Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Ilija K*****, vertreten durch Dr.Christine Fahrngruber-Ivanoff, Rechtssekretärin der Mietervereinigung Österreichs, 1120 Wien, Wilhelmstraße 20-24, diese vertreten durch Mag.Roswitha Wallner, ebenfalls Rechtssekretärin der genannten Mietervereinigung, wider die Antragsgegner 1.Michael K*****, 2. Ing.Herbert D*****, und 3. Dr.Reinhard W*****, sämtliche vertreten durch Alois Obermeier, Industrie- und Immobilienverwaltung, 1210 Wien, Brünner Straße 31, wegen § 37 Abs 1 Z 8 MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. Mai 1997, GZ 40 R 25/97s-14, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4.November 1996, GZ 6 Msch 1173/95z-6, abgeändert wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ehmayr, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Mietrechtssache des Antragstellers Ilija K*****, vertreten durch Dr.Christine Fahrngruber-Ivanoff, Rechtssekretärin der Mietervereinigung Österreichs, 1120 Wien, Wilhelmstraße 20-24, diese vertreten durch Mag.Roswitha Wallner, ebenfalls Rechtssekretärin der genannten Mietervereinigung, wider die Antragsgegner 1.Michael K*****, 2. Ing.Herbert D*****, und 3. Dr.Reinhard W*****, sämtliche vertreten durch Alois Obermeier, Industrie- und Immobilienverwaltung, 1210 Wien, Brünner Straße 31, wegen Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Sachbeschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 14. Mai 1997, GZ 40 R 25/97s-14, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Fünfhaus vom 4.November 1996, GZ 6 Msch 1173/95z-6, abgeändert wurde, folgenden

Sachbeschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im gegenständlichen Verfahren ist der Oberste Gerichtshof nur mehr mit der Überprüfung des vom Antragsteller in der Zeit vom 1.8.1991 bis zum 28.2.1995 für die Wohnung top Nr 35 im Haus ***** bezahlten Hauptmietzinses befaßt. Dabei ist von folgendem Sachverhalt auszugehen:

Die Antragsgegner sind aufgrund eines Kaufvertrages vom 29.10.1990 zu je einem Drittel Miteigentümer der Liegenschaft ***** mit dem darauf errichteten Zinshaus *****. Ihr Eigentumsrecht wurde am 8.7.1991 einverleibt.

Der Antragsteller mietete am 15.1.1985 die in diesem Haus gelegene Wohnung top Nr 35. Das Mietverhältnis wurde damals auf die Zeit vom 1.2.1985 bis 31.8.1985 (das sind sieben Monate) befristet und schriftlich vereinbart, daß es durch den Ablauf der bedungenen Zeit ohne Kündigung erlischt. Im Mietvertrag wurde ein monatlicher Hauptmietzins von S 1.150,-- zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer vereinbart; der Antragsteller mußte sich außerdem zum Ersatz von EDV-Gebühren und Bankspesen verpflichten.

Nach Ablauf der vereinbarten Zeit wurde das Mietverhältnis stillschweigend fortgesetzt.

Am 4.2.1988 hat der Antragsteller mit dem damaligen Hauseigentümer einen neuen schriftlichen Mietvertrag, und zwar diesmal auf unbestimmte Zeit, abgeschlossen. Darin wurde ein monatlicher Hauptmietzins von S 1.000,-- vereinbart. Auch dieser Vertrag enthielt die Verpflichtung des Antragstellers zur Tragung von EDV-Gebühren und Bankspesen.

In § 7 des Vertrages ("Sonstige Vereinbarungen") haben die Vertragspartner festgehalten, daß das Mietverhältnis bereits am 1.2.1985 begonnen hat.In Paragraph 7, des Vertrages ("Sonstige Vereinbarungen") haben die Vertragspartner festgehalten, daß das Mietverhältnis bereits am 1.2.1985 begonnen hat.

Die Wohnung ist 38,12 m2 groß und besteht aus Zimmer, Küche und Kabinett. Eine Toilette ist (und war auch im Zeitpunkt des Abschlusses der Mietzinsvereinbarungen) nicht im Wohnungsverband vorhanden. Es gab und gibt keine Badegelegenheit. Die Beheizung erfolgt durch einen Einzelofen.

Von Juli 1991 bis November 1992 wurde dem Antragsteller ein monatlicher Hauptmietzins von S 1.060,45 vorgeschrieben, von Dezember 1992 bis November 1993 von je S 1.175,38 und ab Dezember 1993 von je S 1.180,--. Zusätzlich zu den pauschal eingehobenen Betriebskosten schrieben die Antragsgegner dem Antragsteller auch eine Manipulationsgebühr im Betrag von je S 10,-- von Juli 1991 bis November 1994 und von S 12,-- ab Dezember 1994 vor.

Der Antragsteller bezahlte die ihm vorgeschriebenen Mietzinse in voller Höhe im Wege eines Einziehungsauftrages, den er seinem Kreditinstitut zugunsten der Gebäudeverwaltung Obermeier erteilt hatte. Lediglich die Mietzinse für Mai und Oktober 1994 von jeweils insgesamt S 2.338,53 konnten nicht eingezogen werden.

Während der Antragsteller in seinem Hauptmietzinsüberprüfungsantrag den Standpunkt vertritt, für die Wohnung nur den Kategorie-D-Zins zahlen zu müssen, berufen sich die Antragsgegner auf die Zulässigkeit der Vereinbarung des angemessenen Mietzinses nach § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG. Der Beklagte habe den Mietvertrag vom 4.2.1988 ohne Zwang abgeschlossen und sei zuvor sogar über die gesetzlichen Mietzinsbildungsvorschriften belehrt worden. Dem hält der Antragsteller entgegen, sich bei Abschluß des Mietvertrages vom 4.2.1988 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden zu haben. Er habe auf die in Aussicht gestellte Vertragsverlängerung gehofft und sei "daher von Obdachlosigkeit bedroht gewesen".Während der Antragsteller in seinem Hauptmietzinsüberprüfungsantrag den Standpunkt vertritt, für die Wohnung nur den Kategorie-D-Zins zahlen zu müssen, berufen sich die Antragsgegner auf die Zulässigkeit der Vereinbarung des angemessenen Mietzinses nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG. Der Beklagte habe den Mietvertrag vom 4.2.1988 ohne Zwang abgeschlossen und sei zuvor sogar über die gesetzlichen Mietzinsbildungsvorschriften belehrt worden. Dem hält der Antragsteller entgegen, sich bei Abschluß des Mietvertrages vom 4.2.1988 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden zu haben. Er habe auf die in Aussicht gestellte Vertragsverlängerung gehofft und sei "daher von Obdachlosigkeit bedroht gewesen".

Das Erstgericht stellte auf der Basis des als zulässig erachteten Kategorie-D-Zinses Mietzinsüberschreitungen in der Zeit von August 1991 bis Februar 1995 im Ausmaß von insgesamt S 38.239,58 fest und verpflichtete die Antragsgegner zur Zurückzahlung dieses Betrages samt gesetzlichen Zinsen. Es nahm dabei folgendes als erwiesen an:

Zum Abschluß des Mietvertrages vom 4.2.1988 wurde dem Antragsteller lediglich das ausgefüllte Formular zur Unterfertigung vorgelegt. Er wurde nicht darauf hingewiesen, daß sowohl der bisher vereinbarte Hauptmietzins als auch der in dem ihm vorgelegten Vertrag zu vereinbarende Hauptmietzins höher waren als der für die Wohnung entsprechend der Kategorieausstattung zulässige Hauptmietzins. Der Antragsteller wurde auch nicht darauf hingewiesen, daß jetzt, da das Mietverhältnis bereits mehr als sechs Monate gedauert hatte, ein höherer Mietzins als der Kategoriemietzins vereinbart werden durfte. Er konnte überdies nur in beschränktem Maß die deutsche Sprache verstehen und sich in dieser Sprache verständlich machen.

Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt so, daß keine zulässige Vereinbarung im Sinne des § 16 Abs 1 Z 7 MRG idF vor dem 3. WÄG vorliege. Der Antragsteller habe sich zwar bei Abschluß des zweiten Mietvertrages im Februar 1988 in keiner Zwangssituation befunden, weil die ursprünglich im Mietvertrag vom 19.1.1985 enthaltene Befristung gar nicht mehr hätte durchgesetzt werden können, doch habe er nicht darüber Bescheid gewußt, daß der bisher vereinbarte Mietzins nicht dem Gesetz entsprach. Eine solche Kenntnis wäre jedoch Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Vereinbarung im Sinne des § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG gewesen.Rechtlich würdigte das Erstgericht diesen Sachverhalt so, daß keine zulässige Vereinbarung im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG vorliege. Der Antragsteller habe sich zwar bei Abschluß des zweiten Mietvertrages im Februar 1988 in keiner Zwangssituation befunden, weil die ursprünglich im Mietvertrag vom 19.1.1985 enthaltene Befristung gar nicht mehr hätte durchgesetzt werden können, doch habe er nicht darüber Bescheid gewußt, daß der bisher vereinbarte Mietzins nicht dem Gesetz entsprach. Eine solche Kenntnis wäre jedoch Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Vereinbarung im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG gewesen.

Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es den Sachantrag, die Unzulässigkeit des dem Antragsteller in der Zeit vom 1.8.1991 bis 28.2.1995 vorgeschriebenen Hauptmietzinses festzustellen, abwies (aufrecht blieb in diesem Bereich nur der Ausspruch der Unzulässigkeit der Einhebung einer "Manipulationsgebühr"). Eine Auseinandersetzung mit der Tatsachenrüge der Antragsgegner, wonach der Antragsteller sehr wohl die Unzulässigkeit des vor dem 4.2.1988 vereinbarten Hauptmietzinses gekannt habe, ist dabei aus rechtlichen Gründen unterblieben. Das Rekursgericht ging nämlich von einer bindenden Mietzinsvereinbarung iSd § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG aus:Das Rekursgericht änderte diese Entscheidung dahin ab, daß es den Sachantrag, die Unzulässigkeit des dem Antragsteller in der Zeit vom 1.8.1991 bis 28.2.1995 vorgeschriebenen Hauptmietzinses festzustellen, abwies (aufrecht blieb in diesem Bereich nur der Ausspruch der Unzulässigkeit der Einhebung einer "Manipulationsgebühr"). Eine Auseinandersetzung mit der Tatsachenrüge der Antragsgegner, wonach der Antragsteller sehr wohl die Unzulässigkeit des vor dem 4.2.1988 vereinbarten Hauptmietzinses gekannt habe, ist dabei aus rechtlichen Gründen unterblieben. Das Rekursgericht ging nämlich von einer bindenden Mietzinsvereinbarung iSd Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG aus:

Gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG idF vor dem 3. WÄG sei die Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses stets ohne weitere Voraussetzungen zulässig, sobald das Mietverhältnis sechs Monate gedauert hat, gleichgültig, welches Motiv der Zinsvereinbarung zugrundeliege (vgl Würth in Rummel2, Rz 14 zu § 16 MRG; MietSlg 37.314). Nur wenn die Verlängerung eines befristeten Mietverhältnisses von der Mietzinserhöhung abhängig gemacht werde, sei diese Bestimmung nicht anwendbar, da der Mieter in einem solchen Fall unter gleichem wirtschaftlichen Druck stehe wie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages (vgl MietSlg 37.316/45, 37.317). Der Antragsteller habe zwar behauptet, sich in einer aussichtslosen wirtschaftlichen Zwangslage befunden zu haben, habe dies jedoch nicht näher ausgeführt. Die im Mietvertrag vom 19.1.1985 vereinbarte Befristung für die Dauer von sieben Monaten sei zum Zeitpunkt des neuerlichen Mietvertragsabschlusses am 4.2.1988 nicht mehr durchsetzbar gewesen. Somit habe sich der Antragsteller, wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, in keiner Zwangslage befunden.Gemäß Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG sei die Vereinbarung eines angemessenen Mietzinses stets ohne weitere Voraussetzungen zulässig, sobald das Mietverhältnis sechs Monate gedauert hat, gleichgültig, welches Motiv der Zinsvereinbarung zugrundeliege vergleiche Würth in Rummel2, Rz 14 zu Paragraph 16, MRG; MietSlg 37.314). Nur wenn die Verlängerung eines befristeten Mietverhältnisses von der Mietzinserhöhung abhängig gemacht werde, sei diese Bestimmung nicht anwendbar, da der Mieter in einem solchen Fall unter gleichem wirtschaftlichen Druck stehe wie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages vergleiche MietSlg 37.316/45, 37.317). Der Antragsteller habe zwar behauptet, sich in einer aussichtslosen wirtschaftlichen Zwangslage befunden zu haben, habe dies jedoch nicht näher ausgeführt. Die im Mietvertrag vom 19.1.1985 vereinbarte Befristung für die Dauer von sieben Monaten sei zum Zeitpunkt des neuerlichen Mietvertragsabschlusses am 4.2.1988 nicht mehr durchsetzbar gewesen. Somit habe sich der Antragsteller, wie das Erstgericht zutreffend erkannt habe, in keiner Zwangslage befunden.

Im vorliegenden Fall habe der Antragsteller am 4.2.1988 einen Mietvertrag mit neuer ausdrücklicher Mietzinsvereinbarung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Damit seien sämtliche Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 7 MRG idF vor dem 3. WÄG erfüllt. Nur wenn das Vorliegen einer konkludenten Vereinbarung nach dieser Gesetzesstelle zu prüfen sei, sei es wegen der strengen Anforderungen des § 863 ABGB an die Konkludenz eines Verhaltens erforderlich, daß der Mieter den Mietzins in Kenntnis der Unwirksamkeit einer früheren Vereinbarung bezahlt, wobei die diesbezügliche Beweislast den Vermieter treffe (vgl Würth in Rummel2, Rz 14 zu § 16 MRG). Dies sei hier nicht anwendbar, weil keine konkludente Vereinbarung, sondern eine ausdrückliche Mietzinsvereinbarung vorliege. Die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung des Mieters vorliegt, stelle sich nicht.Im vorliegenden Fall habe der Antragsteller am 4.2.1988 einen Mietvertrag mit neuer ausdrücklicher Mietzinsvereinbarung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Damit seien sämtliche Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG erfüllt. Nur wenn das Vorliegen einer konkludenten Vereinbarung nach dieser Gesetzesstelle zu prüfen sei, sei es wegen der strengen Anforderungen des Paragraph 863, ABGB an die Konkludenz eines Verhaltens erforderlich, daß der Mieter den Mietzins in Kenntnis der Unwirksamkeit einer früheren Vereinbarung bezahlt, wobei die diesbezügliche Beweislast den Vermieter treffe vergleiche Würth in Rummel2, Rz 14 zu Paragraph 16, MRG). Dies sei hier nicht anwendbar, weil keine konkludente Vereinbarung, sondern eine ausdrückliche Mietzinsvereinbarung vorliege. Die Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung des Mieters vorliegt, stelle sich nicht.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs gemäß § 37 Abs 3 Z 16 und 18 MRG iVm § 528 Abs 1 ZPO zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß das Rekursgericht zwar der Entscheidung des Höchstgerichtes vom 9.2.1988, 5 Ob 15/88, gefolgt sei, nicht jedoch den in MietSlg 39.321 und 40.566/17 veröffentlichten Entscheidungen: Danach werde eine ursprünglich unzulässige Mietzinsvereinbarung im Sinne des § 16 Abs 1 Z 6 MRG idF vor dem 3. WÄG bis zur Angemessenheitsgrenze nur dann rechtsgültig, wenn der Mieter trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der bisherigen Mietzinsvereinbarung eine neue Vereinbarung über die Höhe des von ihm zu entrichtenden Mietzinses trifft. In dieser Allgemeinheit könne dies nach Ansicht des Rekurssenates im Sinne des § 863 ABGB nur für konkludente Zinsvereinbarungen gelten; hier liege eine ausdrückliche Vereinbarung vor.Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs gemäß Paragraph 37, Absatz 3, Ziffer 16 und 18 MRG in Verbindung mit Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß das Rekursgericht zwar der Entscheidung des Höchstgerichtes vom 9.2.1988, 5 Ob 15/88, gefolgt sei, nicht jedoch den in MietSlg 39.321 und 40.566/17 veröffentlichten Entscheidungen: Danach werde eine ursprünglich unzulässige Mietzinsvereinbarung im Sinne des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 6, MRG in der Fassung vor dem 3. WÄG bis zur Angemessenheitsgrenze nur dann rechtsgültig, wenn der Mieter trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der bisherigen Mietzinsvereinbarung eine neue Vereinbarung über die Höhe des von ihm zu entrichtenden Mietzinses trifft. In dieser Allgemeinheit könne dies nach Ansicht des Rekurssenates im Sinne des Paragraph 863, ABGB nur für konkludente Zinsvereinbarungen gelten; hier liege eine ausdrückliche Vereinbarung vor.

Im Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung vertritt der Antragsteller den Standpunkt, daß es Zweck der Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG (jetzt § 16 Abs 1 Z 5 MRG) sei, Mietzinsstreitigkeiten durch eine vergleichsweise Einigung zu bereinigen. Gäbe es diese Bestimmung nicht, müßte immer eine gerichtliche Entscheidung getroffen werden. Außerhalb dieses Anwendungsbereiches würde § 16 Abs 1 Z 7 aF immer wieder dazu mißbraucht, Mieter zu übertölpeln, ihre Unwissenheit auszunützen und sie unter Druck zu setzen, um einen höheren als den gesetzlich zulässigen Mietzins zu kassieren. Für den Antragsteller, der bei Abschluß des Mietvertrages vom 4.2.1988 der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig gewesen sei und die österreichische Rechtslage (insbesondere die Möglichkeit eines mündlichen Mietvertragsabschlusses) nicht gekannt habe, habe sich die Lage so dargestellt, daß er ohne schriftlichen Mietvertrag der Obdachlosigkeit ausgesetzt sei. Sollte dies nicht ausreichend vorgebracht worden sein, hätte das Rekursgericht die Rechtssache wegen eines Verfahrensmangels an das Erstgericht zurückverweisen müssen. Im übrigen sei an jener Judikatur festzuhalten, wonach die Gültigkeit einer neuen Mietzinsvereinbarung die Kenntnis des Mieters von der Unzulässigkeit des Mietzinses voraussetze. Nur die Bereinigung eines Streites über die Höhe des Mietzinses entspreche dem Anwendungsbereich des § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG. Einen solchen Streit habe es zwischen dem Antragsteller und seinem Vermieter nicht gegeben.Im Revisionsrekurs gegen diese Entscheidung vertritt der Antragsteller den Standpunkt, daß es Zweck der Bestimmung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG (jetzt Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 5, MRG) sei, Mietzinsstreitigkeiten durch eine vergleichsweise Einigung zu bereinigen. Gäbe es diese Bestimmung nicht, müßte immer eine gerichtliche Entscheidung getroffen werden. Außerhalb dieses Anwendungsbereiches würde Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF immer wieder dazu mißbraucht, Mieter zu übertölpeln, ihre Unwissenheit auszunützen und sie unter Druck zu setzen, um einen höheren als den gesetzlich zulässigen Mietzins zu kassieren. Für den Antragsteller, der bei Abschluß des Mietvertrages vom 4.2.1988 der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig gewesen sei und die österreichische Rechtslage (insbesondere die Möglichkeit eines mündlichen Mietvertragsabschlusses) nicht gekannt habe, habe sich die Lage so dargestellt, daß er ohne schriftlichen Mietvertrag der Obdachlosigkeit ausgesetzt sei. Sollte dies nicht ausreichend vorgebracht worden sein, hätte das Rekursgericht die Rechtssache wegen eines Verfahrensmangels an das Erstgericht zurückverweisen müssen. Im übrigen sei an jener Judikatur festzuhalten, wonach die Gültigkeit einer neuen Mietzinsvereinbarung die Kenntnis des Mieters von der Unzulässigkeit des Mietzinses voraussetze. Nur die Bereinigung eines Streites über die Höhe des Mietzinses entspreche dem Anwendungsbereich des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG. Einen solchen Streit habe es zwischen dem Antragsteller und seinem Vermieter nicht gegeben.

Der Revisionsrekursantrag geht dahin, die angefochtene Entscheidung entweder im Sinn einer Wiederherstellung des Sachbeschlusses der ersten Instanz abzuändern oder aber aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückzuverweisen.

Die Antragsgegner haben sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Richtig ist, daß der Oberste Gerichtshof in der am 3.3.1987 zu 5 Ob 28/87 ergangenen Entscheidung (MietSlg 39.321 = RdW 1987, 290) aussprach, eine unzulässig gewordene Mietzinsvereinbarung könne unter den Voraussetzungen des § 16 Abs 1 Z 7 MRG nur dann rechtsgültig werden, wenn der Mieter trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der bisherigen Mietzinsvereinbarung eine neue Vereinbarung über die Höhe des von ihm zu entrichtenden Zinses trifft oder den bisher vorgeschriebenen, das gesetzlich zulässige Ausmaß überschreitenden Mietzins vorbehaltlos weiterbezahlt, wobei in beiden Fällen die Beweislast für die Kenntnis des Mieters von der bisherigen Unzulässigkeit des gezahlten Mietzinses dem Vermieter obliege. In späteren Entscheidungen wurde dann dieser Rechtssatz wiederholt, wobei sich den Fundstellen nicht eindeutig entnehmen läßt, ob im jeweiligen Anlaßfall die Rechtsgültigkeit einer konkludent oder ausdrücklich erklärten Willenseinigung über die Höhe des MietzinsesRichtig ist, daß der Oberste Gerichtshof in der am 3.3.1987 zu 5 Ob 28/87 ergangenen Entscheidung (MietSlg 39.321 = RdW 1987, 290) aussprach, eine unzulässig gewordene Mietzinsvereinbarung könne unter den Voraussetzungen des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG nur dann rechtsgültig werden, wenn der Mieter trotz Kenntnis der Unzulässigkeit der bisherigen Mietzinsvereinbarung eine neue Vereinbarung über die Höhe des von ihm zu entrichtenden Zinses trifft oder den bisher vorgeschriebenen, das gesetzlich zulässige Ausmaß überschreitenden Mietzins vorbehaltlos weiterbezahlt, wobei in beiden Fällen die Beweislast für die Kenntnis des Mieters von der bisherigen Unzulässigkeit des gezahlten Mietzinses dem Vermieter obliege. In späteren Entscheidungen wurde dann dieser Rechtssatz wiederholt, wobei sich den Fundstellen nicht eindeutig entnehmen läßt, ob im jeweiligen Anlaßfall die Rechtsgültigkeit einer konkludent oder ausdrücklich erklärten Willenseinigung über die Höhe des Mietzinses

zu beurteilen war (5 Ob 44/88 = MietSlg 40/17; 5 Ob 103/91 = EWr

I/16/14; 5 Ob 1087/92 = EWr I/16/24). Dem Rekursgericht ist jedoch

beizupflichten, daß damit nicht gemeint sein kann, für Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für ein Bestandobjekt gälten eigene Regelungen über das Zustandekommen und die Anfechtung eines Vertrages. § 16 Abs 1 Z 7 MRG in der hier anzuwendenden Fassung vor dem 3. WÄG enthält insoweit kein Sonderrecht, sodaß hiefür die Vorschriften des 17. Hauptstückes des ABGB über Verträge und Rechtsgeschäfte (§§ 859 bis 937), hinsichtlich der hier interessierenden Probleme die Vorschriften über die Abschließung und Gültigkeit eines Vertrages (§§ 861 ff), maßgeblich bleiben.beizupflichten, daß damit nicht gemeint sein kann, für Vereinbarungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über die Höhe des Hauptmietzinses für ein Bestandobjekt gälten eigene Regelungen über das Zustandekommen und die Anfechtung eines Vertrages. Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, MRG in der hier anzuwendenden Fassung vor dem 3. WÄG enthält insoweit kein Sonderrecht, sodaß hiefür die Vorschriften des 17. Hauptstückes des ABGB über Verträge und Rechtsgeschäfte (Paragraphen 859 bis 937), hinsichtlich der hier interessierenden Probleme die Vorschriften über die Abschließung und Gültigkeit eines Vertrages (Paragraphen 861, ff), maßgeblich bleiben.

Die mangelnde Kenntnis des Mieters von der ursprünglichen Unzulässigkeit des vereinbarten Mietzinses kann die Gültigkeit der Mietzinsvereinbarung einerseits unter dem Aspekt einer unzureichenden Erklärung, andererseits unter dem eines Mangels des rechtsgeschäftlichen Willens in Frage stellen. Soll aus einem bestimmten Verhalten des Mieters, etwa aus lange Zeit vorbehaltlos geleisteten Mietzinszahlungen, auf das rechtswirksame Zustandekommen einer Mietzinsvereinbarung geschlossen werden, was nach § 863 Abs 1 ABGB voraussetzt, daß bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund für Zweifel am rechtsgeschäftlichen Willen des Mieters übrig bleibt, erscheint es noch konsequent, vom Vermieter den Nachweis zu fordern, daß sich sein Vertragspartner der Unzulässigkeit der Mietzinsvorschreibung bewußt ist. Ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis, einen bestimmten Mietzins zu zahlen, ist jedoch a priori als rechtswirksam anzusehen, sodaß die mangelnde Kenntnis des Umstandes, daß die Mietzinsforderung des Vermieters gar nicht durchsetzbar wäre, nur für die Geltendmachung eines Willensmangels des Mieters eine Rolle spielen kann. Dies setzt grundsätzlich eine Anfechtung des zunächst gültigen Vertrages (SZ 52/22, SZ 62/7 ua) nach Maßgabe der §§ 870 ff ABGB voraus. Die Regelung des § 16 Abs 1 Z 7 aF MRG, wonach die Vereinbarung des angemessenen Mietzinses für eine in Abs 2 leg cit beschriebene Wohnung (von Ausnahmen abgesehen) nur gültig ist, wenn das Mietverhältnis mehr als ein halbes Jahr bestanden hat, läßt lediglich den Schluß zu, daß der Gesetzgeber die Ausnützung des wirtschaftlichen Drucks der Wohnraumbeschaffung bzw Wohnraumerhaltung, dem der Mieter typischerweise bei Beginn des Mietverhältnisses ausgesetzt ist, mit der anfänglichen (Teil-)Ungültigkeit der Mietzinsvereinbarung sanktionieren wollte (vgl MietSlg 37/45; MietSlg 42.249).Die mangelnde Kenntnis des Mieters von der ursprünglichen Unzulässigkeit des vereinbarten Mietzinses kann die Gültigkeit der Mietzinsvereinbarung einerseits unter dem Aspekt einer unzureichenden Erklärung, andererseits unter dem eines Mangels des rechtsgeschäftlichen Willens in Frage stellen. Soll aus einem bestimmten Verhalten des Mieters, etwa aus lange Zeit vorbehaltlos geleisteten Mietzinszahlungen, auf das rechtswirksame Zustandekommen einer Mietzinsvereinbarung geschlossen werden, was nach Paragraph 863, Absatz eins, ABGB voraussetzt, daß bei Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund für Zweifel am rechtsgeschäftlichen Willen des Mieters übrig bleibt, erscheint es noch konsequent, vom Vermieter den Nachweis zu fordern, daß sich sein Vertragspartner der Unzulässigkeit der Mietzinsvorschreibung bewußt ist. Ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis, einen bestimmten Mietzins zu zahlen, ist jedoch a priori als rechtswirksam anzusehen, sodaß die mangelnde Kenntnis des Umstandes, daß die Mietzinsforderung des Vermieters gar nicht durchsetzbar wäre, nur für die Geltendmachung eines Willensmangels des Mieters eine Rolle spielen kann. Dies setzt grundsätzlich eine Anfechtung des zunächst gültigen Vertrages (SZ 52/22, SZ 62/7 ua) nach Maßgabe der Paragraphen 870, ff ABGB voraus. Die Regelung des Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 7, aF MRG, wonach die Vereinbarung des angemessenen Mietzinses für eine in Absatz 2, leg cit beschriebene Wohnung (von Ausnahmen abgesehen) nur gültig ist, wenn das Mietverhältnis mehr als ein halbes Jahr bestanden hat, läßt lediglich den Schluß zu, daß der Gesetzgeber die Ausnützung des wirtschaftlichen Drucks der Wohnraumbeschaffung bzw Wohnraumerhaltung, dem der Mieter typischerweise bei Beginn des Mietverhältnisses ausgesetzt ist, mit der anfänglichen (Teil-)Ungültigkeit der Mietzinsvereinbarung sanktionieren wollte vergleiche MietSlg 37/45; MietSlg 42.249).

Konsequenterweise hat die schon zu § 16 Abs 1 Z 4 MG entwickelte Judikatur, wonach die Gültigkeit einer nach halbjähriger Dauer des Mietverhältnisses getroffenen "freien" Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses die Kenntnis des Mieters vom an sich niedrigeren gesetzlichen Mietzins voraussetzt, bei der Anerkennung konkludenter Mietzinsvereinbarungen ihren Ausgang genommen und auch in diesem Bereich ihre dogmatische Fundierung erhalten (vgl MietSlg 25.216; MietSlg 25.250; MietSlg 36.663; MietSlg 38.333 ua). Man glaubte den Anforderungen des Mieterschutzes nur durch die Anlegung eines strengen Maßstabs bei der Prüfung der Konkludenz der Weiterzahlung eines zunächst unzulässig vereinbarten Mietzinses sowie der Irrtumsregeln gerecht zu werden (vgl Zingher, MG18, 69). Dieser Judikaturlinie entsprechen jene Entscheidungen, wonach das schlüssige Zustandekommen einer Mietzinsvereinbarung nach Wegfall der Umstände, welche die vorausgegangene Zinsvereinbarung unzulässig gemacht haben, nicht nur (als Beispiel für eine konkludent erklärte Einwilligung des Mieters) die vorbehaltlose Weiterzahlung des vorgeschriebenen höheren (das gesetzlich zulässige Ausmaß überschreitenden) Mietzinses durch einige Zeit voraussetzt, sondern dazu noch das Vorliegen besonderer Umstände, die im Vermieter die redliche Überzeugung hervorgerufen haben, daß der Mieter den ihm vorgeschriebenen Mietzins in dem Bewußtsein leistet, den geforderten Betrag nach der gesetzlichen Lage nicht zahlen zu müssen, ihn aber aufgrund seines mit dem Vermieter übereinstimmenden Veränderungswillens dennoch zahlen zu wollen. Dies trifft zu, wenn der Mieter - vom Empfängerhorizont des Hauseigentümers her beurteilt - eindeutig zum Ausdruck brachte, freiwillig einen höheren als den in den gesetzlichen Mietzinsregelungen festgesetzten, nämlich den vereinbarten Mietzins leisten zu wollen (MietSlg 40.616 mwN; vgl MietSlg 42.250; 5 Ob 1147/94; 5 Ob 2135/96y = EWr I/10/7 ua; Würth in Rummel2, Rz 14 zu § 16 MRG). Soweit in einzelnen Entscheidungen anklingt, das anfängliche (ohne gesetzmäßige Geltendmachung von Willensmängeln wahrzunehmende) Gültigkeitserfordernis einer Kenntnis des Mieters von der mangelnden Durchsetzbarkeit des vom Vermieter verlangten Mietzinses bestehe auch für ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis des Mieters (5 Ob 44/88 = MietSlg 40/17; 5 Ob 103/91 = EWr I/16/14; 5 Ob 1087/92 = EWr I/16/24), kann diese Judikatur nicht aufrechterhalten werden.Konsequenterweise hat die schon zu Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 4, MG entwickelte Judikatur, wonach die Gültigkeit einer nach halbjähriger Dauer des Mietverhältnisses getroffenen "freien" Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses die Kenntnis des Mieters vom an sich niedrigeren gesetzlichen Mietzins voraussetzt, bei der Anerkennung konkludenter Mietzinsvereinbarungen ihren Ausgang genommen und auch in diesem Bereich ihre dogmatische Fundierung erhalten vergleiche MietSlg 25.216; MietSlg 25.250; MietSlg 36.663; MietSlg 38.333 ua). Man glaubte den Anforderungen des Mieterschutzes nur durch die Anlegung eines strengen Maßstabs bei der Prüfung der Konkludenz der Weiterzahlung eines zunächst unzulässig vereinbarten Mietzinses sowie der Irrtumsregeln gerecht zu werden vergleiche Zingher, MG18, 69). Dieser Judikaturlinie entsprechen jene Entscheidungen, wonach das schlüssige Zustandekommen einer Mietzinsvereinbarung nach Wegfall der Umstände, welche die vorausgegangene Zinsvereinbarung unzulässig gemacht haben, nicht nur (als Beispiel für eine konkludent erklärte Einwilligung des Mieters) die vorbehaltlose Weiterzahlung des vorgeschriebenen höheren (das gesetzlich zulässige Ausmaß überschreitenden) Mietzinses durch einige Zeit voraussetzt, sondern dazu noch das Vorliegen besonderer Umstände, die im Vermieter die redliche Überzeugung hervorgerufen haben, daß der Mieter den ihm vorgeschriebenen Mietzins in dem Bewußtsein leistet, den geforderten Betrag nach der gesetzlichen Lage nicht zahlen zu müssen, ihn aber aufgrund seines mit dem Vermieter übereinstimmenden Veränderungswillens dennoch zahlen zu wollen. Dies trifft zu, wenn der Mieter - vom Empfängerhorizont des Hauseigentümers her beurteilt - eindeutig zum Ausdruck brachte, freiwillig einen höheren als den in den gesetzlichen Mietzinsregelungen festgesetzten, nämlich den vereinbarten Mietzins leisten zu wollen (MietSlg 40.616 mwN; vergleiche MietSlg 42.250; 5 Ob 1147/94; 5 Ob 2135/96y = EWr I/10/7 ua; Würth in Rummel2, Rz 14 zu Paragraph 16, MRG). Soweit in einzelnen Entscheidungen anklingt, das anfängliche (ohne gesetzmäßige Geltendmachung von Willensmängeln wahrzunehmende) Gültigkeitserfordernis einer Kenntnis des Mieters von der mangelnden Durchsetzbarkeit des vom Vermieter verlangten Mietzinses bestehe auch für ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis des Mieters (5 Ob 44/88 = MietSlg 40/17; 5 Ob 103/91 = EWr I/16/14; 5 Ob 1087/92 = EWr I/16/24), kann diese Judikatur nicht aufrechterhalten werden.

Mit Willensmängeln, die eine ausdrücklich getroffene Mietzinsvereinbarung anfechtbar machen, hätte sich der zur Überprüfung eines Mietzinses nach § 37 Abs 1 Z 8 MRG angerufene Außerstreitrichter zwar im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung zu befassen, doch setzt dies ein entsprechendes Vorbringen des Mieters voraus (vgl 5 Ob 90/91, tw veröffentlicht in MietSlg 43.121 und MietSlg 43.217). Für eine Irrtumsanfechtung, für welche die mangelnde Kenntnis des Antragstellers von den Mietzinsregelungen in § 16 aF MRG von Bedeutung sein könnte, in der aber auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 871 ABGB darzulegen wären, fehlt ein solches Vorbringen zur Gänze. Behauptet hat der Antragsteller lediglich, die Mietzinsvereinbarung in einer Zwangslage unterfertigt zu haben, was von den Vorinstanzen angesichts des seit Jahren bestehenden Mietverhältnisses zu Recht als substanzlos erachtet wurde. Daß insoweit den Vorinstanzen angesichts des im Verfahren nach § 37 MRG geltenden (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatzes ein Verfahrensmangel, nämlich die mangelnde Anleitung zu weiterem Vorbringen, anzulasten wäre, trifft nicht zu, weil die Verpflichtung des Gerichts zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhaltes auch in einem Verfahren nach § 37 MRG dort ihre Grenze findet, wo Anhaltspunkte für eine weitere Aufklärungsbedürftigkeit fehlen (vgl WoBl 1995, 168/78). Solche Anhaltspunkte für die behauptete Zwangslage waren dem Vorbringen des Antragstellers nicht zu entnehmen und ergaben sich auch nicht aus dem Verfahren.Mit Willensmängeln, die eine ausdrücklich getroffene Mietzinsvereinbarung anfechtbar machen, hätte sich der zur Überprüfung eines Mietzinses nach Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 8, MRG angerufene Außerstreitrichter zwar im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung zu befassen, doch setzt dies ein entsprechendes Vorbringen des Mieters voraus vergleiche 5 Ob 90/91, tw veröffentlicht in MietSlg 43.121 und MietSlg 43.217). Für eine Irrtumsanfechtung, für welche die mangelnde Kenntnis des Antragstellers von den Mietzinsregelungen in Paragraph 16, aF MRG von Bedeutung sein könnte, in der aber auch die Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 871, ABGB darzulegen wären, fehlt ein solches Vorbringen zur Gänze. Behauptet hat der Antragsteller lediglich, die Mietzinsvereinbarung in einer Zwangslage unterfertigt zu haben, was von den Vorinstanzen angesichts des seit Jahren bestehenden Mietverhältnisses zu Recht als substanzlos erachtet wurde. Daß insoweit den Vorinstanzen angesichts des im Verfahren nach Paragraph 37, MRG geltenden (eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatzes ein Verfahrensmangel, nämlich die mangelnde Anleitung zu weiterem Vorbringen, anzulasten wäre, trifft nicht zu, weil die Verpflichtung des Gerichts zur amtswegigen Ermittlung des Sachverhaltes auch in einem Verfahren nach Paragraph 37, MRG dort ihre Grenze findet, wo Anhaltspunkte für eine weitere Aufklärungsbedürftigkeit fehlen vergleiche WoBl 1995, 168/78). Solche Anhaltspunkte für die behauptete Zwangslage waren dem Vorbringen des Antragstellers nicht zu entnehmen und ergaben sich auch nicht aus dem Verfahren.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.