Begründung:
Mit Schriftsatz vom 28. 11. 1996, bei Gericht eingelangt am 4. 12. 1996, kündigte die Klägerin, deren Aktivlegitimation mittlerweile feststeht (siehe dazu den nicht einjournalisierten Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 16. 12. 1997 zu 5 Ob 458/97g), dem Beklagten "das gemietete Verkaufslokal top 7 + Kellerabteil 21, 22, 23 und 24 (vormals top 7, 3 und 4) samt Zubehör" zum 31. März 1997 gerichtlich auf. Als Kündigungsgrund wurde, soweit dies im Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, geltend gemacht, daß die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen bzw gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden, wobei der Mieter nicht nur vorübergehend wegen Urlaub, Krankheit oder Kuraufenthalt abwesend sei (§ 30 Abs 2 Z 7 MRG). Der Beklagte verwende trotz wiederholter Zusicherung das Objekt nicht zur Ausübung seines Gewerbes.Mit Schriftsatz vom 28. 11. 1996, bei Gericht eingelangt am 4. 12. 1996, kündigte die Klägerin, deren Aktivlegitimation mittlerweile feststeht (siehe dazu den nicht einjournalisierten Beschluß des Obersten Gerichtshofes vom 16. 12. 1997 zu 5 Ob 458/97g), dem Beklagten "das gemietete Verkaufslokal top 7 + Kellerabteil 21, 22, 23 und 24 (vormals top 7, 3 und 4) samt Zubehör" zum 31. März 1997 gerichtlich auf. Als Kündigungsgrund wurde, soweit dies im Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, geltend gemacht, daß die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen bzw gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden, wobei der Mieter nicht nur vorübergehend wegen Urlaub, Krankheit oder Kuraufenthalt abwesend sei (Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7, MRG). Der Beklagte verwende trotz wiederholter Zusicherung das Objekt nicht zur Ausübung seines Gewerbes.
Der im erstinstanzlichen Verfahren unvertretene Beklagte gab am 18. 12. 1996 seine Einwendungen zu Protokoll, die sich zum geltend gemachten Kündigungsgrund auf folgenden Satz beschränkten: "Die Kündigungsgründe liegen nicht vor." Weitere Abweisungsgründe wurden weder erörtert noch vorgebracht. In der einzigen mündlichen Streitverhandlung, die vor der Entscheidung über die Aufkündigung durchgeführt wurde, schritt das Erstgericht sogleich zur Beweisaufnahme und hob schließlich die Aufkündigung mit Urteil 7. 2. 1997 unter gleichzeitiger Abweisung des Räumungsbegehrens auf. Dieser Entscheidung liegen folgende Feststellungen zugrunde:
Die klagende Partei ist mit 2447/4829 Anteilen (50, 673 %) Mehrheitseigentümerin des Hauses J*****straße 87, in *****; der Beklagte ist Mieter des in diesem Haus gelegenen Geschäftslokals Top 7 inklusive des Kellerabteils 21, 22, 23 und 24.
Der Beklagte hat das in den aufgekündigten Bestandräumlichkeiten betriebene Unternehmen 1992 vom Erben der Vormieterin, Frau Pauline M*****, erworben (§ 12a MRG). Das Mietverhältnis der Vormieterin war 1945 bzw 1952 begründet worden (bei den in diesem Zusammenhang zitierten Urkunden handelt es sich um 2 Mietverträge; der eine, datiert mit 30. Juni 1945, betrifft top 7, bestehend aus "Geschäftslokal [Parfumerie und Haushaltsartikel]", der andere, datiert mit 1. Dezember 1952, betrifft top 3/4, bestehend aus "Lagermagazin").Der Beklagte hat das in den aufgekündigten Bestandräumlichkeiten betriebene Unternehmen 1992 vom Erben der Vormieterin, Frau Pauline M*****, erworben (Paragraph 12 a, MRG). Das Mietverhältnis der Vormieterin war 1945 bzw 1952 begründet worden (bei den in diesem Zusammenhang zitierten Urkunden handelt es sich um 2 Mietverträge; der eine, datiert mit 30. Juni 1945, betrifft top 7, bestehend aus "Geschäftslokal [Parfumerie und Haushaltsartikel]", der andere, datiert mit 1. Dezember 1952, betrifft top 3/4, bestehend aus "Lagermagazin").
Die Vormieterin, Frau M*****, betrieb eine Parfumerie und hatte ihre Auslage nicht nur mit verschiedenen Drogerieartikeln dekoriert, sondern auch mit Haushaltswaren und Plastikspielzeug. Gemäß § 1, P. 2 des Mietvertrages vom 30. 6. 1945 hatte sie sich verpflichtet, den Mietgegenstand nur als "Geschäftslokal" zu benützen.Die Vormieterin, Frau M*****, betrieb eine Parfumerie und hatte ihre Auslage nicht nur mit verschiedenen Drogerieartikeln dekoriert, sondern auch mit Haushaltswaren und Plastikspielzeug. Gemäß Paragraph eins,, P. 2 des Mietvertrages vom 30. 6. 1945 hatte sie sich verpflichtet, den Mietgegenstand nur als "Geschäftslokal" zu benützen.
Der Beklagte entfernte nach Übernahme des Unternehmens der Vormieterin deren Namensschriftzug über dem Portal und veränderte auch die Auslagengestaltung.
Nachdem der Beklagte das Geschäftslokal im Nachbarhaus J*****straße 89, dazu erworben und dieses bis 1993 renoviert hatte, führte er beide Objekte als "Feinparfumerie" gemeinsam in der weiter unten beschriebenen Weise weiter. Beide Objekte liegen unmittelbar aneinander. Er präsentiert auch Produkte der Firmen Estee Lauder und Clinique in der Auslage des gegenständlichen Geschäftslokales, die er im Nebengeschäft (J*****straße 89) verkauft. Der Beklagte beleuchtet die Auslage und variiert sie des öfteren, das Geschäft macht insgesamt einen gepflegten Eindruck.
Der Beklagte versuchte auch des öfteren vergeblich die Zustimmung der klagenden Partei für einen Umbau des gegenständlichen Geschäftslokales einzuholen, da er sein Geschäft nicht in der Weise führen wollte, wie es die vorhandenen Umstände des Verkaufslokals zulassen würden. Das Lokal war voller Gerümpel und entspricht auch nicht dem heutigen Standard einer Parfumerie.
Derzeit betreibt der Beklagte das gegenständliche Geschäftslokal selbst ausschließlich in der Zeit von Montag - Freitag von 6.00 - 7.30 Uhr. In der übrigen Zeit (ab 10 Uhr) wird durch ein Hinweisschild in der Auslage mit der Aufschrift "Frühverkauf von 6.00 - 7.30 Uhr; ab 10 Uhr nebenan" und einem nach rechts weisenden Pfeil auf das Nachbargeschäft (J*****straße 89) verwiesen.
Der Beklagte verzeichnet im Haus Nr 87 jährlich einen Umsatz von zirka S 10.000,--, bei einer Kundenfrequenz von 3 - 4 Kunden monatlich.
Die Strom- und Gasauskunft der Wiener Stadtwerke vom 6. 2. 1997 weist auf einen erheblichen Verbrauch von Strom und Gas im gegenständlichen Geschäftslokal hin. Die Auslage wurde vom Beklagten durch eine andere Dekoration und die Ausstellung anderer Produkte verändert. Er benützt damit das gegenständliche Geschäftslokal für Werbezwecke und stellt dort auch Produkte aus, die er dann im Geschäft nebenan zum Verkauf anbietet.
Rechtlich folgerte das Erstgericht aus diesen Feststellungen, daß der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG nicht vorliege. Er wäre nur dann gegeben, wenn die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden. Letzteres wäre dann der Fall, wenn die Weiterführung in einer weitgehend eingeschränkten und unregelmäßigen Tätigkeit liegt (MietSlg 37.442) bzw wenn das Geschäftslokal nur selten verwendet wird und die Ausnützung zum Verkauf nur noch in seltenen Ausnahmefällen erfolgt (MietSlg 37.441).Rechtlich folgerte das Erstgericht aus diesen Feststellungen, daß der Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7, MRG nicht vorliege. Er wäre nur dann gegeben, wenn die vermieteten Räumlichkeiten nicht zu der im Vertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet werden. Letzteres wäre dann der Fall, wenn die Weiterführung in einer weitgehend eingeschränkten und unregelmäßigen Tätigkeit liegt (MietSlg 37.442) bzw wenn das Geschäftslokal nur selten verwendet wird und die Ausnützung zum Verkauf nur noch in seltenen Ausnahmefällen erfolgt (MietSlg 37.441).
Im gegenständlichen Fall sei die Verkaufstätigkeit des Beklagten im Vergleich zu seiner Vorgängerin zwar eingeschränkt, doch müsse durch die Art der Geschäftstätigkeit durch den Beklagten die Gleichwertigkeit bejaht werden: Er halte das Geschäft regelmäßig von 6.00 - 7.30 Uhr offen, dekoriere die Auslage (ua auch mit Produkten, die im Nachbargeschäft erhältlich sind) und weise durch das Hinweisschild ("Verkauf nebenan") gleichzeitig auf die Zusammengehörigkeit der beiden Geschäftslokale (J*****straße 87 und 89) hin. Es könne bei der Beurteilung, ob eine gleichwertige Geschäftstätigkeit iSd § 30 Abs 2 Z 7 MRG vorliegt, nicht darauf ankommen, ob der für die zusammengehörenden Geschäfte gemeinsam verwendete Eingang im selben Haus wie das aufgekündigte Objekt (Nr 87) liegt, oder unmittelbar an das Objekt angrenzend im Nebenhaus (Nr 89). Weiters komme es nicht darauf an, ob durch die vertragliche bedungene Verwendung überhaupt ein Erlös erzielt werden kann, und auch nicht darauf, ob der Mieter aus der geschäftlichen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreiten kann (MietSlg 38.472).Im gegenständlichen Fall sei die Verkaufstätigkeit des Beklagten im Vergleich zu seiner Vorgängerin zwar eingeschränkt, doch müsse durch die Art der Geschäftstätigkeit durch den Beklagten die Gleichwertigkeit bejaht werden: Er halte das Geschäft regelmäßig von 6.00 - 7.30 Uhr offen, dekoriere die Auslage (ua auch mit Produkten, die im Nachbargeschäft erhältlich sind) und weise durch das Hinweisschild ("Verkauf nebenan") gleichzeitig auf die Zusammengehörigkeit der beiden Geschäftslokale (J*****straße 87 und 89) hin. Es könne bei der Beurteilung, ob eine gleichwertige Geschäftstätigkeit iSd Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7, MRG vorliegt, nicht darauf ankommen, ob der für die zusammengehörenden Geschäfte gemeinsam verwendete Eingang im selben Haus wie das aufgekündigte Objekt (Nr 87) liegt, oder unmittelbar an das Objekt angrenzend im Nebenhaus (Nr 89). Weiters komme es nicht darauf an, ob durch die vertragliche bedungene Verwendung überhaupt ein Erlös erzielt werden kann, und auch nicht darauf, ob der Mieter aus der geschäftlichen Tätigkeit seinen Lebensunterhalt bestreiten kann (MietSlg 38.472).
Es liegt daher eine Gleichwertigkeit der Unternehmensfortführung vor; der Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG sei nicht erfüllt.Es liegt daher eine Gleichwertigkeit der Unternehmensfortführung vor; der Kündigungsgrund nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7, MRG sei nicht erfüllt.
Das Berufungsgericht bestätigte zunächst dieses Urteil mit der mittlerweile als unzutreffend erkannten Begründung, daß der Klägerin die Aktivlegitimation fehle (siehe ON 16 sowie die oben zitierte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 5 Ob 458/97g), änderte es dann aber in einem zweiten Rechtsgang mit dem jetzt angefochtenen Berufungsurteil dahingehend ab, daß es die Aufkündigung für wirksam erklärte und den Beklagten schuldig erkannte, der Klägerin "das gemietete Verkaufslokal in *****, J*****straße 87, top 7, und Kellerabteil 21 - 24 (vormals top 7, 3 und 4)" binnen 14 Tagen geräumt zu übergeben. Dies aus folgenden Gründen:
Zu Recht verweise die Klägerin darauf, daß die festgestellte Verkaufstätigkeit von wochentags 6 bis 7.30 Uhr keine regelmäßige geschäftliche Betätigung in dem Gassenlokal darstellt. Die festgestellten drei bis vier Kunden pro Monat und der jährliche Umsatz von rund S 10.000,-- bei einem monatlichen Mietzins von etwa S 11.500,--, seien keine nachhaltige wirtschaftliche Tätigkeit. Die sehr ungewöhnlichen Öffnungszeiten für den Verkauf von Parfumerie- und Haushaltsartikel legten die Vermutung nahe, so gewählt zu sein, Kunden vom Aufsuchen des Lokales geradezu abzuschrecken. Berücksichtige man noch die Ausgestaltung der Räumlichkeiten in den vom Beklagten vorgelegten Fotos und seinen (in der Parteiaussage gegebenen) Hinweis, wonach man in der Auslage angepriesene Parfumerieartikel nur zu gewöhnlichen Geschäftszeiten im Nebenhaus kaufen könne, weil bei ihm nur Farben und Lacke erstanden werden können (die allerdings nicht in der Auslage angepriesen werden), lasse sich bei richtiger rechtlicher Beurteilung keine regelmäßige geschäftliche Betätigung im aufgekündigten Geschäftslokal, sondern deren Verhinderung feststellen. Das Erstgericht habe bei seiner Beurteilung die Auskunft der Wiener Stadtwerke betreffend den Stromverbrauch im letzten Jahr vor der Kündigung mit 1026 Kw-Stunden und den Gasverbrauch mit 763 m3 zugrundegelegt. Daß das als Auslage für die im Nachbarhaus geführte Parfumerie verwendete aufgekündigte Geschäftslokal im Bereich der Auslage regelmäßig auch beleuchtet wird, sei nicht verwunderlich und entspreche diesem Stromverbrauch.
Mangels regelmäßiger geschäftlicher Betätigung im aufgekündigten Objekt sei die Kündigung für wirksam zu erkennen und der Übergabebefehl im Sinne des § 572 ZPO zugunsten der Klägerin zu erlassen.Mangels regelmäßiger geschäftlicher Betätigung im aufgekündigten Objekt sei die Kündigung für wirksam zu erkennen und der Übergabebefehl im Sinne des Paragraph 572, ZPO zugunsten der Klägerin zu erlassen.
Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die einzige Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung in diesem Verfahren (die Frage der Aktivlegitimation) vom Höchstgericht bereits geklärt worden sei.
In der jetzt vorliegenden (ao) Revision macht der Beklagte im wesentlichen geltend, daß das Verfahren durch eine Verletzung der dem unvertretenen Beklagten gegenüber wahrzunehmenden richterlichen Anleitungspflicht mangelhaft geblieben sei. Die Verfahrensergebnisse hätten es verlangt, einen möglichen Einwand des Beklagten zu erörtern, er sei an der Ausübung einer gleichwertigen Geschäftstätigkeit im aufgekündigten Objekt von der Klägerin dadurch gehindert worden, daß sie notwendige Umbauarbeiten verhindert bzw verzögert habe. Außerdem sei nicht beachtet worden, daß der Beklagte Mieter von 2 Geschäftslokalen (einerseits top 7, andererseits top 3 und 4) sei. Auf das "Lagermagazin" könne der Kündigungsgrund einer nicht gleichwertigen Geschäftstätigkeit nicht zutreffen.
Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Urteil entweder so abzuändern, daß das die Aufkündigung aufhebende Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird, oder aber beide Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren solle diesfalls gemäß § 41 MRG unterbrochen werden, um das Ergebnis des nach § 9 MRG anhängigen Mietrechtsverfahren betreffend die Durchsetzung von Umbauarbeiten abzuwarten.Der Revisionsantrag geht dahin, das angefochtene Urteil entweder so abzuändern, daß das die Aufkündigung aufhebende Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird, oder aber beide Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen. Das erstinstanzliche Verfahren solle diesfalls gemäß Paragraph 41, MRG unterbrochen werden, um das Ergebnis des nach Paragraph 9, MRG anhängigen Mietrechtsverfahren betreffend die Durchsetzung von Umbauarbeiten abzuwarten.
Der Klägerin wurde die Beantwortung der Revision freigestellt. Sie hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen oder ihr - in eventu - nicht Folge zu geben.