Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Erich Kadlec und Mag.Christian Weimann, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Verlassenschaft nach Ing.Hans W*****, vertreten durch Dr.Johann Gelbmann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge des Rekurses und der außerordentlichen Revision der beklagten Partei gegen den Beschluß und das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes je vom 5.März 1998, GZ 39 R 705/97h-32, womit aus Anlaß der Berufung der klagenden Partei deren Bezeichnung berichtigt sowie das Urteil des Bezirksgerichtes Josefstadt vom 26.September 1997, GZ 4 C 988/97(richtig 96)y-28, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Rekurs gegen den Berichtigungsbeschluß wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rekurses selbst zu tragen.

2. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.2. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Ing.Hans W***** war seit Jahrzehnten Mieter einer Wohnung. Am Mietobjekt wurde Wohnungseigentum zugunsten der C***** Gesellschaft mbH begründet. Diese Gesellschaft kündigte das Mietverhältnis am 2.9.1996 aus den Gründen des § 30 Abs 2 Z 4 und 6 MRG gerichtlich auf. Zum Kündigungszeitpunkt war die Gesellschaft noch im Grundbuch als Wohnungseigentümerin eingetragen, obwohl sie infolge Verschmelzung aufgrund eines Generalversammlungsbeschlusses vom 21.7.1994 mit der C***** Gesellschaft mbH als übernehmender Gesellschaft im Firmenbuch bereits am 22.9.1994 gelöscht worden war.Ing.Hans W***** war seit Jahrzehnten Mieter einer Wohnung. Am Mietobjekt wurde Wohnungseigentum zugunsten der C***** Gesellschaft mbH begründet. Diese Gesellschaft kündigte das Mietverhältnis am 2.9.1996 aus den Gründen des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4 und 6 MRG gerichtlich auf. Zum Kündigungszeitpunkt war die Gesellschaft noch im Grundbuch als Wohnungseigentümerin eingetragen, obwohl sie infolge Verschmelzung aufgrund eines Generalversammlungsbeschlusses vom 21.7.1994 mit der C***** Gesellschaft mbH als übernehmender Gesellschaft im Firmenbuch bereits am 22.9.1994 gelöscht worden war.

Der beklagte Mieter erhob gegen die Kündigung Einwendungen. Er habe die Wohnung nie zur Gänze aufgegeben. Die Klägerin habe der nur eingeschränkten Benützung der Mietwohnung durch den Mieter nie widersprochen. Der Beklagte bestritt weiters die Aktivlegitimation (ON 2). In der Tagsatzung vom 31.10.1996 zog der Beklagte diesen Einwand nach Erörterung des Grundbuchstandes, aus dem sich das mehrheitliche Liegenschaftseigentum der Klägerin ergab, zurück (S 3 zu ON 8). In der letzten Tagsatzung vom 26.9.1997 bestritt der Beklagte neuerlich die Aktivlegitimation, diesmal aus dem Grund, daß die Firma der Klägerin (im Firmenbuch) gelöscht worden sei (S 2 zu ON 27) und weil die Klägerin "gegenüber einem Altmieter nicht zur Aufkündigung legitimiert sei" (S 3 zu ON 27).

Die Klägerin berief sich zur Aktivlegitimation auf ihr Wohnungseigentum (ON 6). Der Beklagte verstarb im Zuge des Prozesses.

Das Erstgericht hob die Aufkündigung (als unwirksam) auf. Es stellte im wesentlichen fest, daß der Beklagte seit Jahrzehnten Mieter der Wohnung gewesen sei, daß er sich aber dort nur sporadisch und ansonsten fast ausschließlich in seinem Haus aufgehalten habe. Die Mietwohnung werde von seiner Nichte benützt. Der Beklagte habe nach Zustellung der Aufkündigung der Hausverwaltung mitgeteilt, daß er die Wohnung freimachen werde.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Aufkündigung nicht mehr existent gewesen sei, weil sie schon zwei Jahre zuvor mit der übernehmenden C***** Gesellschaft mbH verschmolzen worden sei. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung sei nicht mehr zulässig gewesen, weil die Verschmelzung schon vor der Klageerhebung erfolgt sei. Die Klägerin sei zwar Miteigentümerin der Liegenschaft und auch Wohnungseigentümerin des Mietobjektes nach dem Grundbuchsstand, dies ändere aber nichts daran, daß sie selbst nicht mehr existiere. Die übernehmende Gesellschaft sei Gesamtrechtsnachfolgerin. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung sei der bloße Wohnungseigentümer nicht zur Kündigung legitimiert. Die Aktivlegitimation stehe nur der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Trotz Vorliegens des Kündigungsgrundes nach § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG (die Nichte des Beklagten gehöre nicht zu den eintrittsberechtigten Personen im Sinne des § 14 MRG) sei die Kündigung daher aufzuheben.In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Aufkündigung nicht mehr existent gewesen sei, weil sie schon zwei Jahre zuvor mit der übernehmenden C***** Gesellschaft mbH verschmolzen worden sei. Eine Berichtigung der Parteibezeichnung sei nicht mehr zulässig gewesen, weil die Verschmelzung schon vor der Klageerhebung erfolgt sei. Die Klägerin sei zwar Miteigentümerin der Liegenschaft und auch Wohnungseigentümerin des Mietobjektes nach dem Grundbuchsstand, dies ändere aber nichts daran, daß sie selbst nicht mehr existiere. Die übernehmende Gesellschaft sei Gesamtrechtsnachfolgerin. Der Klägerin fehle die Aktivlegitimation. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung sei der bloße Wohnungseigentümer nicht zur Kündigung legitimiert. Die Aktivlegitimation stehe nur der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Trotz Vorliegens des Kündigungsgrundes nach Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, erster Fall MRG (die Nichte des Beklagten gehöre nicht zu den eintrittsberechtigten Personen im Sinne des Paragraph 14, MRG) sei die Kündigung daher aufzuheben.

Das Berufungsgericht berichtigte in der gemeinsam ausgefertigten Entscheidung auf Antrag der Klägerin deren Bezeichnung auf "C***** Gesellschaft mbH", gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das angefochtene Urteil dahin ab, daß die Aufkündigung für rechtswirksam erklärt wurde.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, daß aus dem Vorbringen der Klägerin klar erkennbar gewesen sei, daß die Aufkündigung durch die Mehrheitseigentümerin erhoben werde. Da die ursprüngliche Klägerin zu existieren aufgehört habe und im Firmenbuch gelöscht worden sei, müsse eine Parteinamenberichtigung möglich sein. Durch die Verschmelzung seien alle Rechte und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft mbH übergegangen. Die Verschmelzung stelle einen Fall für die Berichtigung der Parteibezeichnung dar. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei nicht nur die Wohnungseigentümergemeinschaft im Sinne des § 13c WEG zur Aufkündigung legitimiert. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (5 Ob 44/97z) führe die Begründung von Wohnungseigentum nach Mietvertragsabschluß nicht dazu, daß der Wohnungseigentümer kraft seines ausschließlichen Nutzungsrechtes zum alleinigen Vermieter werde und deshalb zur Kündigung berechtigt sei. Das Kündigungsrecht stehe als Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung grundsätzlich der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer zu. Hier stehe fest, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Aufkündigung insgesamt Mehrheitseigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Sie sei daher zur Aufkündigung legitimiert gewesen. Nach den Feststellungen sei der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 4 erster Fall MRG zu bejahen.Das Berufungsgericht beurteilte den Sachverhalt rechtlich dahin, daß aus dem Vorbringen der Klägerin klar erkennbar gewesen sei, daß die Aufkündigung durch die Mehrheitseigentümerin erhoben werde. Da die ursprüngliche Klägerin zu existieren aufgehört habe und im Firmenbuch gelöscht worden sei, müsse eine Parteinamenberichtigung möglich sein. Durch die Verschmelzung seien alle Rechte und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft mbH übergegangen. Die Verschmelzung stelle einen Fall für die Berichtigung der Parteibezeichnung dar. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei nicht nur die Wohnungseigentümergemeinschaft im Sinne des Paragraph 13 c, WEG zur Aufkündigung legitimiert. Nach der oberstgerichtlichen Rechtsprechung (5 Ob 44/97z) führe die Begründung von Wohnungseigentum nach Mietvertragsabschluß nicht dazu, daß der Wohnungseigentümer kraft seines ausschließlichen Nutzungsrechtes zum alleinigen Vermieter werde und deshalb zur Kündigung berechtigt sei. Das Kündigungsrecht stehe als Angelegenheit der ordentlichen Verwaltung grundsätzlich der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer zu. Hier stehe fest, daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Aufkündigung insgesamt Mehrheitseigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Sie sei daher zur Aufkündigung legitimiert gewesen. Nach den Feststellungen sei der Kündigungsgrund des Paragraph 30, Absatz 2, Ziffer 4, erster Fall MRG zu bejahen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. In der wesentlichen Frage der Aktivlegitimation sei das Berufungsgericht nicht von der oberstgerichtlichen Rechtsprechung abgewichen.

Gegen den Beschluß auf Berichtigung des Parteinamens der Klägerin richtet sich der Rekurs der beklagten Verlassenschaft mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß der Antrag der Klägerin auf Berichtigung ihres Parteinamens abgewiesen werde.

Gegen das Urteil zweiter Instanz richtet sich die außerordentliche Revision der beklagten Verlassenschaft mit dem Antrag auf Abänderung dahin, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Die außerordentliche Revision ist unzulässig.

Zum Rekurs gegen die Berichtigung des Parteinamens der Klägerin:

Der Rekurs gegen den Berichtigungsbeschluß des Berufungsgerichtes ist zulässig (1 Ob 541, 542/87; 7 Ob 397/97a).

Der Rekurswerber steht auf dem Standpunkt, daß die Klägerin trotz vorgelegten Firmenbuchauszugs die Tatsache der Verschmelzung nicht nachgewiesen habe. Diese Ansicht kann nicht geteilt werden. Die in den §§ 96 ff GmbHG geregelte Verschmelzung von Gesellschaften mbH ist im Firmenbuch einzutragen und führt zu einem Transfer des gesamten Vermögens der übertragenden Gesellschaft an die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Koppensteiner GmbHG Rz 2 zu § 96; Reich-Rohrwig GmbH-Recht 742; 5 Ob 504, 505/96). Mit der Eintragung der Fusion in das für die übertragende Gesellschaft zuständige Firmenbuch erlischt die übertragende Gesellschaft. Damit ist die Verschmelzung vollzogen und die Gesamtrechtsnachfolge bewirkt. Das Eigentum an Liegenschaften geht zu diesem Zeitpunkt auf die übernehmende Gesellschaft mbH über (Reich-Rohrwig aaO; HS 2137 ua). In anhängigen Zivilprozessen kann der Parteiname nach Wirksamwerden der Fusion berichtigt werden (Reich-Rohrwig aaO; 5 Ob 504, 505/96). Die Richtigstellung ist auch dann zulässig, wenn die Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung bereits vor Einbringung der Klage eingetreten ist (GesRZ 1988, 49). Eine Änderung der Parteibezeichnung gemäß § 235 Abs 5 ZPO ist nur dann ausgeschlossen, wenn im Berichtigungsweg ein bestehendes klagendes oder beklagtes Rechtssubjekt gegen ein anderes ausgetauscht werden soll. Dies ist bei einer Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Verschmelzung nicht der Fall. Aus dem Klagevorbringen ist klar ersichtlich, daß als kündigende Klägerin die Liegenschaftseigentümerin (Wohnungseigentümerin) einschreitet. Dies konnte zum Zeitpunkt der Aufkündigung nur die übernehmende Gesellschaft mbH sein, da die übertragende Gesellschaft mbH - wie schon ausgeführt - bereits untergegangen war. Die Berichtigung des Parteinamens der Klägerin erfolgte daher zu Recht.Der Rekurswerber steht auf dem Standpunkt, daß die Klägerin trotz vorgelegten Firmenbuchauszugs die Tatsache der Verschmelzung nicht nachgewiesen habe. Diese Ansicht kann nicht geteilt werden. Die in den Paragraphen 96, ff GmbHG geregelte Verschmelzung von Gesellschaften mbH ist im Firmenbuch einzutragen und führt zu einem Transfer des gesamten Vermögens der übertragenden Gesellschaft an die übernehmende Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (Koppensteiner GmbHG Rz 2 zu Paragraph 96,; Reich-Rohrwig GmbH-Recht 742; 5 Ob 504, 505/96). Mit der Eintragung der Fusion in das für die übertragende Gesellschaft zuständige Firmenbuch erlischt die übertragende Gesellschaft. Damit ist die Verschmelzung vollzogen und die Gesamtrechtsnachfolge bewirkt. Das Eigentum an Liegenschaften geht zu diesem Zeitpunkt auf die übernehmende Gesellschaft mbH über (Reich-Rohrwig aaO; HS 2137 ua). In anhängigen Zivilprozessen kann der Parteiname nach Wirksamwerden der Fusion berichtigt werden (Reich-Rohrwig aaO; 5 Ob 504, 505/96). Die Richtigstellung ist auch dann zulässig, wenn die Gesamtrechtsnachfolge durch Verschmelzung bereits vor Einbringung der Klage eingetreten ist (GesRZ 1988, 49). Eine Änderung der Parteibezeichnung gemäß Paragraph 235, Absatz 5, ZPO ist nur dann ausgeschlossen, wenn im Berichtigungsweg ein bestehendes klagendes oder beklagtes Rechtssubjekt gegen ein anderes ausgetauscht werden soll. Dies ist bei einer Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Verschmelzung nicht der Fall. Aus dem Klagevorbringen ist klar ersichtlich, daß als kündigende Klägerin die Liegenschaftseigentümerin (Wohnungseigentümerin) einschreitet. Dies konnte zum Zeitpunkt der Aufkündigung nur die übernehmende Gesellschaft mbH sein, da die übertragende Gesellschaft mbH - wie schon ausgeführt - bereits untergegangen war. Die Berichtigung des Parteinamens der Klägerin erfolgte daher zu Recht.

Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf den §§ 40, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Rekurskosten beruht auf den Paragraphen 40, 50, ZPO.

Zur außerordentlichen Revision:

Der Revisionswerber bekämpft nicht den festgestellten Kündigungsgrund der Nichtbenützung der Mietwohnung, sondern wendet sich nur gegen die vom Berufungsgericht bejahte Aktivlegitimation. Die Klägerin habe sich nur auf ihr Wohnungseigentum berufen. Zur Kündigung sei aber nur der Mehrheitseigentümer der Liegenschaft legitimiert. Aktenwidrig sei festgestellt worden, daß die Klägerin Mehrheitseigentümerin der Liegenschaft sei.

Es trifft zu, daß nach der früheren ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Aktivlegitimation des Wohnungseigentümers zur Kündigung einer dem MRG unterliegenden Altwohnung, die der Mieter bereits vor Begründung des Wohnungseigentums vom Liegenschaftseigentümer gemietet gehabt hatte, verneint wurde (WoBl 1997/55, 1998/103 uva). Diese von der Lehre kritisierte Rechtsprechung hat der 5.Senat in jüngster Zeit aufgegeben und die Aktivlegitimation wegen der Zulässigkeit der Abtretung von Gestaltungsrechen (des Kündigungsrechtes) bejaht. Mit der Einräumung von Wohnungseigentum (also der Einräumung der alleinigen Nutzungs- und Verfügungsrechte an der Wohnung) werde auch das Kündigungsrecht übertragen (5 Ob 44/98a = WoBl 1998/120; 5 Ob 404/97s). Der erkennende Senat braucht sich hier jedoch nicht mit der gestellten Frage eingehender zu befassen und zu entscheiden, ob er sich dieser neuen Rechtsprechung anschließt, weil ohnehin festgestellt wurde, daß die Klägerin auch Mehrheitseigentümerin der Liegenschaft und daher schon aus diesem Grund zur Kündigung legitimiert ist. Der Einwand, die Feststellung des Mehrheitseigentums der Klägerin sei aktenwidrig, ist nicht stichhältig, weil die Frage des Mehrheitseigentums von den Parteien im Verfahren erster Instanz erörtert und der diesbezügliche Grundbuchsstand vom Beklagten anerkannt wurde, weshalb er seinen Einwand der fehlenden Aktivlegitimation auch zurückgezogen hat (S 3 zu ON 8). Das Mehrheitseigentum der Klägerin ist daher als im Verfahren erster Instanz zugestanden anzusehen (vgl § 267 ZPO). Es bedeutete geradezu eine mutwillige Prozeßführung, wenn die beklagte Verlassenschaft nunmehr im Revisionsverfahren das Mehrheitseigentum der Klägerin wieder in Frage stellt. Da somit die Aktivlegitimation der Klägerin schon aufgrund ihres Mehrheitseigentums an der Liegenschaft auf jeden Fall feststeht, sind erhebliche Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen. Auf die zur Aktivlegitimation des Wohnungseigentümers nunmehr vorliegende, nicht einheitliche oberstgerichtliche Rechtsprechung kommt es deshalb nicht an.Es trifft zu, daß nach der früheren ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Aktivlegitimation des Wohnungseigentümers zur Kündigung einer dem MRG unterliegenden Altwohnung, die der Mieter bereits vor Begründung des Wohnungseigentums vom Liegenschaftseigentümer gemietet gehabt hatte, verneint wurde (WoBl 1997/55, 1998/103 uva). Diese von der Lehre kritisierte Rechtsprechung hat der 5.Senat in jüngster Zeit aufgegeben und die Aktivlegitimation wegen der Zulässigkeit der Abtretung von Gestaltungsrechen (des Kündigungsrechtes) bejaht. Mit der Einräumung von Wohnungseigentum (also der Einräumung der alleinigen Nutzungs- und Verfügungsrechte an der Wohnung) werde auch das Kündigungsrecht übertragen (5 Ob 44/98a = WoBl 1998/120; 5 Ob 404/97s). Der erkennende Senat braucht sich hier jedoch nicht mit der gestellten Frage eingehender zu befassen und zu entscheiden, ob er sich dieser neuen Rechtsprechung anschließt, weil ohnehin festgestellt wurde, daß die Klägerin auch Mehrheitseigentümerin der Liegenschaft und daher schon aus diesem Grund zur Kündigung legitimiert ist. Der Einwand, die Feststellung des Mehrheitseigentums der Klägerin sei aktenwidrig, ist nicht stichhältig, weil die Frage des Mehrheitseigentums von den Parteien im Verfahren erster Instanz erörtert und der diesbezügliche Grundbuchsstand vom Beklagten anerkannt wurde, weshalb er seinen Einwand der fehlenden Aktivlegitimation auch zurückgezogen hat (S 3 zu ON 8). Das Mehrheitseigentum der Klägerin ist daher als im Verfahren erster Instanz zugestanden anzusehen vergleiche Paragraph 267, ZPO). Es bedeutete geradezu eine mutwillige Prozeßführung, wenn die beklagte Verlassenschaft nunmehr im Revisionsverfahren das Mehrheitseigentum der Klägerin wieder in Frage stellt. Da somit die Aktivlegitimation der Klägerin schon aufgrund ihres Mehrheitseigentums an der Liegenschaft auf jeden Fall feststeht, sind erhebliche Rechtsfragen im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zu lösen. Auf die zur Aktivlegitimation des Wohnungseigentümers nunmehr vorliegende, nicht einheitliche oberstgerichtliche Rechtsprechung kommt es deshalb nicht an.