorie A zugrundezulegen und zu berücksichtigen, dass ein Zuschlag für die gemeinsame Wärmeversorgung nicht gebühre, weil dies ein Ausstattungsmerkmal für diese Kategorie sei. Der Richtwertmietzins betrage daher 297,28 EUR, in welchem Sinn der angefochtene Sachbeschluss abzuändern gewesen sei. Da die Frage der Bezahlung des Mietzinses nicht ausreichend erörtert worden sei, sei kein Rückzahlungstitel gemäß Paragraph 37, Absatz 4, MRG zu schaffen gewesen.
Das Rekursgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 10.000 EUR und der Revisionsrekurs sei nicht zulässig, weil lediglich die Umstände des Einzelfalls für die Festsetzung eines Richtwerts maßgebend gewesen seien.
Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin macht - zusammengefasst - geltend, dass nach bezogener Judikatur des Obersten Gerichtshofs und des Rekursgerichts bei Errichtung von Mietgegenständen ohne Baubewilligung auf den Zeitpunkt der - hier unstrittig nach dem 8. 5. 1945 gelegenen - tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens abzustellen sei. Der Ausnahmetatbestand des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG sei daher - wie vom Erstgericht angenommen - verwirklicht.Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Sachbeschlusses. Die Antragsgegnerin macht - zusammengefasst - geltend, dass nach bezogener Judikatur des Obersten Gerichtshofs und des Rekursgerichts bei Errichtung von Mietgegenständen ohne Baubewilligung auf den Zeitpunkt der - hier unstrittig nach dem 8. 5. 1945 gelegenen - tatsächlichen Inangriffnahme des Bauvorhabens abzustellen sei. Der Ausnahmetatbestand des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG sei daher - wie vom Erstgericht angenommen - verwirklicht.
Die Antragstellerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nicht zuzulassen bzw diesem nicht Folge zu geben. Das Rekursgericht habe zutreffend erkannt, dass wegen des Fehlens einer Baubewilligung die Anwendung des § 16 Abs 1 Z 2 2. Fall MRG ausgeschlossen sei; eine gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sei vereinzelt geblieben. Besagter Ausnahmetatbestand liege aber auch deshalb nicht vor, weil tatsächlich keine Räume als Mietgegenstände neu gewonnen worden seien.Die Antragstellerin erstattete eine Revisionsrekursbeantwortung mit dem Antrag, den Revisionsrekurs der Antragsgegnerin nicht zuzulassen bzw diesem nicht Folge zu geben. Das Rekursgericht habe zutreffend erkannt, dass wegen des Fehlens einer Baubewilligung die Anwendung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, 2. Fall MRG ausgeschlossen sei; eine gegenteilige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs sei vereinzelt geblieben. Besagter Ausnahmetatbestand liege aber auch deshalb nicht vor, weil tatsächlich keine Räume als Mietgegenstände neu gewonnen worden seien.