Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1. Felix W*****, 2. Ing. Josef F***** und 3. Luise J*****, alle vertreten durch Mag. Heinz Wolfbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Waltraud S*****, vertreten durch Dr. Georg Kahlig und Mag. Gerhard Stauder, Rechtsanwälte in Wien, wegen 10.852,73 S und Räumung, über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 20. Februar 2001, GZ 41 R 489/00s-18, womit über die Berufung der beklagten Partei das Teilurteil des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 11. September 2000, GZ 44 C 481/99h-14, aufgehoben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung aufgetragen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte war in einen im Jahr 1969 von einem Rechtsvorgänger geschlossenen Mietvertrag eingetreten. Das Mietobjekt besteht aus einem Geschäftsraum und einem Magazin. Das Objekt darf nur für Lagerzwecke verwendet werden. Neben diesem Objekt befindet sich eine Wohnung, die die Beklagte ebenfalls gemietet hat. Die Vorschreibung der Mietzinse erfolgte getrennt.

Die klagenden Vermieter begehren die Bezahlung eines Mietzinsrückstandes (nach Einschränkung) von 10.852,73 S und die Räumung des Mietobjekts. Die Beklagte habe die Mieten für Juli und Oktober 1998 nicht zur Gänze bezahlt und für die Monate August, September, November und Dezember 1998 sowie für Jänner bis April 1999 monatlich um 263,31 S zu wenig bezahlt, für die Monate Mai bis Oktober 1999 monatlich um 271,47 S zu wenig.

Die Beklagte bestritt das Bestehen eines Mietzinsrückstandes. Der Mietzins sei vereinbarungsgemäß teilweise mit einem Aufwand für Malerarbeiten (nach einem Wasserschaden) gegenverrechnet worden. Während der Dauer des Mietverhältnisses sei die Umsatzsteuer von 10 auf 20 % erhöht worden. Gemäß § 30 UStG 1994 habe die Beklagte einen Anspruch auf Mietzinsreduktion (im Ausmaß der Umsatzsteuererhöhung). Bei Kenntnis von der Umsatzsteuererhöhung hätte die Beklagte nur einen geringeren Mietzins akzeptiert. Das Mietobjekt werde nicht zu gewerblichen, sondern nur zu privaten Zwecken genutzt.Die Beklagte bestritt das Bestehen eines Mietzinsrückstandes. Der Mietzins sei vereinbarungsgemäß teilweise mit einem Aufwand für Malerarbeiten (nach einem Wasserschaden) gegenverrechnet worden. Während der Dauer des Mietverhältnisses sei die Umsatzsteuer von 10 auf 20 % erhöht worden. Gemäß Paragraph 30, UStG 1994 habe die Beklagte einen Anspruch auf Mietzinsreduktion (im Ausmaß der Umsatzsteuererhöhung). Bei Kenntnis von der Umsatzsteuererhöhung hätte die Beklagte nur einen geringeren Mietzins akzeptiert. Das Mietobjekt werde nicht zu gewerblichen, sondern nur zu privaten Zwecken genutzt.

Das Erstgericht stellte mit Teilurteil die Klageforderung mit 10.852,73 S als zu Recht bestehend, die Gegenforderung mit einem Betrag von 1.190 S als zu Recht bestehend fest und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 9.692,73 S. Von seinen Feststellungen zum Mietzins und zu den Betriebskosten ist für das Rekursverfahren Folgendes hervorzuheben:

Bis April 1998 habe die Hausverwaltung nur 10 % Umsatzsteuer vorgeschrieben. Ab Mai 1998 sei die Umsatzsteuer auf 20 % erhöht worden. Die Beklagte habe vom vorgeschriebenen Mietzins die Hälfte der Umsatzsteuer (10 %) abgezogen. Die Beklagte habe der Hausverwaltung eine Rechnung über Malerarbeiten übermittelt. Die Versicherung habe danach der Hausverwaltung einen Betrag von 5.950 S überwiesen. Die Beklagte habe aber dem Malerunternehmen die Rechnung von 7.140 S (darin 20 % Umsatzsteuer) bezahlt.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach dem Mietvertrag eine Geschäftsräumlichkeit vermietet worden sei. Seit der Änderung des Umsatzsteuergesetzes komme ab 1. 1. 1995 auf vermietete Geschäftsräume der Mehrwertsteuersatz von 20 % zur Anwendung. Die Beklagte sei nicht berechtigt, weiterhin nur 10 % Umsatzsteuer zu bezahlen. § 30 UStG könne nicht dahin verstanden werden, dass ein Mieter berechtigt sei, weiterhin den alten Steuersatz von 10 % auch für Geschäftsräume zu bezahlen. Der Beklagten sei der Beweis nicht gelungen, dass der Betriebskostenschlüssel unrichtig sei. Die Gegenforderung der Beklagten sei teilweise berechtigt. Die Kläger müssten den gesamten Rechnungsbetrag, also auch die Mehrwertsteuer ersetzen. Das Ausmalen sei offensichtlich im Zuge der Behebung eines ernsten Schadens notwendig geworden.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass nach dem Mietvertrag eine Geschäftsräumlichkeit vermietet worden sei. Seit der Änderung des Umsatzsteuergesetzes komme ab 1. 1. 1995 auf vermietete Geschäftsräume der Mehrwertsteuersatz von 20 % zur Anwendung. Die Beklagte sei nicht berechtigt, weiterhin nur 10 % Umsatzsteuer zu bezahlen. Paragraph 30, UStG könne nicht dahin verstanden werden, dass ein Mieter berechtigt sei, weiterhin den alten Steuersatz von 10 % auch für Geschäftsräume zu bezahlen. Der Beklagten sei der Beweis nicht gelungen, dass der Betriebskostenschlüssel unrichtig sei. Die Gegenforderung der Beklagten sei teilweise berechtigt. Die Kläger müssten den gesamten Rechnungsbetrag, also auch die Mehrwertsteuer ersetzen. Das Ausmalen sei offensichtlich im Zuge der Behebung eines ernsten Schadens notwendig geworden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob das angefochtene Teilurteil zur Verfahrensergänzung auf. Das Erstgericht habe zwar festgestellt, dass der Beklagten ein Schaden auf Grund von Malerarbeiten in der Höhe von 7.140 S entstanden sei und dass der Nettobetrag von 5.950 S vom Versicherer an die Hausverwaltung überwiesen worden sei. Es fehlten allerdings Feststellungen darüber, ob der Beklagten im Rahmen einer Mietzinsvorschreibung der Betrag von 5.590 S (gemeint offenbar 5.950 S) gutgeschrieben worden sei. Zur Beurteilung der Gegenforderung fehle diese relevante Feststellung. Für die Verfahrensergänzung sei dem Erstgericht überdies zum Thema eines angemessenen Ausgleichs gemäß § 30 UStG 1994 folgende Rechtsansicht zu überbinden:Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und hob das angefochtene Teilurteil zur Verfahrensergänzung auf. Das Erstgericht habe zwar festgestellt, dass der Beklagten ein Schaden auf Grund von Malerarbeiten in der Höhe von 7.140 S entstanden sei und dass der Nettobetrag von 5.950 S vom Versicherer an die Hausverwaltung überwiesen worden sei. Es fehlten allerdings Feststellungen darüber, ob der Beklagten im Rahmen einer Mietzinsvorschreibung der Betrag von 5.590 S (gemeint offenbar 5.950 S) gutgeschrieben worden sei. Zur Beurteilung der Gegenforderung fehle diese relevante Feststellung. Für die Verfahrensergänzung sei dem Erstgericht überdies zum Thema eines angemessenen Ausgleichs gemäß Paragraph 30, UStG 1994 folgende Rechtsansicht zu überbinden:

Gemäß § 6 Abs 1 Z 16 UStG sei die Vermietung von Geschäftsräumen von der Umsatzsteuer befreit. Gemäß § 6 Abs 2 sei dem Vermieter das Recht eingeräumt, solche Umsätze dennoch als steuerpflichtig zu behandeln. Dann bestehe eine Steuerpflicht zum Normalsatz von 20 %. Die Ausübung dieser Option erfordere keine Erklärung gegenüber der Finanzbehörde. Es genüge die entsprechende Behandlung in der Umsatzsteuervoranmeldung oder Umsatzsteuererklärung. § 30 UStG normiere einen Anspruch eines Vertragsteiles gegenüber seinem Vertragspartner auf einen angemessenen Ausgleich, wenn bei einem früher abgeschlossenen Vertrag durch Rechtsänderungen des Umsatzsteuergesetzes umsatzsteuerliche Mehr- oder Minderbelastungen entstünden. Gemäß § 30 Abs 2 letzter Satz UStG gelte dies nicht, wenn die Parteien ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbart haben oder auch bei Kenntnis der Änderungen kein anderes Entgelt vereinbart hätten. Nach der Auffassung Ruppes müsste auch die Ausübung der dem Vermieter eingeräumten Option bei zweckorientierter Auslegung von der Bestimmung des § 30 UStG erfasst sein, wenn es um die erstmalige Ausübung der Option gehe. Bei der Ermittlung des angemessenen Ausgleichs bestehe ein Beurteilungsspielraum. Es komme auf die Gegenüberstellung der Interessen des Vermieters und des Mieters an. Die Option für eine Steuerpflicht habe für den Vermieter den Vorteil der Vorsteuerabzugsberechtigung, für den Mieter ergebe sich eine Erhöhung des Mietzinses. Ein indirekter Vorteil des Mieters könnte dann aber darin liegen, dass wegen der Vorsteuerabzugsberechtigung die Erhaltungsarbeiten kostengünstiger seien. Die Mietzinsreserve werde höher, weil die Ausgaben für die Instandsetzungskosten wegen des Vorsteuerabzugs geringer seien, sodass eine allfällige Mietzinserhöhung gemäß § 18 MRG erst später beantragt werde oder geringer ausfalle. Ziffernmäßig könne der Vorteil des Vermieters nicht bestimmt werden, weil er im Wesentlichen von den durchzuführenden Erhaltungsarbeiten und den damit verbundenen Steuervorteilen abhänge. Grundsätzlich könne aber davon ausgegangen werden, dass der Vermieter durch die Option für die Umsatzsteuerpflicht wesentliche Vorteile erlange, weil er die zu zahlende Umsatzsteuer auf den Mieter überwälze. In einer Gesamtbetrachtung sei aus diesen Gründen ein Ausgleich im Sinne einer Teilung der umsatzsteuerlichen Mehrbelastung des Mieters als angemessen zu erachten. Demgemäß habe die Beklagte im Ergebnis zu Recht 10 % des Bruttomietzinses nicht bezahlt.Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 16, UStG sei die Vermietung von Geschäftsräumen von der Umsatzsteuer befreit. Gemäß Paragraph 6, Absatz 2, sei dem Vermieter das Recht eingeräumt, solche Umsätze dennoch als steuerpflichtig zu behandeln. Dann bestehe eine Steuerpflicht zum Normalsatz von 20 %. Die Ausübung dieser Option erfordere keine Erklärung gegenüber der Finanzbehörde. Es genüge die entsprechende Behandlung in der Umsatzsteuervoranmeldung oder Umsatzsteuererklärung. Paragraph 30, UStG normiere einen Anspruch eines Vertragsteiles gegenüber seinem Vertragspartner auf einen angemessenen Ausgleich, wenn bei einem früher abgeschlossenen Vertrag durch Rechtsänderungen des Umsatzsteuergesetzes umsatzsteuerliche Mehr- oder Minderbelastungen entstünden. Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, letzter Satz UStG gelte dies nicht, wenn die Parteien ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbart haben oder auch bei Kenntnis der Änderungen kein anderes Entgelt vereinbart hätten. Nach der Auffassung Ruppes müsste auch die Ausübung der dem Vermieter eingeräumten Option bei zweckorientierter Auslegung von der Bestimmung des Paragraph 30, UStG erfasst sein, wenn es um die erstmalige Ausübung der Option gehe. Bei der Ermittlung des angemessenen Ausgleichs bestehe ein Beurteilungsspielraum. Es komme auf die Gegenüberstellung der Interessen des Vermieters und des Mieters an. Die Option für eine Steuerpflicht habe für den Vermieter den Vorteil der Vorsteuerabzugsberechtigung, für den Mieter ergebe sich eine Erhöhung des Mietzinses. Ein indirekter Vorteil des Mieters könnte dann aber darin liegen, dass wegen der Vorsteuerabzugsberechtigung die Erhaltungsarbeiten kostengünstiger seien. Die Mietzinsreserve werde höher, weil die Ausgaben für die Instandsetzungskosten wegen des Vorsteuerabzugs geringer seien, sodass eine allfällige Mietzinserhöhung gemäß Paragraph 18, MRG erst später beantragt werde oder geringer ausfalle. Ziffernmäßig könne der Vorteil des Vermieters nicht bestimmt werden, weil er im Wesentlichen von den durchzuführenden Erhaltungsarbeiten und den damit verbundenen Steuervorteilen abhänge. Grundsätzlich könne aber davon ausgegangen werden, dass der Vermieter durch die Option für die Umsatzsteuerpflicht wesentliche Vorteile erlange, weil er die zu zahlende Umsatzsteuer auf den Mieter überwälze. In einer Gesamtbetrachtung sei aus diesen Gründen ein Ausgleich im Sinne einer Teilung der umsatzsteuerlichen Mehrbelastung des Mieters als angemessen zu erachten. Demgemäß habe die Beklagte im Ergebnis zu Recht 10 % des Bruttomietzinses nicht bezahlt.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zum angemessenen Ausgleich gemäß § 30 UStG keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Der Entscheidung 5 Ob 261/00v sei kein vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde gelegen.Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei, weil zum angemessenen Ausgleich gemäß Paragraph 30, UStG keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. Der Entscheidung 5 Ob 261/00v sei kein vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde gelegen.

Mit ihrem Rekurs beantragen die Kläger, dass die Überbindung der Rechtsansicht zu § 30 UStG ersatzlos behoben und ausgesprochen werde, dass der Beklagten kein angemessener Ausgleich zustehe.Mit ihrem Rekurs beantragen die Kläger, dass die Überbindung der Rechtsansicht zu Paragraph 30, UStG ersatzlos behoben und ausgesprochen werde, dass der Beklagten kein angemessener Ausgleich zustehe.

Die Beklagte beantragt, den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist trotz des unter 52.000 S liegenden Wertes des vom aufgehobenen Teilurteil erfassten Entscheidungsgegenstandes nicht jedenfalls unzulässig, weil der Mietzinsrückstand für den gemäß § 502 Abs 5 Z 2 ZPO jedenfalls revisiblen Räumungsanspruch präjudiziell ist (1 Ob 535/94; 6 Ob 518/93). Das Teilurteil ersetzt den Sachbeschluss nach § 33 Abs 2 MRG (1 Ob 253/98y), der unabhängig von der Höhe des Zinsrückstandes anfechtbar ist (RS0042977). Die Zerlegung der Entscheidung kann hier nicht die Unanfechtbarkeit bewirken (Rechberger in Rechberger ZPO2 Rz 8 zu § 392; Fasching ZPR2 Rz 1424).Der Rekurs ist trotz des unter 52.000 S liegenden Wertes des vom aufgehobenen Teilurteil erfassten Entscheidungsgegenstandes nicht jedenfalls unzulässig, weil der Mietzinsrückstand für den gemäß Paragraph 502, Absatz 5, Ziffer 2, ZPO jedenfalls revisiblen Räumungsanspruch präjudiziell ist (1 Ob 535/94; 6 Ob 518/93). Das Teilurteil ersetzt den Sachbeschluss nach Paragraph 33, Absatz 2, MRG (1 Ob 253/98y), der unabhängig von der Höhe des Zinsrückstandes anfechtbar ist (RS0042977). Die Zerlegung der Entscheidung kann hier nicht die Unanfechtbarkeit bewirken (Rechberger in Rechberger ZPO2 Rz 8 zu Paragraph 392,; Fasching ZPR2 Rz 1424).

Die Rekurswerber wenden sich nicht gegen den Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichts zum Thema der Malerarbeiten, sondern nur gegen die Überbindung von Rechtsansichten zur Ausgleichspflicht nach § 30 Umsatzsteuergesetz 1994. Eine solche Anfechtung ist zulässig, weil der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes auch nur wegen seiner Begründung angefochten werden kann, ohne dass der Auftrag zur Verfahrensergänzung bekämpft wird (SZ 55/133).Die Rekurswerber wenden sich nicht gegen den Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichts zum Thema der Malerarbeiten, sondern nur gegen die Überbindung von Rechtsansichten zur Ausgleichspflicht nach Paragraph 30, Umsatzsteuergesetz 1994. Eine solche Anfechtung ist zulässig, weil der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes auch nur wegen seiner Begründung angefochten werden kann, ohne dass der Auftrag zur Verfahrensergänzung bekämpft wird (SZ 55/133).

§ 6 Abs 2 UStG 1994 räumt dem Vermieter die Option ein, den steuerbefreiten Umsatz aus der Vermietung von zu Geschäftszwecken vermieteten Geschäftsräumlichkeiten als steuerpflichtig zu behandeln. Der Vermieter kann die Steuer auf den Mieter überwälzen. Er muss dann aber alle Aufwendungen (auf das Mietobjekt), die er dem Mieter verrechnet, um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge entlasten (§ 15 Abs 2 MRG). Die steuerrechtliche Option wird durch entsprechende Behandlung in der Umsatzsteuererklärung (Voranmeldung) ausgeübt (Ruppe, UStG2 Rz 408 zu § 6). Die Überwälzung der Umsatzsteuer belastet den Mieter. Unter der Überschrift "Umstellung langfristiger Verträge" normiert § 30 Abs 1 UStG 1994 einen angemessenen Ausgleich der umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastung zwischen den Parteien eines Altvertrages, wenn nach dem Gesetz ein anderer Steuersatz anzuwenden, der Umsatz steuerpflichtig, steuerfrei oder nicht steuerbar wird. Dies gilt nicht, wenn die Parteien ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbart haben oder auch bei Kenntnis der Änderungen kein anderes Entgelt vereinbart hätten (Satz 2 leg cit). Nach diesem Wortlaut ist die Ausübung der Option nach § 6 Abs 2 UStG 1994, einen nach Z 16 steuerfreien Umsatz als steuerpflichtig zu behandeln, kein direkter Anwendungsfall. Ruppe (aaO Rz 6/1 zu § 30) plädiert für eine zweckorientierte Auslegung und bejaht eine Ausgleichspflicht, wenn "es um die erstmalige Ausübung einer durch Gesetzesänderung eingeführten Option geht, durch die die umsatzsteuerliche Behandlung eines vor dem Zeitpunkt der Gesetzesänderung begründeten Dauerschuldverhältnisses berührt wird (zB Option für Regelbesteuerung bei Geschäftsraummiete)".Paragraph 6, Absatz 2, UStG 1994 räumt dem Vermieter die Option ein, den steuerbefreiten Umsatz aus der Vermietung von zu Geschäftszwecken vermieteten Geschäftsräumlichkeiten als steuerpflichtig zu behandeln. Der Vermieter kann die Steuer auf den Mieter überwälzen. Er muss dann aber alle Aufwendungen (auf das Mietobjekt), die er dem Mieter verrechnet, um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge entlasten (Paragraph 15, Absatz 2, MRG). Die steuerrechtliche Option wird durch entsprechende Behandlung in der Umsatzsteuererklärung (Voranmeldung) ausgeübt (Ruppe, UStG2 Rz 408 zu Paragraph 6,). Die Überwälzung der Umsatzsteuer belastet den Mieter. Unter der Überschrift "Umstellung langfristiger Verträge" normiert Paragraph 30, Absatz eins, UStG 1994 einen angemessenen Ausgleich der umsatzsteuerlichen Mehr- oder Minderbelastung zwischen den Parteien eines Altvertrages, wenn nach dem Gesetz ein anderer Steuersatz anzuwenden, der Umsatz steuerpflichtig, steuerfrei oder nicht steuerbar wird. Dies gilt nicht, wenn die Parteien ausdrücklich oder schlüssig etwas anderes vereinbart haben oder auch bei Kenntnis der Änderungen kein anderes Entgelt vereinbart hätten (Satz 2 leg cit). Nach diesem Wortlaut ist die Ausübung der Option nach Paragraph 6, Absatz 2, UStG 1994, einen nach Ziffer 16, steuerfreien Umsatz als steuerpflichtig zu behandeln, kein direkter Anwendungsfall. Ruppe (aaO Rz 6/1 zu Paragraph 30,) plädiert für eine zweckorientierte Auslegung und bejaht eine Ausgleichspflicht, wenn "es um die erstmalige Ausübung einer durch Gesetzesänderung eingeführten Option geht, durch die die umsatzsteuerliche Behandlung eines vor dem Zeitpunkt der Gesetzesänderung begründeten Dauerschuldverhältnisses berührt wird (zB Option für Regelbesteuerung bei Geschäftsraummiete)".

In Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 (Rz 12 und 13 zu § 15 MRG) wird für den Vollanwendungsbereich des MRG die Auffassung vertreten, dass es für den Vermieter eines gemischten Hauses unzumutbar sei, von der unechten Befreiung Gebrauch zu machen, die zu einem verhältnismäßigen Ausschluss des Vorsteuerabzugs führte, was wiederum mit der Regelung des § 15 Abs 2 nicht zu vereinbaren sei, dass der Vermieter im Falle der Überwälzung von USt (bei Wohnungen) in der (notwendigerweise einheitlichen) Abrechnung die Bewirtschaftungskosten und die Ausgaben in der Hauptmietzinsreserve "um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge entlasten" müsse. Bei einer derartigen Verminderung des Vorsteuerabzugs würden die Wohnungsmieter entsprechend benachteiligt werden. Wenn nach § 30 Abs 1 zweiter Satz UStG 1994 der vermutete Parteiwille die Anwendung des ersten Satzes ausschließe, müsse dies umso mehr für eine gesetzliche Regelung wie § 15 Abs 2 MRG gelten. Insoweit könnten Geschäftsraummieter ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst vorsteuerabzugsberechtigt seien, aus der Erhöhung des Steuersatzes auf 20 % keine Forderungen erheben. Diese Meinung hält Würth in seiner Anmerkung zu einer Entscheidung des LGZ Wien aufrecht (WoBl 2000/70, 131).In Würth/Zingher, Miet- und Wohnrecht20 (Rz 12 und 13 zu Paragraph 15, MRG) wird für den Vollanwendungsbereich des MRG die Auffassung vertreten, dass es für den Vermieter eines gemischten Hauses unzumutbar sei, von der unechten Befreiung Gebrauch zu machen, die zu einem verhältnismäßigen Ausschluss des Vorsteuerabzugs führte, was wiederum mit der Regelung des Paragraph 15, Absatz 2, nicht zu vereinbaren sei, dass der Vermieter im Falle der Überwälzung von USt (bei Wohnungen) in der (notwendigerweise einheitlichen) Abrechnung die Bewirtschaftungskosten und die Ausgaben in der Hauptmietzinsreserve "um die darauf entfallenden Vorsteuerbeträge entlasten" müsse. Bei einer derartigen Verminderung des Vorsteuerabzugs würden die Wohnungsmieter entsprechend benachteiligt werden. Wenn nach Paragraph 30, Absatz eins, zweiter Satz UStG 1994 der vermutete Parteiwille die Anwendung des ersten Satzes ausschließe, müsse dies umso mehr für eine gesetzliche Regelung wie Paragraph 15, Absatz 2, MRG gelten. Insoweit könnten Geschäftsraummieter ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst vorsteuerabzugsberechtigt seien, aus der Erhöhung des Steuersatzes auf 20 % keine Forderungen erheben. Diese Meinung hält Würth in seiner Anmerkung zu einer Entscheidung des LGZ Wien aufrecht (WoBl 2000/70, 131).

Im vorliegenden Fall ist eine Geschäftsraummiete auf Grund eines 1969 geschlossenen Mietvertrages zu beurteilen. Die Kläger haben allerdings nicht erstmalig von ihrem Optionsrecht nach § 6 Abs 2 UStG 1994 Gebrauch gemacht, sondern der Mieterin schon länger Umsatzsteuer verrechnet, die diese auch bezahlt hat. Sie will jetzt aber vom Ausgleichsrecht nach § 30 UStG 1994 Gebrauch machen und den Mietzins um die Hälfte der gesetzlichen Umsatzsteuer (jetzt 20 %) gekürzt haben. Selbst wenn man den durchaus beachtlichen Erwägungen Würths nicht beitritt und grundsätzlich doch ein Ausgleichsrecht des Mieters bejahte, obwohl es nicht mehr um die erstmalige Umstellung eines Altvertrages sondern um die Ausgleichung einer schon erfolgten Überwälzung geht, ist im Ergebnis schon jetzt ein Ausgleichsanspruch der Mieterin aus dem Grund des § 30 Abs 1 zweiter Satz UStG 1994 zu verneinen:Im vorliegenden Fall ist eine Geschäftsraummiete auf Grund eines 1969 geschlossenen Mietvertrages zu beurteilen. Die Kläger haben allerdings nicht erstmalig von ihrem Optionsrecht nach Paragraph 6, Absatz 2, UStG 1994 Gebrauch gemacht, sondern der Mieterin schon länger Umsatzsteuer verrechnet, die diese auch bezahlt hat. Sie will jetzt aber vom Ausgleichsrecht nach Paragraph 30, UStG 1994 Gebrauch machen und den Mietzins um die Hälfte der gesetzlichen Umsatzsteuer (jetzt 20 %) gekürzt haben. Selbst wenn man den durchaus beachtlichen Erwägungen Würths nicht beitritt und grundsätzlich doch ein Ausgleichsrecht des Mieters bejahte, obwohl es nicht mehr um die erstmalige Umstellung eines Altvertrages sondern um die Ausgleichung einer schon erfolgten Überwälzung geht, ist im Ergebnis schon jetzt ein Ausgleichsanspruch der Mieterin aus dem Grund des Paragraph 30, Absatz eins, zweiter Satz UStG 1994 zu verneinen:

Dem Ausgleichsanspruch nach § 30 UStG 1994 kann eine ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung der Parteien, aber auch bloß ein hypothetischer Parteiwille entgegenstehen. Bei Letzterem ist zu fragen, was die Parteien bei Kenntnis von der Gesetzesänderung (Umsatzsteuerpflicht des Mietzinses oder Erhöhung der Umsatzsteuer) vereinbart hätten. Auch wenn sich die Kläger erst im Rekurs auf eine tatsächlich getroffene derartige Vereinbarung schon im Mietvertrag des Jahres 1969 (§ 3 P.3. des Mietvertrages) berufen und den Text für ihren Standpunkt ins Treffen führen können ("Wird der Hauptmietzins durch gesetzliche Vorschriften erhöht ..., so verpflichtet sich der Mieter, die diesen Erhöhungen entsprechenden Mehrbeträge zu entrichten") und die Beklagte dazu auf das Neuerungsverbot verweist, so kann zwar nicht von einer getroffenen Vereinbarung ausgegangen werden, der zweite Satz des § 30 Abs 1 UStG 1994 normiert aber negative Tatbestandsvoraussetzungen, die geprüft werden müssen. Die Beklagte selbst hat den hypothetischen Parteiwillen zum Prozessgegenstand gemacht und vorgebracht, dass sie nur einen geringeren Mietzins akzeptiert hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Umsatzsteuer "während der Dauer des Mietverhältnisses von 10 % auf 20 % angehoben" wird. Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen ist eine Rechtsfrage nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Hier ist zu beachten, dass eine Geschäftsraummiete vorliegt und sich nur deshalb die Frage der Ausgleichspflicht stellen kann, weil die Mieterin das Mietobjekt nicht zu Geschäftszwecken benützt (vgl den Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG wegen Fehlens einer regelmäßigen Geschäftstätigkeit: RS0070431) und einen Nachteil deshalb erleidet, weil sie nicht selbst - wie die Vermieter - vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies wäre sie aber, würde sie das Mietobjekt vereinbarungsgemäß zu Geschäftszwecken benützen. Insofern ist der Fall doch mit demjenigen der Entscheidung 5 Ob 261/00v = RdW 2001/43, 24 vergleichbar. Dort wollte eine Ärztin, die auf Grund einer Gesetzesänderung ihre Vorsteuerabzugsberechtigung verloren hatte, eine Mietzinsreduktion gestützt auf § 30 UStG 1994 erreichen. Der Oberste Gerichtshof verneinte einen Ausgleich unter Hinweis auf Arnold (Anmerkung zur schon zitierten Entscheidung WoBl 2000/70, 130) mit der Begründung, dass die Veränderung in der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Leistung den in der Vermietung und nicht den in der ärztlichen Leistung liegenden Umsatz betreffen müsse. Dies bedeutet im Ergebnis also, dass der ausgleichspflichtige Nachteil nicht allein in der Sphäre des Mieters liegen darf. § 30 UStG 1994 gewährt nur einen angemessenen Ausgleich. Ein hypothetischer gegenteiliger Parteiwille schließt einen Ausgleich aus. Wenn schon 1969 der Fall der Umsatzsteuerpflicht von Mietzinsen für Geschäftsräumlichkeiten bedacht worden wäre oder der gleich zu behandelnde Fall einer gesetzlichen Erhöhung der Umsatzsteuer, hätte ein Mieter der Überwälzung der Umsatzsteuer zugestimmt, weil dies für ihn wegen seiner Vorsteuerabzugsberechtigung nicht nachteilig gewesen wäre. Aus diesem Grund ist die strittige Rechtsfrage im Sinne der Verneinung einer Ausgleichspflicht abschließend geklärt. Dies ist über den inhaltlich vollkommen berechtigten Rekurs der Kläger dem Erstgericht für den weiteren Fortgang des Verfahrens zu überbinden. Da sich aber an der formellen Aufhebung des erstinstanzlichen Teilurteils durch das Berufungsgericht nichts ändert, kann der Spruch nur dahin lauten, dass dem Rekurs nicht Folge gegeben wird.Dem Ausgleichsanspruch nach Paragraph 30, UStG 1994 kann eine ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung der Parteien, aber auch bloß ein hypothetischer Parteiwille entgegenstehen. Bei Letzterem ist zu fragen, was die Parteien bei Kenntnis von der Gesetzesänderung (Umsatzsteuerpflicht des Mietzinses oder Erhöhung der Umsatzsteuer) vereinbart hätten. Auch wenn sich die Kläger erst im Rekurs auf eine tatsächlich getroffene derartige Vereinbarung schon im Mietvertrag des Jahres 1969 (Paragraph 3, P.3. des Mietvertrages) berufen und den Text für ihren Standpunkt ins Treffen führen können ("Wird der Hauptmietzins durch gesetzliche Vorschriften erhöht ..., so verpflichtet sich der Mieter, die diesen Erhöhungen entsprechenden Mehrbeträge zu entrichten") und die Beklagte dazu auf das Neuerungsverbot verweist, so kann zwar nicht von einer getroffenen Vereinbarung ausgegangen werden, der zweite Satz des Paragraph 30, Absatz eins, UStG 1994 normiert aber negative Tatbestandsvoraussetzungen, die geprüft werden müssen. Die Beklagte selbst hat den hypothetischen Parteiwillen zum Prozessgegenstand gemacht und vorgebracht, dass sie nur einen geringeren Mietzins akzeptiert hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Umsatzsteuer "während der Dauer des Mietverhältnisses von 10 % auf 20 % angehoben" wird. Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen ist eine Rechtsfrage nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Hier ist zu beachten, dass eine Geschäftsraummiete vorliegt und sich nur deshalb die Frage der Ausgleichspflicht stellen kann, weil die Mieterin das Mietobjekt nicht zu Geschäftszwecken benützt vergleiche den Kündigungsgrund nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 7, MRG wegen Fehlens einer regelmäßigen Geschäftstätigkeit: RS0070431) und einen Nachteil deshalb erleidet, weil sie nicht selbst - wie die Vermieter - vorsteuerabzugsberechtigt ist. Dies wäre sie aber, würde sie das Mietobjekt vereinbarungsgemäß zu Geschäftszwecken benützen. Insofern ist der Fall doch mit demjenigen der Entscheidung 5 Ob 261/00v = RdW 2001/43, 24 vergleichbar. Dort wollte eine Ärztin, die auf Grund einer Gesetzesänderung ihre Vorsteuerabzugsberechtigung verloren hatte, eine Mietzinsreduktion gestützt auf Paragraph 30, UStG 1994 erreichen. Der Oberste Gerichtshof verneinte einen Ausgleich unter Hinweis auf Arnold (Anmerkung zur schon zitierten Entscheidung WoBl 2000/70, 130) mit der Begründung, dass die Veränderung in der umsatzsteuerrechtlichen Behandlung der Leistung den in der Vermietung und nicht den in der ärztlichen Leistung liegenden Umsatz betreffen müsse. Dies bedeutet im Ergebnis also, dass der ausgleichspflichtige Nachteil nicht allein in der Sphäre des Mieters liegen darf. Paragraph 30, UStG 1994 gewährt nur einen angemessenen Ausgleich. Ein hypothetischer gegenteiliger Parteiwille schließt einen Ausgleich aus. Wenn schon 1969 der Fall der Umsatzsteuerpflicht von Mietzinsen für Geschäftsräumlichkeiten bedacht worden wäre oder der gleich zu behandelnde Fall einer gesetzlichen Erhöhung der Umsatzsteuer, hätte ein Mieter der Überwälzung der Umsatzsteuer zugestimmt, weil dies für ihn wegen seiner Vorsteuerabzugsberechtigung nicht nachteilig gewesen wäre. Aus diesem Grund ist die strittige Rechtsfrage im Sinne der Verneinung einer Ausgleichspflicht abschließend geklärt. Dies ist über den inhaltlich vollkommen berechtigten Rekurs der Kläger dem Erstgericht für den weiteren Fortgang des Verfahrens zu überbinden. Da sich aber an der formellen Aufhebung des erstinstanzlichen Teilurteils durch das Berufungsgericht nichts ändert, kann der Spruch nur dahin lauten, dass dem Rekurs nicht Folge gegeben wird.

Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Der Ausspruch über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.