Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der prot. Firma M***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien, infolge Revisionsrekurses der Gesellschaft, vertreten durch Dr.Martin Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 25.Jänner 1996, AZ 6 R 109/94, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16. September 1994, GZ 702 FN 105.138s, Fr 12.310/94s-11, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Das Revisionsrekursverfahren wird von Amts wegen bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreites AZ 10 Cg 256/94s ex 13 Cg 236/91 des Handelsgerichtes Wien unterbrochen.

Eine Fortsetzung des Revisionsrekursverfahrens erfolgt nur auf Antrag der Gesellschaft oder der Antragstellerin.

Begründung:

Zur Vorgeschichte wird auf die den Parteien bekannte Vorentscheidung AZ 6 Ob 16/93 (= ecolex 1994, 543 = RdW 1994, 350) betreffend die Gesellschaft mbH (im folgenden nur Gesellschaft) verwiesen.

In ihrer beim Handelsgericht Wien zu AZ 13 Cg 205/91 (dann 10 Cg 268/94f, im folgenden Vorverfahren) gegen die Gesellschaft erhobenen Klage begehrte die M***** International Inc. (im vorliegenden Firmenbuchverfahren Antragstellerin, im folgenden nur Antragstellerin) mit dem Sitz in M*****, W*****, U.S.A. die Nichtigerklärung aller in der Generalversammlung vom 8.August 1991 gefaßten Beschlüsse, einschließlich der über eine beschlossene Kapitalerhöhung, die ua für die Gründungsgesellschafterin M***** Inc. mit dem Sitz in M*****, W*****, U.S.A. eine ausständige (weitere) Stammeinlage von 750.000 S ergab. Das klagestattgebende Urteil des Erstgerichtes vom 28.Dezember 1993, GZ 13 Cg 205/91-66, in dem von einer Identität von Gründungsgesellschafterin und Antragstellerin ausgegangen wurde, änderte das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht mit Urteil vom 20.Juni 1994, GZ 4 R 88/94-77, im klageabweisenden Sinn im wesentlichen mit der Begründung ab, daß kein Widerspruch erhoben worden sei. Der Oberste Gerichtshof wies die außerordentliche Revision der Antragstellerin mit Beschluß vom 13. Oktober 1994, GZ 2 Ob 1539/94-94, mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage als unzulässig zurück. Die Rechtmäßigkeit des Generalversammlungsbeschlusses vom 8.August 1991 betreffend die Einforderung der zufolge der beschlossenen Kapitalerhöhung ausständigen Stammeinlage von 750.000 S kann demnach nicht mehr strittig sein.

Der Geschäftsführer der Gesellschaft setzte namens der Gesellschaft der Antragstellerin mit eingeschriebenem Brief vom 2.September 1991, zugestellt am 5.September 1991, eine einmonatige Nachfrist zur Einzahlung der ausständigen Stammeinlage von 750.000 S unter gleichzeitiger Androhung ihres Ausschlusses aus der Gesellschaft für den Fall der Nichteinzahlung oder der nicht rechtzeitigen Einzahlung und übermittelte ihr weiters am 2.September 1991 eine (offenbar noch am selben Tag eingelangte) Telekopie (Telefax) dieses Schreibens vom 2. September 1991. Dieser Tag, ein Montag, ist in den U.S.A. offenbar ein staatlicher Feiertag (labour day). Mit eingeschriebenem Brief vom 3. Oktober 1991, welcher der Antragstellerin noch am selben Tag zugestellt wurde, erklärte der Geschäftsführer der Gesellschaft in deren Namen den Ausschluß der Antragstellerin aus der Gesellschaft, weil sie den eingeforderten Betrag von 750.000 S nicht innerhalb der gesetzten Nachfrist eingezahlt habe. Das aus diesem Grunde beim Handelsgericht Wien eingeleitete, mit dem nun bereits rechtskräftig erledigten Vorverfahren verbunden, dann unterbrochen gewesene und wieder fortgesetzte Verfahren AZ 10 Cg 256/94s ex 13 Cg 236/91 betreffend Feststellung der Unwirksamkeit des mit Schreiben des Geschäftsführers der Gesellschaft vom 3.Oktober 1991 erklärten Ausschlusses der Antragstellerin aus der Gesellschaft ist noch anhängig. Das klagestattgebende Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27. Februar 1996, GZ 10 Cg 256/94s-39, wurde mit Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16.September 1996, AZ 4 R 130/96h, wegen Feststellungsmängeln aufgehoben, ohne daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zugelassen worden wäre.

Das Erstgericht wies die inhaltlich auf die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zielenden Anträge der Antragstellerin, a) vom 27. Mai 1994 auf Sonderprüfung durch gerichtliche Bestellung sachverständiger Revisoren nach § 45 Abs 1 GmbHG idF BGBl 1980/320 zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses (1989) - womit die Änderung durch Art III Z 8 RLG BGBl 1990/475 hier noch unanwendbar ist - und der Geschäftsführung sowie b) auf Herausgabe von alle Geschäftsangelegenheiten betreffenden Informationen (iSd Entscheidung 6 Ob 17/90 = SZ 63/150), zu Handen ihres namentlich genannten Rechtsvertreters bzw Gewährung von Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen an eine von ihr zu bestellende Person ab, weil zufolge Unterbrechung des Verfahrens AZ 13 Cg 236/91 (nun 10 Cg 256/94s) des Handelsgerichtes Wien bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorverfahrens keine Klarheit über die Antragslegitimation bestehe.Das Erstgericht wies die inhaltlich auf die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zielenden Anträge der Antragstellerin, a) vom 27. Mai 1994 auf Sonderprüfung durch gerichtliche Bestellung sachverständiger Revisoren nach Paragraph 45, Absatz eins, GmbHG in der Fassung BGBl 1980/320 zur Prüfung des letzten Jahresabschlusses (1989) - womit die Änderung durch Artikel römisch drei, Ziffer 8, RLG BGBl 1990/475 hier noch unanwendbar ist - und der Geschäftsführung sowie b) auf Herausgabe von alle Geschäftsangelegenheiten betreffenden Informationen (iSd Entscheidung 6 Ob 17/90 = SZ 63/150), zu Handen ihres namentlich genannten Rechtsvertreters bzw Gewährung von Einsicht in sämtliche Geschäftsunterlagen an eine von ihr zu bestellende Person ab, weil zufolge Unterbrechung des Verfahrens AZ 13 Cg 236/91 (nun 10 Cg 256/94s) des Handelsgerichtes Wien bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vorverfahrens keine Klarheit über die Antragslegitimation bestehe.

Das Rekursgericht hob nach veranlaßter teilweiser Aktenrekonstruktion diesen Beschluß auf, trug dem Erstgericht die Entscheidung über die Anträge der Antragstellerin unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu.

Rechtlich erwog die zweite Instanz im wesentlichen: Die Identität der Antragstellerin mit der Gründungsgesellschafterin sei aufgrund der Verfahrensergebnisse des rechtskräftig beendeten Vorverfahrens bescheinigt. Dem Telefax vom 2.September 1991 komme keine rechtliche Wirkung zu, weil § 66 Abs 1 GmbHG die Aufforderung mittels rekommandierten Schreibens vorschreibe. Erst mit 5.September 1991, dem Tag des Zugangs des Schreibens vom 2.September 1991, habe demnach, ungeachtet einer vorherigen Kenntnis der Antragstellerin von seinem Inhalt, die Monatsfrist zu laufen begonnen. Es könne dahingestellt bleiben, wann die Antragstellerin die ausständige Stammeinlage von 750.000 S eingezahlt habe bzw ob diese "unpräjudiziell für den laufenden Rechtsstreit" geleistete Einzahlung wegen dieses "Vorbehaltes" unwirksam gewesen sei, wie die Gesellschaft vermeine, oder ob nicht auch in diesem Fall der allgemeine Grundsatz zur Anwendung komme, daß der Erfüllungswille zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung nicht vorausgesetzt werde. Denn selbst ein gänzliches Unterbleiben der Zahlung hätte noch nicht den wirksamen Ausschluß der Antragstellerin zur Folge gehabt. Die der Antragstellerin am 3.Oktober 1991 zugekommene Ausschlußerklärung der Gesellschaft vom 3.Oktober 1991 sei nämlich als verfrüht abgegeben jedenfalls unwirksam. Da eine weitere Ausschlußerklärung nach Ablauf der mit 5.September 1991 in Gang gesetzten Monatsfrist, abgesehen von der mittlerweile unstrittig geleisteten Einzahlung, nicht einmal behauptet worden sei, erweise sich die Kaduzierung insgesamt als unwirksam. Die mit der Gründungsgesellschafterin idente Antragstellerin habe somit mangels wirksamer Kaduzierung ihre Gesellschafterstellung nicht verloren. Da das Erstgericht die Anträge bloß aus formellen Gründen, wegen von der Antragstellerin nicht bescheinigter Antragslegitimation, zurückgewiesen habe, ohne zur sachlichen Berechtigung der Anträge Stellung zu nehmen, sei es dem Rekursgericht verwehrt, auf Fragen der materiellen Berechtigung einzugehen.Rechtlich erwog die zweite Instanz im wesentlichen: Die Identität der Antragstellerin mit der Gründungsgesellschafterin sei aufgrund der Verfahrensergebnisse des rechtskräftig beendeten Vorverfahrens bescheinigt. Dem Telefax vom 2.September 1991 komme keine rechtliche Wirkung zu, weil Paragraph 66, Absatz eins, GmbHG die Aufforderung mittels rekommandierten Schreibens vorschreibe. Erst mit 5.September 1991, dem Tag des Zugangs des Schreibens vom 2.September 1991, habe demnach, ungeachtet einer vorherigen Kenntnis der Antragstellerin von seinem Inhalt, die Monatsfrist zu laufen begonnen. Es könne dahingestellt bleiben, wann die Antragstellerin die ausständige Stammeinlage von 750.000 S eingezahlt habe bzw ob diese "unpräjudiziell für den laufenden Rechtsstreit" geleistete Einzahlung wegen dieses "Vorbehaltes" unwirksam gewesen sei, wie die Gesellschaft vermeine, oder ob nicht auch in diesem Fall der allgemeine Grundsatz zur Anwendung komme, daß der Erfüllungswille zur Herbeiführung der Erfüllungswirkung nicht vorausgesetzt werde. Denn selbst ein gänzliches Unterbleiben der Zahlung hätte noch nicht den wirksamen Ausschluß der Antragstellerin zur Folge gehabt. Die der Antragstellerin am 3.Oktober 1991 zugekommene Ausschlußerklärung der Gesellschaft vom 3.Oktober 1991 sei nämlich als verfrüht abgegeben jedenfalls unwirksam. Da eine weitere Ausschlußerklärung nach Ablauf der mit 5.September 1991 in Gang gesetzten Monatsfrist, abgesehen von der mittlerweile unstrittig geleisteten Einzahlung, nicht einmal behauptet worden sei, erweise sich die Kaduzierung insgesamt als unwirksam. Die mit der Gründungsgesellschafterin idente Antragstellerin habe somit mangels wirksamer Kaduzierung ihre Gesellschafterstellung nicht verloren. Da das Erstgericht die Anträge bloß aus formellen Gründen, wegen von der Antragstellerin nicht bescheinigter Antragslegitimation, zurückgewiesen habe, ohne zur sachlichen Berechtigung der Anträge Stellung zu nehmen, sei es dem Rekursgericht verwehrt, auf Fragen der materiellen Berechtigung einzugehen.

Das Verfahren über den Revisionsrekurs der Gesellschaft ist bis zur rechtskräftigen Erledigung des Rechtsstreites AZ 10 Cg 256/94s ex 13 Cg 236/91 des Handelsgerichtes Wien zu unterbrechen.

Hängt die Entscheidung über eine Eintragung oder Änderung (Löschung) ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisse ab, das Gegenstand eines anderen anhängigen Gerichtsverfahren ist ..., so kann das Gericht anordnen, daß sein Verfahren so lange unterbrochen wird, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt (§ 19 Abs 1 FBG). Das Gericht hat von einer Unterbrechung abzusehen oder sie aufzuheben und auf Grund der Aktenlage zu entscheiden, wenn das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung erheblich überwiegt (Abs 2 leg cit). Nach den Materialien (vgl dazu den AB in Eiselsberg/Schenk/Weißmann, Firmenbuchgesetz 100 und Danzl,Hängt die Entscheidung über eine Eintragung oder Änderung (Löschung) ganz oder zum Teil vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisse ab, das Gegenstand eines anderen anhängigen Gerichtsverfahren ist ..., so kann das Gericht anordnen, daß sein Verfahren so lange unterbrochen wird, bis in Ansehung dieses Rechtsverhältnisses eine rechtskräftige Entscheidung vorliegt (Paragraph 19, Absatz eins, FBG). Das Gericht hat von einer Unterbrechung abzusehen oder sie aufzuheben und auf Grund der Aktenlage zu entscheiden, wenn das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse an einer raschen Erledigung erheblich überwiegt (Absatz 2, leg cit). Nach den Materialien vergleiche dazu den Ausschussbericht in Eiselsberg/Schenk/Weißmann, Firmenbuchgesetz 100 und Danzl,

Das neue Firmenbuch 78) lehnt sich diese neue Regelung bezüglich ihres Umfangs eng an § 127 erster Satz FGG und § 190 ZPO an; nach der herrschenden Rechtsprechung sei dem außerstreitigen Verfahren nämlich eine förmliche Unterbrechung fremd. Eiselsberg/Schenk/Weißmann (aaO Anm 2) sehen darin eine Kannbestimmung, das Gericht habe eine Interessenabwägung vorzunehmen.Das neue Firmenbuch 78) lehnt sich diese neue Regelung bezüglich ihres Umfangs eng an Paragraph 127, erster Satz FGG und Paragraph 190, ZPO an; nach der herrschenden Rechtsprechung sei dem außerstreitigen Verfahren nämlich eine förmliche Unterbrechung fremd. Eiselsberg/Schenk/Weißmann (aaO Anmerkung 2) sehen darin eine Kannbestimmung, das Gericht habe eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Auf den vorliegenden Fall ist indes § 19 FBG nicht direkt anzuwenden, wird doch keine Eintragung oder eine Änderung oder Löschung einer solchen angestrebt; es handelt sich vielmehr um ein Tätigwerden des Gerichts außerhalb eines Eintragungsverfahrens (Koppensteiner, GmbHG § 102 Rz 6). Auszugehen ist zufolge § 102 GmbHG von der Zuständigkeit des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufenen Gerichtshofs erster Instanz mit dem Verfahren außer Streitsachen als maßgeblicher Verfahrensnorm für die hier vorliegenden Anträge (vgl Koppensteiner aaO § 102 Rz 6 und 8 mwN aus der Rechtsprechung). Die Verweisung des § 2 Abs 2 Z 7 AußStrG auf die rechtliche Verhandlung wird heute als Hinweis auf eine Unterbrechungsmöglichkeit wegen einer präjudiziellen Vorfrage angesehen (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 50). Der erkennende Senat erachtet jedenfalls in einem zweiseitigen Außerstreitverfahren nach dem GmbHG § 190 ZPO für analog anwendbar, zumal § 127 FGG aufgehoben wurde.Auf den vorliegenden Fall ist indes Paragraph 19, FBG nicht direkt anzuwenden, wird doch keine Eintragung oder eine Änderung oder Löschung einer solchen angestrebt; es handelt sich vielmehr um ein Tätigwerden des Gerichts außerhalb eines Eintragungsverfahrens (Koppensteiner, GmbHG Paragraph 102, Rz 6). Auszugehen ist zufolge Paragraph 102, GmbHG von der Zuständigkeit des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen, zur Ausübung der Gerichtsbarkeit in Handelssachen berufenen Gerichtshofs erster Instanz mit dem Verfahren außer Streitsachen als maßgeblicher Verfahrensnorm für die hier vorliegenden Anträge vergleiche Koppensteiner aaO Paragraph 102, Rz 6 und 8 mwN aus der Rechtsprechung). Die Verweisung des Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 7, AußStrG auf die rechtliche Verhandlung wird heute als Hinweis auf eine Unterbrechungsmöglichkeit wegen einer präjudiziellen Vorfrage angesehen (Klicka/Oberhammer, Außerstreitverfahren Rz 50). Der erkennende Senat erachtet jedenfalls in einem zweiseitigen Außerstreitverfahren nach dem GmbHG Paragraph 190, ZPO für analog anwendbar, zumal Paragraph 127, FGG aufgehoben wurde.

Auch bei einer Unterbrechung im Streitverfahren nach § 190 Abs 1 ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung aller Umstände nach freiem Ermessen vor allem unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit zu beurteilen, ob die - auch noch im Revisionsverfahren zulässige (SZ 47/100, SZ 33/44, zuletzt 1 Ob 31/94; Fasching II 917) - Unterbrechung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Erledigung des anderen Rechtsstreits nach Lage des Falles gerechtfertigt ist.Auch bei einer Unterbrechung im Streitverfahren nach Paragraph 190, Absatz eins, ZPO hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung aller Umstände nach freiem Ermessen vor allem unter dem Gesichtspunkt der Zweckmäßigkeit zu beurteilen, ob die - auch noch im Revisionsverfahren zulässige (SZ 47/100, SZ 33/44, zuletzt 1 Ob 31/94; Fasching römisch zwei 917) - Unterbrechung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Erledigung des anderen Rechtsstreits nach Lage des Falles gerechtfertigt ist.

Die Unterbrechung des Verfahrens ist nicht ins freie Belieben des Außerstreitgerichts in Handelssachen nach § 102 GmbHG oder der übergeordneten Rechtsmittelinstanzen gelegt, sondern in das gesetzlich nicht näher bestimmte pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes (vgl 6 Ob 4/85 zu § 127 FGG). Dabei sind die sachlichen Gründe abzuwägen, die im Einzelfall für oder gegen das Abwarten einer Entscheidung des Prozeßgerichtes sprechen, somit die Abhängigkeit von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses zum Zeitpunkt der Entscheidung, die dann fehlt, wenn im Außerstreitverfahren ohne Rücksicht auf das streitige Rechtsverhältnis entschieden werden kann.Die Unterbrechung des Verfahrens ist nicht ins freie Belieben des Außerstreitgerichts in Handelssachen nach Paragraph 102, GmbHG oder der übergeordneten Rechtsmittelinstanzen gelegt, sondern in das gesetzlich nicht näher bestimmte pflichtgemäße Ermessen des Gerichtes vergleiche 6 Ob 4/85 zu Paragraph 127, FGG). Dabei sind die sachlichen Gründe abzuwägen, die im Einzelfall für oder gegen das Abwarten einer Entscheidung des Prozeßgerichtes sprechen, somit die Abhängigkeit von der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses zum Zeitpunkt der Entscheidung, die dann fehlt, wenn im Außerstreitverfahren ohne Rücksicht auf das streitige Rechtsverhältnis entschieden werden kann.

Ein Gesellschafter, der die auf die Stammeinlage geforderten Einzahlungen nicht rechtzeitig leistet, ist unbeschadet einer weiteren Ersatzpflicht zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet (§ 65 Abs 1 erster Satz GmbHG). Enthält der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Vorschriften darüber, wie die Aufforderung zur Einzahlung zu geschehen hat, so genügt es, wenn die Aufforderung durch ein mit der Geschäftsführung betrautes Organ mittels rekommandierten Schreibens erfolgt ist (§ 65 Abs 2 GmbHG). Erfolgt die Einzahlung nicht rechtzeitig, so kann die Gesellschaft den säumigen Gesellschaftern unter Bestimmung einer Nachfrist für die Einzahlung den Ausschluß mittels rekommandierten Schreibens - nach der im wesentlichen inhaltsgleichen Bestimmung des § 21 d GmbHG "eingeschriebenen Schreibens" - androhen (§ 66 Abs 1 erster Satz GmbHG). Eine Kaduzierung ist demnach zulässig, wenn ein Gesellschafter seine Bareinlageverpflichtung bei Gründung der Gesellschaft oder bei Kapitalerhöhung - wie hier - nicht fristgerecht erfüllt. Die Nachfrist ist mindestens mit einem Monat vom Empfange der Aufforderung an zu bemessen (§ 66 Abs 1 zweiter Satz GmbHG). Nach fruchtlosem Ablaufe der Nachfrist sind die säumigen Gesellschafter durch die Geschäftsführer als ausgeschlossen zu erklären und hievon abermals mittels rekommandierten Schreibens zu benachrichtigen (§ 66 Abs 2 erster Satz GmbHG). Grundsätzlich beginnt der Lauf der Frist des § 66 Abs 1 leg cit mit der Zustellung des Schreibens, in dem die Nachfrist gesetzt wurde. Ein wirksamer Ausschluß des säumigen Gesellschafters tritt nicht ipso iure ein, sondern setzt voraus, daß der säumige Gesellschafter nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist alsEin Gesellschafter, der die auf die Stammeinlage geforderten Einzahlungen nicht rechtzeitig leistet, ist unbeschadet einer weiteren Ersatzpflicht zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet (Paragraph 65, Absatz eins, erster Satz GmbHG). Enthält der Gesellschaftsvertrag keine besonderen Vorschriften darüber, wie die Aufforderung zur Einzahlung zu geschehen hat, so genügt es, wenn die Aufforderung durch ein mit der Geschäftsführung betrautes Organ mittels rekommandierten Schreibens erfolgt ist (Paragraph 65, Absatz 2, GmbHG). Erfolgt die Einzahlung nicht rechtzeitig, so kann die Gesellschaft den säumigen Gesellschaftern unter Bestimmung einer Nachfrist für die Einzahlung den Ausschluß mittels rekommandierten Schreibens - nach der im wesentlichen inhaltsgleichen Bestimmung des Paragraph 21, d GmbHG "eingeschriebenen Schreibens" - androhen (Paragraph 66, Absatz eins, erster Satz GmbHG). Eine Kaduzierung ist demnach zulässig, wenn ein Gesellschafter seine Bareinlageverpflichtung bei Gründung der Gesellschaft oder bei Kapitalerhöhung - wie hier - nicht fristgerecht erfüllt. Die Nachfrist ist mindestens mit einem Monat vom Empfange der Aufforderung an zu bemessen (Paragraph 66, Absatz eins, zweiter Satz GmbHG). Nach fruchtlosem Ablaufe der Nachfrist sind die säumigen Gesellschafter durch die Geschäftsführer als ausgeschlossen zu erklären und hievon abermals mittels rekommandierten Schreibens zu benachrichtigen (Paragraph 66, Absatz 2, erster Satz GmbHG). Grundsätzlich beginnt der Lauf der Frist des Paragraph 66, Absatz eins, leg cit mit der Zustellung des Schreibens, in dem die Nachfrist gesetzt wurde. Ein wirksamer Ausschluß des säumigen Gesellschafters tritt nicht ipso iure ein, sondern setzt voraus, daß der säumige Gesellschafter nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist als

ausgeschlossen erklärt wird (6 Ob 503/77 = GesRZ 1977, 101 = HS

11.519; 3 Ob 598/76 = EvBl 1977/71 = HS 9.668, die beiden

Entscheidungen werden in Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz3, § 66 Rz 2 offenbar irrtümlich als eine Entscheidung dargestellt; RIS-Justiz RS0060042). Jede Ausschlußerklärung vor Ablauf der Nachfrist ist unwirksam und muß, um gegen den säumigen Gesellschafter wirksam zu werden, nach Ablauf der Nachfrist wiederholt werden (EvBl 1977/71; Gellis/Feil aaO § 66 Rz 3). Da der im Schreiben vom 3. Oktober 1991 vom Geschäftsführer der Gesellschaft ausgesprochene Ausschluß der Antragstellerin - ihre Identität mit der Gründungsgesellschafterin unterstellt - aus der Gesellschaft nicht wiederholt wurde und die Zahlung der Antragstellerin unter der Annahme, daß der am 5.September 1991 der Antragstellerin zugestellte Brief die Nachfrist in Gang setzte, rechtzeitig war, kommt es für die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht kaduziert wurde und ob ihr hier die Antragslegitimation zukommt, darauf an, ob mit dem Telefax vom 2.September 1991 die Nachfrist nach § 66 GmbHG in Gang gesetzt werden konnte, somit die Formvorschrift "rekommandiertes Schreiben" iSd § 66 Abs 1 GmbHG auch durch ein Telefax der Gesellschaft an den säumigen Gesellschafter erfüllt werden kann.Entscheidungen werden in Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz3, Paragraph 66, Rz 2 offenbar irrtümlich als eine Entscheidung dargestellt; RIS-Justiz RS0060042). Jede Ausschlußerklärung vor Ablauf der Nachfrist ist unwirksam und muß, um gegen den säumigen Gesellschafter wirksam zu werden, nach Ablauf der Nachfrist wiederholt werden (EvBl 1977/71; Gellis/Feil aaO Paragraph 66, Rz 3). Da der im Schreiben vom 3. Oktober 1991 vom Geschäftsführer der Gesellschaft ausgesprochene Ausschluß der Antragstellerin - ihre Identität mit der Gründungsgesellschafterin unterstellt - aus der Gesellschaft nicht wiederholt wurde und die Zahlung der Antragstellerin unter der Annahme, daß der am 5.September 1991 der Antragstellerin zugestellte Brief die Nachfrist in Gang setzte, rechtzeitig war, kommt es für die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht kaduziert wurde und ob ihr hier die Antragslegitimation zukommt, darauf an, ob mit dem Telefax vom 2.September 1991 die Nachfrist nach Paragraph 66, GmbHG in Gang gesetzt werden konnte, somit die Formvorschrift "rekommandiertes Schreiben" iSd Paragraph 66, Absatz eins, GmbHG auch durch ein Telefax der Gesellschaft an den säumigen Gesellschafter erfüllt werden kann.

Daß die Unwirksamkeit des Ausschlusses nach § 66 GmbHG vom kaduzierten Gesellschafter gegen die Gesellschaft mit Feststellungsklage geltend gemacht werden kann, entspricht herschender Auffassung (6 Ob 16/93; SZ 66/24, je mwN ua; Koppensteiner aaO § 66 Rz 12 mwN). Im vorliegenden Fall ist nicht nur über die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht aus der Gesellschaft durch Kaduzierung ausgeschlossen wurde, ein streitiges Verfahren zwischen den Antragstellerin und der Gesellschafterin anhängig, das auch hier präjudiziell ist, weil die Antragslegitimation davon abhängt, ob der Antragstellerin noch Gesellschaftereigenschaft zukommt. Aus dem Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 16.September 1996 (S 16 der Beschlußausfertigung) in diesem präjudiziellen Verfahren ergibt sich auch, daß zwar im Vorverfahren 13 Cg 205/91 des Handelsgerichtes Wien die dort relevante Frage der aktiven Klagelegitimation (hier: Antragslegitimation) der Antragstellerin bejaht, vom Berufungsgericht indes (aus rechtlichen Gründen) nicht überprüft worden war. Angesichts dieses Defizits erscheint bei Abwägung mit den Interessen der antragstellenden Gesellschafterin und den Rechtsschutzzielen, die sie mit ihren Anträgen verfolgt, aus Zweckmäßigkeitsgründen eine Unterbrechung des Außerstreitverfahrens geboten.Daß die Unwirksamkeit des Ausschlusses nach Paragraph 66, GmbHG vom kaduzierten Gesellschafter gegen die Gesellschaft mit Feststellungsklage geltend gemacht werden kann, entspricht herschender Auffassung (6 Ob 16/93; SZ 66/24, je mwN ua; Koppensteiner aaO Paragraph 66, Rz 12 mwN). Im vorliegenden Fall ist nicht nur über die Frage, ob die Antragstellerin zu Recht aus der Gesellschaft durch Kaduzierung ausgeschlossen wurde, ein streitiges Verfahren zwischen den Antragstellerin und der Gesellschafterin anhängig, das auch hier präjudiziell ist, weil die Antragslegitimation davon abhängt, ob der Antragstellerin noch Gesellschaftereigenschaft zukommt. Aus dem Aufhebungsbeschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 16.September 1996 (S 16 der Beschlußausfertigung) in diesem präjudiziellen Verfahren ergibt sich auch, daß zwar im Vorverfahren 13 Cg 205/91 des Handelsgerichtes Wien die dort relevante Frage der aktiven Klagelegitimation (hier: Antragslegitimation) der Antragstellerin bejaht, vom Berufungsgericht indes (aus rechtlichen Gründen) nicht überprüft worden war. Angesichts dieses Defizits erscheint bei Abwägung mit den Interessen der antragstellenden Gesellschafterin und den Rechtsschutzzielen, die sie mit ihren Anträgen verfolgt, aus Zweckmäßigkeitsgründen eine Unterbrechung des Außerstreitverfahrens geboten.

Das Revisionsrekursverfahren ist demnach gemäß § 190 Abs 1 ZPO zu unterbrechen, ohne daß vorerst auf die Frage einzugehen ist, ob das hier zu beurteilende Telefax der Gesellschaft vom 2.September 1991 die Voraussetzungen eines "rekommandiertes Schreibens", somit Schriftlichkeit und bei Übermittlung per Post die eingeschriebene Aufgabe mit ihrer Beweisfunktion für den Zugang und Signalfunktion (vgl dazu Rowedder in Rowedder, GmbHG2 § 21 dGmbHG Rz 14), erfüllt.Das Revisionsrekursverfahren ist demnach gemäß Paragraph 190, Absatz eins, ZPO zu unterbrechen, ohne daß vorerst auf die Frage einzugehen ist, ob das hier zu beurteilende Telefax der Gesellschaft vom 2.September 1991 die Voraussetzungen eines "rekommandiertes Schreibens", somit Schriftlichkeit und bei Übermittlung per Post die eingeschriebene Aufgabe mit ihrer Beweisfunktion für den Zugang und Signalfunktion vergleiche dazu Rowedder in Rowedder, GmbHG2 Paragraph 21, dGmbHG Rz 14), erfüllt.