Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei T***** Aktiengesellschaft, ***** vertreten durch Hule & Heinke, Rechtsanwälte KEG in Wien, wider die beklagten Parteien 1.) Herta H*****, Pensionistin, ***** vertreten durch Dr.Herwig Hirzenberger, Rechtsanwalt in Wien, 2.) Karl H*****, Bäckermeister, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Wiedner, Rechtsanwalt in Wien, 3.) Dr.Gertraud Z*****, Private, ***** vertreten durch DDr.Peter Klein, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft (Streitwert S 4,010.000,-) infolge Rekurses der zweitbeklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 8. Oktober 1997, GZ 17 R 178/97i-27, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 25.April 1997, GZ 4 Cg 12/98f-21, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrt die Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an der den Streitteilen gehörenden Liegenschaft EZ ***** des Grundbuches ***** durch gerichtliche Feilbietung.

Es bestünden erhebliche Meinungsverschiedenheiten über die Art der Verwertung leerstehender Objekte und die Beklagten weigerten sich, einer Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Veräußerung der Liegenschaft zuzustimmen, obwohl kein Teilungshindernis bestehe. Eine Realteilung der Liegenschaft sei nicht möglich.

Die Beklagten beantragten Abweisung des Klagebegehrens und wendeten Unzeit bzw Nachteil der übrigen ein.

Die Erstbeklagte brachte vor, es seien zwischen den Parteien Gespräche über die Begründung von Wohnungseigentum geführt worden, die die Klägerin nicht fortgeführt habe. In der Klagebeantwortung erstattete die Erstbeklagte einen Teilungsvorschlag und brachte vor, der Klagevertreter hätte das Interesse der Klägerin an mehreren Objekten im Hause bekundet. Im übrigen sei sie, die Erstbeklagte, am 19.4.1913 geboren und infolge ihres Alters zumindest derzeit pflegebedürftig. Ein Teil des Unterhaltes werde aus dem Ertrag des Objektes gedeckt, eine Neuanlage ihres Vermögens sei ihr zumindest in ihrem derzeitigen Zustand nicht zumutbar.

Die Zweitbeklagte brachte vor, unabhängig davon, daß Gespräche über die Begründung von Wohnungseigentum geführt worden seien, lägen die Teilungshindernisse der Unzeit und des Nachteils der übrigen vor. Er betreibe im Haus eine Kaffee-Konditorei und Bäckerei, das Unternehmen bereite gegenwärtig Umstrukturierungen vor, die entweder zur Veräußerung des Unternehmens oder Schließung führen könnten. Gleichzeitig räumt er allerdings ein, diese Pläne hinderten die Teilung nicht grundsätzlich, sondern stellten einen vorübergehenden Umstand dar. Im Falle einer Veräußerung des Betriebes vor dem 31.12.1998 würde dem Zweitbeklagten ein schwerer Nachteil dadurch entstehen, weil der neue Absatz 7 des § 117 EStG bei der Veranlagung 1997 und 1998 einen Verlustabzug nicht zulasse und damit erhebliche außerordentliche Erträge versteuert werden müßten. Die Einräumung von Wohnungseigentum durch Richterspruch begehrt der Zweitbeklagte ausdrücklich nicht.Die Zweitbeklagte brachte vor, unabhängig davon, daß Gespräche über die Begründung von Wohnungseigentum geführt worden seien, lägen die Teilungshindernisse der Unzeit und des Nachteils der übrigen vor. Er betreibe im Haus eine Kaffee-Konditorei und Bäckerei, das Unternehmen bereite gegenwärtig Umstrukturierungen vor, die entweder zur Veräußerung des Unternehmens oder Schließung führen könnten. Gleichzeitig räumt er allerdings ein, diese Pläne hinderten die Teilung nicht grundsätzlich, sondern stellten einen vorübergehenden Umstand dar. Im Falle einer Veräußerung des Betriebes vor dem 31.12.1998 würde dem Zweitbeklagten ein schwerer Nachteil dadurch entstehen, weil der neue Absatz 7 des Paragraph 117, EStG bei der Veranlagung 1997 und 1998 einen Verlustabzug nicht zulasse und damit erhebliche außerordentliche Erträge versteuert werden müßten. Die Einräumung von Wohnungseigentum durch Richterspruch begehrt der Zweitbeklagte ausdrücklich nicht.

Die Drittbeklagte wendete ebenfalls ein, das Teilungsbegehren wäre zur Unzeit bzw zum Nachteil der übrigen Miteigentümer gestellt und beantragte hilfsweise die Begründung von Wohnungseigentum.

Es sei allgemein bekannt, daß die Preise für Objekte wie das gegenständliche, in den letzten Jahren kontinuierlich stark gestiegen seien, doch stagnierten sie seit einigen Monaten, was uaf die derzeitige vorübergehende politische Lage zurückzuführen sei. Bei Beruhigung dieser Situation sei mit einem weiteren Ansteigen der Immobilienpreise zu rechnen.

Die Nutzfläche des Hauses könne durch einen Ausbau des Dachbodens erweitert werden, dadurch könnte das Haus eine Werterhöhung erfahren, die die Kosten des Ausbaues bei weitem übersteige, was im Interesse aller Miteigentümer gelegen wäre.

Alle Beklagten brachten vor, das Mietobjekt top Nr.4 werde derzeit von der Lukas K***** GmbH benützt, es sei eine Zins- und Räumungsklage anhängig. Eine günstige Entscheidung dahin, daß die Firma zur Räumung verurteilt werden sollte, sei in absehbarer Zeit zu erwarten. Sobald dieses Mietobjekt bestandfrei sei, werde eine weitere erhebliche Wertsteigerung des Hauses eintreten.

Die Klägerin brachte ergänzend unter Anführung konkreten Sachverhaltes vor, die Verwaltung des Hauses erfolge unwirtschaftlich. Die Weigerung, einen Erhaltungsbeitrag einzuheben führe dazu, daß die Karl H***** Bäckerei Kaffee Konditorei GmbH & Co KG für das im Erdgeschoß gelegene Geschäftslokal top 1, 2, 7, 9 und 10 im Ausmaß von 330,39 m2 bloß einen Hauptmietzins von monatlich S 5.023,69 entrichte.

Die Tochter der Erstbeklagten bezahle für die von ihr bewohnte Wohnung top Nr.14 mit 163,43 m2 einen monatlichen Hauptmietzins von S 550,77. Rechtsanwalt Dr.Herwig Hirzenberger, Hausverwalter und Sohn der Erstbeklagten, entrichte für seine Wohn- und Kanzleiräumlichkeiten top 16 für 163,43 m2 einen monatlichen Hauptmietzins von S 348,42.

Bei einer Zivilteilung der Liegenschaft würde die Erstbeklagte steuerfrei einen Betrag erzielen, der ihr auf Lebezeiten ein Vermögen verschaffe, aus welchem sie die Auslagen, die zu haben sie behauptet, wesentlich leichter decken könne, als aus den genannten noch zu versteuernden Einkünften. Eine neuerliche Veranlagung des Versteigerungs- erlöses sei aufgrund der Vielzahl der zur Verfügung stehenden durchaus ertragreichen Veranlagungsformen ohne weiteres zumutbar.

Zum Einwand der Unzeit wegen der bevorstehenden Auflösung des Mietvertrages über das Geschäftslokal top Nr.4 brachte die Klägerin vor, der Einwand sei deshalb unverständlich, weil der der Lukas K***** GmbH vorgeschriebene Hauptmietzins von S 41.000,- nicht nur den höchsten Bestandzins für ein einzelnes Objekt im Hause darstelle, sondern mit S 573,34/m2 unvergleichlich höher sei, als z.B. der von der Gesellschaft des Erstbeklagten (richtig: Zweitbeklagten) für die Geschäftsräumlichkeiten top 1, 2, 7, 9 und 10 bezahlte Hauptmietzins von S 15,21/m2.

Die politischen Verhältnisse in Österreich seien stabil, kurz oder mittelfristige Veränderungen seien nichtzu erwarten.

Die vom Zweitbeklagten behaupteten Umstrukturierungen hätten keine Zusammenhang mit einer Zivilteilung.

Der Ausbau des Dachbodens sei wünschenswert aber unrealistisch, ließen doch die Beklagten vier sanierungsbedürftige Bestandobjekte seit Jahren unvermietet leer stehen und führe die Erstbeklagte ins Treffen, ihre durchaus überschaubaren Einkünfte aus der Liegenschaft auf Grund ihrer zumindest derzeit gegebenen altersbedingten Pflegebedürftigkeit zu brauchen. Abgesehen davon nehme ein Bauverfahren in einer Wohnzone mehrere Jahre in Anspruch, es bestünden keine konkreten Pläne für den Dachbodenausbau, geschweige denn ein Einreichplan oder ein Finanzierungskonzept.

Es sei der Klägerin verwehrt, a priori die Begründung von Wohnungseigentum zu begehren. Die Beklagten hätten es verabsäumt, darzutun, daß die Wohnungseigentumsbegründung überhaupt möglich sei. Tatsächlich stünden der Wohnungseigentumsbegründung als Sonderform der Realteilung mehrere Umstände entgegen:

Gemäß § 1 Abs 3 WEG 1975 könne an selbständigen Wohnungen Wohnungseigentum nur dann begründet werden, wenn sie zumindest über eine Wasserentnahmestelle und ein Klosett im Inneren verfügten. Dies sei bei den Kategorie-D-Objekten top Nr.8, 12 und 12 a jedenfalls nicht der Fall.Gemäß Paragraph eins, Absatz 3, WEG 1975 könne an selbständigen Wohnungen Wohnungseigentum nur dann begründet werden, wenn sie zumindest über eine Wasserentnahmestelle und ein Klosett im Inneren verfügten. Dies sei bei den Kategorie-D-Objekten top Nr.8, 12 und 12 a jedenfalls nicht der Fall.

Darüber hinaus liege keine Bescheinigung gemäß § 12 Abs 2 Z 2 WEG 1975 vor, weshalb auch eine Festsetzung der Nutzwerte nicht möglich sei.Darüber hinaus liege keine Bescheinigung gemäß Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG 1975 vor, weshalb auch eine Festsetzung der Nutzwerte nicht möglich sei.

Der Teilungsvorschlag der Beklagten gehe von der Nutzfläche laut Zinsliste aus, übersehe aber, daß die Wohnungseigentumsbegründung nicht nach dem Verhältnis der Nutzfläche, sondern nach jenem der Nutzwerte zu erfolgen habe. Darüber hinaus werde nicht bedacht, daß nach dem Teilungsvorschlag der Beklagten dem Zweitbeklagten Lokale zugeordnet werden sollte, die auf Grund ihrer Lage, nämlich gassenseitig im Erdgeschoß, einen geradezu unverhältnismäßig höheren Wert aufwiesen als andere Objekte. Hiedurch würden nicht nur die Klägerin, sondern auch die Erst- und Drittbeklagte gröblichst benachteiligt.

Die Beklagten seien für die mögliche Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung behauptungs- und beweispflichtig und müßten dafür sorgen, daß sämtliche Wohnungen über eine Wasserentnahmestelle und ein Klosett im Inneren verfügten, darüber hinaus müsse eine rechtskräftige Nutzwertfestsetzung sowie eine Bescheinigung nach § 12 WEG 1975 vorliegen.Die Beklagten seien für die mögliche Naturalteilung durch Wohnungseigentumsbegründung behauptungs- und beweispflichtig und müßten dafür sorgen, daß sämtliche Wohnungen über eine Wasserentnahmestelle und ein Klosett im Inneren verfügten, darüber hinaus müsse eine rechtskräftige Nutzwertfestsetzung sowie eine Bescheinigung nach Paragraph 12, WEG 1975 vorliegen.

Dessen ungeachtet erhob die Klägerin ein Eventualbegehren im Sinne der Begründung von Wohnungseigentum.

Das Erstgericht wies das Haupt- und Eventualbegehren ab.

Das Erstgericht stellte unter anderem fest, bezüglich des Geschäftslokales top Nr.4, das an die Firma Lukas K***** vermietet sei, sei wegen Nichtzahlung des angemessenen Mietzinses ein Räumungsverfahren anhängig. Für den Fall der Bestandfreiheit dieses Geschäftslokales gäbe es schon mehrere Interessenten, die bereit wären, einen Mietzins in Höhe des im Räumungsverfahren als angemessen errechneten Hauptmietzinses zu zahlen.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht diesen Sachverhalt wie folgt:

Im Falle der Unzeit müsse sich ein Miteigentümer einen den Umständen angemessenen Aufschub der Teilung der gemeinsamen Sache gefallen lassen. Unzeit sei ein objektiver, aus der Beschaffenheit der Sache resultierender, vorübergehender absehbarer Ausnahmezustand. Insbesondere sei nach der Rechtsprechung das Freiwerden von Objekten in mietergeschützten Häusern als solcher Umstand anerkannt. Demnach sei das Hauptbegehren abzuweisen.

Auch das Eventualbegehren sei abzuweisen, weil nicht alle beklagten Miteigentümer wegen Einräumung von Wohnungseigentum im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 WEG begehrten.Auch das Eventualbegehren sei abzuweisen, weil nicht alle beklagten Miteigentümer wegen Einräumung von Wohnungseigentum im Sinne des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG begehrten.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Erstgerichtes auf, verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Die Feststellungen des Erstgerichtes reichten zur abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht aus:

Die Teilungshindernisse müßten einen vorübergehenden, absehbaren Ausnahmezustand darstellen, dessen Vorliegen hier die Beklagten auf die Behauptung stützen, es sei nach Freiwerden der von der Lukas K***** GmbH gemieteten Lokale und einer Neuvermietung mit einer erheblichen Ertragssteigerung zu rechnen. Hiezu hatte die Klägerin vorgebracht, daß die Lukas K***** GmbH bereits jetzt den höchsten Bestandzins bezahle bzw zu zahlen hätte, weshalb auch im Falle des Freiwerdens der gemieteten Lokale eine wesentliche Wertsteigerung nicht zu erwarten ist. Hiezu wird das Erstgericht Feststellungen über den bisherigen Verfahrensablauf im Räumungsverfahren und über die Behauptung der Klägerin, der Ertrag aus dem Geschäftslokal der Firma K***** sei nicht mehr wesentlich steigerungsfähig zu treffen haben. Erst dann wird beurteilt werden können, ob es tatsächlich möglich ist, den Ertrag für dieses Objekt so zu steigern, daß eine erhebliche Werterhöhung des Hauses eintritt. Sollte dies nicht der Fall sein, wird wohl dieses Teilungshindernis nicht vorliegen.

Weiters seien Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse der Erstbeklagten erforderlich, um beurteilen zu können, ob das Teilungshindernis des Nachteils der übrigen vorliegt.

Auch zur Frage der Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum durch Richterspruch seien geeignete Feststellungen notwendig, reiche doch schon der Einwand eines Beklagten auf Einräumung von Wohnungseigentum aus, um dies allenfalls zu begründen (Würth in WoBl 1994, 95).

Im übrigen habe die Klägerin behauptet, die Einräumung von Wohnungseigentum sei nicht möglich, zumal weder ein Nutzwertfestsetzungsbescheid noch eine Bescheinigung im Sinne des § 12 WEG vorliege. Damit behauptete die Klägerin, es lägen die Voraussetzungen für die Gründung von Wohnungseigentum nicht vor. Es bedürfe daher Feststellungen über die Ausstattung der Wohnungen im Hause der Parteien, sei doch im Titelverfahren darüber abzusprechen, ob die Möglichkeit einer Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum bestehe, was allerdings die Beklagten darzutun hätten (5 Ob 2059/96x).Im übrigen habe die Klägerin behauptet, die Einräumung von Wohnungseigentum sei nicht möglich, zumal weder ein Nutzwertfestsetzungsbescheid noch eine Bescheinigung im Sinne des Paragraph 12, WEG vorliege. Damit behauptete die Klägerin, es lägen die Voraussetzungen für die Gründung von Wohnungseigentum nicht vor. Es bedürfe daher Feststellungen über die Ausstattung der Wohnungen im Hause der Parteien, sei doch im Titelverfahren darüber abzusprechen, ob die Möglichkeit einer Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum bestehe, was allerdings die Beklagten darzutun hätten (5 Ob 2059/96x).

Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage der Wohnungseigentumsbegründung durch Richterspruch keine gesicherte Rechtsprechung existiere, insbesondere im Hinblick auf das Fehlen einer Bescheinigung nach § 12 WEG. Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Zweitbeklagten mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichtes wieder herzustellen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil zur Frage der Wohnungseigentumsbegründung durch Richterspruch keine gesicherte Rechtsprechung existiere, insbesondere im Hinblick auf das Fehlen einer Bescheinigung nach Paragraph 12, WEG. Gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs des Zweitbeklagten mit dem Antrag, das Urteil des Erstgerichtes wieder herzustellen; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei begehrt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs des Zweitbeklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Zur Zulässigkeit:

Der Rekurs ist aus den vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig. Entgegen der in der Rekursbeantwortung vertretenen Rechtsmeinung kann auch eine bloß das Eventualbegehren betreffende Rechtsfrage die Zulässigkeit des Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof begründen, weil dadurch - sollte das Eventualbegehren im fortgesetzten Verfahren entscheidungswesentlich werden - den Vorinstanzen eine diesbezügliche Rechtsansicht überbunden werden kann. Dies dient der die Anfechtung eines Aufhebungsbeschlusses des Berufungsgerichtes überhaupt rechtfertigenden Verfahrensökonomie.

b) Zur Sachentscheidung:

Vorauszuschicken ist, daß der Oberste Gerichtshof, der selbst nicht Tatsacheninstanz ist, dem Auftrag des Berufungsgerichtes auf Verbreiterung des Sachverhaltsgrundlage durch das Erstgericht nicht entgegentreten kann, wenn diese Verfahrensergänzung ausgehend von einer richtigen Rechtsansicht erfolgen soll.

Ohne Verstoß gegen materielles Recht erachtete das Berufungsgericht Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse der (im Jahre 1913 geborenen) Erstbeklagten, die daraus einen sie treffenden Nachteil geltend gemacht hatte und ergänzende Feststellungen zum Einwand der Unzeit wegen des gegen einen Geschäftsraummieter anhängigen Räumungsverfahrens (Nichtbezahlung des Mietzinses bei strittiger Höhe desselben) für erforderlich. Es kann nämlich nicht von vornherein (abstrakt) der Einwand der Unzeit des anhängigen Räumungsprozesses als berechtig oder nicht berechtigt erkannt werden. Diese Beurteilung hängt auch von den Umständen des Einzefalles ab (Geschäftsgröße, Bonität des derzeitigen Mieters, Marktlage bei Neuvermietung, Einfluß auf den Ertrag etc.), die kennenzulernen der Oberste Gerichtshof dem Berufungsgericht als Tatsacheinstanz nicht verwehren kann.

Es wird allerdings zu beachten sein, daß zwar infolge der Unbedingtheit des Teilungsanspruches das Teilungsbegehren nicht der Begründung aus der Interessenlage der Klägerin bedarf, daß jedoch die Rücksichtnahme auf die Hindernisse einwendenden Teilhaber zur Interessenabwägung über die Zumutbarkeit des Aufschubes zu führen hat (WoBl 1994, 67/10 mwN; 5 Ob 98/94). Für diese Interessenabwägung werden allerdings auch Feststellungen über die von der Klägerin geltend gemachten Vorwürfe an die Eigentümermehrheit betreffend das von ihr als nachteilig empfundene Verhalten bei der Liegenschaftsverwaltung zu treffen und entsprechend zu berücksichtigen sei.

Die vom Zweitbeklagten eingewendeten steuerlichen Nachteile, die nach seinen eigenen Vorbringen nur bis Ende 1998 eintreten können, können schon auf Grund des derzeitigen Vorbringens des Zweitbeklagten nicht hinlänglich beurteilt werden, weil er sich noch gar nicht auf ein bestimmtes Verhalten bezüglich seines Betriebes festlegen wollte.

Auch ein allenfalls möglicher Dachbodenausbau ist mangels konkreter Planung hiefür unberücksichtigt zu lassen.

Sollte das Teilungsbegehren der Klägerin berechtigt sein, wird sich die Frage der Berücksichtigung des nicht von allen Beklagten erhobenen Begehrens, in einem solchen Fall Wohnungseigentum zu begründen, stellen.

Nach § 2 Abs 2 Z 2 WEG kann Wohnungseigentum auch durch gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft neu eingeräumt werden, sofern der Beklagte dies im Verfahren begehrt hat. Das Gericht hat also einen Titel für die Verbücherung des Wohnungseigentums zu schaffen, das heißt, darüber abzusprechen, ob die Möglichkeit einer Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum besteht. Wie aber der Beklagte keinen die konkrete Wohnungseigentumsbegründung vorwegnehmenden Teilungsvorschlag machen muß (hier liegt sogar einer vor!), muß auch das Gericht noch nicht im Titelverfahren eine solche konkrete Entscheidung treffen (siehe SZ 69/111). Bei der Entscheidung über die Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung ist zu beachten, daß diese Möglichkeit nicht durch das Vorhandensein von Substandardwohnungen im Sinne des § 1 Abs 3 WEG, an denen selbständiges Wohnungseigentum nicht begründet werden kann, ausgeschlossen wird, wenn eine Adaptierung durch Installation eines Wasseranschlusses und eines Klosetts zu im Verhältnis zum Wert der Liegenschaft nicht unverhältnismäßig hohen Kosten erfolgen kann. Auch der Ausgleich relativ geringfügiger Wertunterschiede in Geld ist möglich, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung, wovon die Wohnungseigentumsbegründung gewissermaßen ein Sonderfall ist, sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (5 Ob 374/97d unter Hinweis auf 5 Ob 2399/96x mwN).Nach Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG kann Wohnungseigentum auch durch gerichtliche Entscheidung in einem Verfahren zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft neu eingeräumt werden, sofern der Beklagte dies im Verfahren begehrt hat. Das Gericht hat also einen Titel für die Verbücherung des Wohnungseigentums zu schaffen, das heißt, darüber abzusprechen, ob die Möglichkeit einer Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum besteht. Wie aber der Beklagte keinen die konkrete Wohnungseigentumsbegründung vorwegnehmenden Teilungsvorschlag machen muß (hier liegt sogar einer vor!), muß auch das Gericht noch nicht im Titelverfahren eine solche konkrete Entscheidung treffen (siehe SZ 69/111). Bei der Entscheidung über die Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung ist zu beachten, daß diese Möglichkeit nicht durch das Vorhandensein von Substandardwohnungen im Sinne des Paragraph eins, Absatz 3, WEG, an denen selbständiges Wohnungseigentum nicht begründet werden kann, ausgeschlossen wird, wenn eine Adaptierung durch Installation eines Wasseranschlusses und eines Klosetts zu im Verhältnis zum Wert der Liegenschaft nicht unverhältnismäßig hohen Kosten erfolgen kann. Auch der Ausgleich relativ geringfügiger Wertunterschiede in Geld ist möglich, weil die vom Gesetz bevorzugte Realteilung, wovon die Wohnungseigentumsbegründung gewissermaßen ein Sonderfall ist, sonst nur in den seltensten Fällen verwirklicht werden könnte (5 Ob 374/97d unter Hinweis auf 5 Ob 2399/96x mwN).

Darüberhinaus sind in dieser Rechtssache die bisher in der Rechtsprechung noch nicht beantworteten Fragen entscheidungswesentlich, ob im Falle mehrerer Beklagter alle die Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum begehren müssen und wie sich das derzeitige Fehlen einer Bescheinigung im Sinne des § 12 Abs 2 Z 2 WEG auswirkt.Darüberhinaus sind in dieser Rechtssache die bisher in der Rechtsprechung noch nicht beantworteten Fragen entscheidungswesentlich, ob im Falle mehrerer Beklagter alle die Teilung durch Begründung von Wohnungseigentum begehren müssen und wie sich das derzeitige Fehlen einer Bescheinigung im Sinne des Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG auswirkt.

§ 12 Abs 2 Z 2 WEG verlangt als Voraussetzung für die Einverleibung des Wohnungseigentums, daß dem Antrag eine Bescheinigung der Baubehörde oder ein Gutachten eines für den Hochbau zuständigen Ziviltechnikers oder eines allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen für das Hochbau- oder Immobilienwesen über den Bestand an selbständigen Wohnungen und sonstigen selbständigen Räumlichkeiten angeschlossen ist, wobei bestimmte Umstände besonders zu bezeichnen sind. Dabei darf nur die Bescheinigung der Baubehörde schon auf Grund der Baupläne ausgestellt werden. Da im Falle einer Wohnungseigentumsbegründung im Verfahren zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft im Titelverfahren nur über die Möglichkeit der Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung entschieden wird, demnach die einzelnen Wohnungseigentumsobjekte in vielen Fällen - bei notwendigen Umbauten - noch gar nicht bestehen, kann in diesem Verfahren eine solche Bescheinigung sinnvoller Weise noch gar nicht vorliegen. Sie ist demnach auch nicht Voraussetzung für ein die Miteigentumsgemeinschaft aufhebendes Urteil.Paragraph 12, Absatz 2, Ziffer 2, WEG verlangt als Voraussetzung für die Einverleibung des Wohnungseigentums, daß dem Antrag eine Bescheinigung der Baubehörde oder ein Gutachten eines für den Hochbau zuständigen Ziviltechnikers oder eines allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen für das Hochbau- oder Immobilienwesen über den Bestand an selbständigen Wohnungen und sonstigen selbständigen Räumlichkeiten angeschlossen ist, wobei bestimmte Umstände besonders zu bezeichnen sind. Dabei darf nur die Bescheinigung der Baubehörde schon auf Grund der Baupläne ausgestellt werden. Da im Falle einer Wohnungseigentumsbegründung im Verfahren zur Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft im Titelverfahren nur über die Möglichkeit der Teilung durch Wohnungseigentumsbegründung entschieden wird, demnach die einzelnen Wohnungseigentumsobjekte in vielen Fällen - bei notwendigen Umbauten - noch gar nicht bestehen, kann in diesem Verfahren eine solche Bescheinigung sinnvoller Weise noch gar nicht vorliegen. Sie ist demnach auch nicht Voraussetzung für ein die Miteigentumsgemeinschaft aufhebendes Urteil.

§ 2 Abs 2 Z 2 WEG macht die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum durch Richterspruch von der Einwendung des Beklagten abhängig. Es geht dabei von dem durch Zweiparteiensystem gekennzeichneten Zivilprozeß aus, sagt aber nichts darüber, ob im Falle mehrerer Beklagter der Einwand aller dieser, der Mehrheit von ihnen (sei es nach Köpfen oder nach Anteilen) oder auch bloß eines einzigen zur Wohnungseigentumsbegründung (im Falle der sonstigen Berechtigung des Teilungsbegehrens) führt. Da nicht recht einzusehen ist, warum ein bestimmter Miteigentümer in seiner materiellen Rechtsstellung anders behandelt werden soll, je nach dem ob er allein im Teilungsprozeß Beklagter ist oder ob sich noch andere Miteigentümer gegen das Teilungsbegehren zur Wehr setzen, erscheint es sachgerecht, den Einwand auch nur eines Beklagten für ausreichend anzusehen, auch wenn er nicht allein auf Beklagtenseite steht. Der Oberste Gerichtshof folgt hier Kletecka (in WoBl 1993, 217 [222]), dem sich auch Oberhofer (WoBl 1994, 58 [63]) anschloß. Nach Kletecka ist es fraglich, ob es bei mehreren Beklagten erforderlich sei, daß alle den Antrag auf Einräumung des Wohnungseigentums stellen. Auf den ersten Blick könnte man dies bejahen, weil der Gesetzgeber offensichtlich den Beklagten ein Wahlrecht zwischen Zivilteilung und Wohnungseigentumsbegründung zugestehen wollte und dieses Recht jedem einzelnen Beklagten in gleichem Maße zukommen sollte. Andererseits könnte so der Kläger die Möglichkeit der Wohnungseigentumseinräumung leicht umgehen: Er müßte nur vor Klagseinbringung einen Teil seines Miteigentumsanteils an einen Strohmann verkaufen, der sich dann im Verfahren gegen die Wohnungseigentumsbegründung ausspricht und sie dadurch verhindert. Deshalb sollte es ausreichen, wenn einer von mehreren Beklagten die Einräumung von Wohnungseigentum begehrt. Dagegen könnte man einwenden, daß auch dadurch die Umgehungsmöglichkeit dergestalt eröffnet wird, daß der Kläger die Begründung von Wohnungseigentum erzwingt, in dem er die eben aufgezeigte Strohmannkonstruktion umdreht und den Strohmann die Einräumung von Wohnungseigentum beantragen läßt. Da es aber ohnedies nicht einzusehen sei, daß nur der Beklagte, nicht aber der Kläger die Begründung von Wohnungseigentum beantragen kann, erscheine diese Umgehungsmöglichkeit als geringeres Übel. Überdies entspreche es der Konstruktion der Beklagten im Teilungsprozeß als einheitliche Streitpartei (§ 14 ZPO), wonach es reiche, daß ein Teilgenosse einer einheitlichen Streitpartei eine Prozeßhandlung setzt.Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 2, WEG macht die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum durch Richterspruch von der Einwendung des Beklagten abhängig. Es geht dabei von dem durch Zweiparteiensystem gekennzeichneten Zivilprozeß aus, sagt aber nichts darüber, ob im Falle mehrerer Beklagter der Einwand aller dieser, der Mehrheit von ihnen (sei es nach Köpfen oder nach Anteilen) oder auch bloß eines einzigen zur Wohnungseigentumsbegründung (im Falle der sonstigen Berechtigung des Teilungsbegehrens) führt. Da nicht recht einzusehen ist, warum ein bestimmter Miteigentümer in seiner materiellen Rechtsstellung anders behandelt werden soll, je nach dem ob er allein im Teilungsprozeß Beklagter ist oder ob sich noch andere Miteigentümer gegen das Teilungsbegehren zur Wehr setzen, erscheint es sachgerecht, den Einwand auch nur eines Beklagten für ausreichend anzusehen, auch wenn er nicht allein auf Beklagtenseite steht. Der Oberste Gerichtshof folgt hier Kletecka (in WoBl 1993, 217 [222]), dem sich auch Oberhofer (WoBl 1994, 58 [63]) anschloß. Nach Kletecka ist es fraglich, ob es bei mehreren Beklagten erforderlich sei, daß alle den Antrag auf Einräumung des Wohnungseigentums stellen. Auf den ersten Blick könnte man dies bejahen, weil der Gesetzgeber offensichtlich den Beklagten ein Wahlrecht zwischen Zivilteilung und Wohnungseigentumsbegründung zugestehen wollte und dieses Recht jedem einzelnen Beklagten in gleichem Maße zukommen sollte. Andererseits könnte so der Kläger die Möglichkeit der Wohnungseigentumseinräumung leicht umgehen: Er müßte nur vor Klagseinbringung einen Teil seines Miteigentumsanteils an einen Strohmann verkaufen, der sich dann im Verfahren gegen die Wohnungseigentumsbegründung ausspricht und sie dadurch verhindert. Deshalb sollte es ausreichen, wenn einer von mehreren Beklagten die Einräumung von Wohnungseigentum begehrt. Dagegen könnte man einwenden, daß auch dadurch die Umgehungsmöglichkeit dergestalt eröffnet wird, daß der Kläger die Begründung von Wohnungseigentum erzwingt, in dem er die eben aufgezeigte Strohmannkonstruktion umdreht und den Strohmann die Einräumung von Wohnungseigentum beantragen läßt. Da es aber ohnedies nicht einzusehen sei, daß nur der Beklagte, nicht aber der Kläger die Begründung von Wohnungseigentum beantragen kann, erscheine diese Umgehungsmöglichkeit als geringeres Übel. Überdies entspreche es der Konstruktion der Beklagten im Teilungsprozeß als einheitliche Streitpartei (Paragraph 14, ZPO), wonach es reiche, daß ein Teilgenosse einer einheitlichen Streitpartei eine Prozeßhandlung setzt.

Der Oberste Gerichtshof folgt daher dieser überzeugenden Ansicht und nicht der gegenteiligen Ansicht Dirnbachers (in: Das Wohnungseigentumsgesetz idF des 3.WÄG, 35 f).Der Oberste Gerichtshof folgt daher dieser überzeugenden Ansicht und nicht der gegenteiligen Ansicht Dirnbachers (in: Das Wohnungseigentumsgesetz in der Fassung des 3.WÄG, 35 f).

Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.