Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und wiederaufnahmsklagenden Partei Karin P*****, vertreten durch Dr. Wolfgang Tschurtschenthaler, Rechtsanwalt in Reith bei Seefeld, wider die beklagten und wiederaufnahmsbeklagten Parteien 1. Johann S*****,

2. Mag. Andrea S*****, beide ***** beide vertreten durch Dr. Franz Loidl, Rechtsanwalt in Bad Aussee, und ihrer Nebenintervenientin Sonnhilde S*****, vertreten durch Dr. Bernt Strickner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Rückübertragung von Geschäftsanteilen und Rechnungslegung sowie Wiederaufnahme des anhängigen Rechtsstreits, infolge Revisionsrekurses der klagenden und wiederaufnahmsklagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 2. Oktober 1998, GZ 5 R 36/98t-51 (41 Cg 291/96d-51 des Landesgerichtes Innsbruck), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.

Begründung:

In dem noch nicht rechtskräftig erledigten Prozeß, dessen Wiederaufnahme die Klägerin anstrebt, begehrt diese die Rückabtretung eines Geschäftsanteiles an einer Gesellschaft mbH und Rechnungslegung. Die Klagebegehren des Vorprozesses wurden von den Vorinstanzen abgewiesen. Die Klägerin erhob eine außerordentliche Revision und brachte am selben Tag eine an das Berufungsgericht gerichtete Wiederaufnahmsklage ein, mit der Wiederaufnahmsgründe nach § 530 Abs 1 Z 2, 3, 6 und 7 ZPO sowie § 531 leg cit geltend gemacht werden.In dem noch nicht rechtskräftig erledigten Prozeß, dessen Wiederaufnahme die Klägerin anstrebt, begehrt diese die Rückabtretung eines Geschäftsanteiles an einer Gesellschaft mbH und Rechnungslegung. Die Klagebegehren des Vorprozesses wurden von den Vorinstanzen abgewiesen. Die Klägerin erhob eine außerordentliche Revision und brachte am selben Tag eine an das Berufungsgericht gerichtete Wiederaufnahmsklage ein, mit der Wiederaufnahmsgründe nach Paragraph 530, Absatz eins, Ziffer 2, 3, 6 und 7 ZPO sowie Paragraph 531, leg cit geltend gemacht werden.

Das Berufungsgericht erklärte sich zur Behandlung der Wiederaufnahmsklage unzuständig und überwies die Wiederaufnahmsklage mit dem damit verbundenen Antrag der Klägerin auf Unterbrechung des Verfahrens an das Erstgericht.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Wiederaufnahmsklägerin mit dem Antrag, das Berufungsgericht als das für die Wiederaufnahmsklage und den Unterbrechungsantrag zuständige Gericht zu bestimmen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist absolut unzulässig.

Die individuelle (funktionelle) Zuständigkeit des Berufungsgerichtes zur Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage ist nach § 532 Abs 2 ZPO nur dann gegeben, wenn der Wiederaufnahmsgrund nur die Entscheidung der höheren Instanz betrifft (Fasching, ZPR2 Rz 2078), ganz allgemein also dann, wenn die maßgeblichen Feststellungen vom Berufungsgericht getroffen wurden (9 Ob 169/98p mwN). Ob ein solcher Fall hier vorliegt, kann vom Obersten Gerichtshof allerdings nur aufgrund eines zulässigen Rechtsmittels geprüft werden:Die individuelle (funktionelle) Zuständigkeit des Berufungsgerichtes zur Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage ist nach Paragraph 532, Absatz 2, ZPO nur dann gegeben, wenn der Wiederaufnahmsgrund nur die Entscheidung der höheren Instanz betrifft (Fasching, ZPR2 Rz 2078), ganz allgemein also dann, wenn die maßgeblichen Feststellungen vom Berufungsgericht getroffen wurden (9 Ob 169/98p mwN). Ob ein solcher Fall hier vorliegt, kann vom Obersten Gerichtshof allerdings nur aufgrund eines zulässigen Rechtsmittels geprüft werden:

Nach § 535 ZPO gelten für das Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen, die für das höhere Gericht als Rechtsmittelgericht maßgebend wären (SZ 67/5; 6 Ob 15/99w), hier also die Rekursbestimmung des § 519 ZPO, welche die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes regelt. Die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage wäre ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts und auch ohne Vorliegen erheblicher Rechtsfragen anfechtbar (EvBl 1991/62; 1 Ob 2386/96f mwN). Eine solche Zurückweisung erfolgte hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat sich vielmehr im Sinne der seit der Entscheidung SZ 66/10 ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung in analoger Anwendung des § 474 Abs 1 ZPO für unzuständig erklärt. Nach dieser Gesetzesstelle hat ein unzuständiges Berufungsgericht die Berufung nicht zurückzuweisen, sondern an das zuständige Berufungsgericht zu überweisen. Die analoge Anwendung wird im Gefolge der Lehrmeinung Faschings damit begründet, daß Wiederaufnahmsklagen als sogenannte Rechtsmittelklagen dem Institut eines Rechtsmittels näher stehen als demjenigen einer Klage im Zivilprozeß (3 Ob 232/98h mwN). Die bekämpfte Unzuständigkeitserklärung und Überweisung ist auch nicht einer Klagezurückweisung gleichzuhalten. Wohl wird nach der Lehre und der ständigen jüngeren oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Überweisung einer Klage in das außerstreitige Verfahren wie eine Klagezurückweisung behandelt und die Anfechtbarkeit bejaht (Fasching aaO Rz 2017/1; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu § 528), weil mit der Überweisung das der ZPO unterworfene Prozeßrechtsverhältnis definitiv beendet und der mit dem streitigen Verfahren verbundene Rechtsschutz endgültig verweigert wird (1 Ob 2386/96f mwN). Das ist hier aber gerade nicht der Fall, verbleibt doch die Rechtssache über die Wiederaufnahmsklage nach wie vor im streitigen Verfahren. Die strittige Zuständigkeitsfrage ist vielmehr - wie schon ausgeführt - ein analog § 474 Abs 1 ZPO zu behandelnder Fall, sodaß sich die Rekurszulässigkeit - ebenfalls analog - nach § 519 Abs 1 Z 2 zweiter Fall ZPO richtet. Danach ist ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof aber nur zulässig, wenn das Berufungsgericht ausgesprochen hat, daß der Rekurs wegen Vorliegens erheblicher Rechtsfragen zulässig ist. Bei Fehlen eines solchen Ausspruchs ist der Rekurs aber jedenfalls (absolut) unzulässig (Kodek aaO Rz 4 zu § 519 mwN).Nach Paragraph 535, ZPO gelten für das Rechtsmittelverfahren die Bestimmungen, die für das höhere Gericht als Rechtsmittelgericht maßgebend wären (SZ 67/5; 6 Ob 15/99w), hier also die Rekursbestimmung des Paragraph 519, ZPO, welche die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes regelt. Die Zurückweisung der Wiederaufnahmsklage wäre ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwerts und auch ohne Vorliegen erheblicher Rechtsfragen anfechtbar (EvBl 1991/62; 1 Ob 2386/96f mwN). Eine solche Zurückweisung erfolgte hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat sich vielmehr im Sinne der seit der Entscheidung SZ 66/10 ständigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung in analoger Anwendung des Paragraph 474, Absatz eins, ZPO für unzuständig erklärt. Nach dieser Gesetzesstelle hat ein unzuständiges Berufungsgericht die Berufung nicht zurückzuweisen, sondern an das zuständige Berufungsgericht zu überweisen. Die analoge Anwendung wird im Gefolge der Lehrmeinung Faschings damit begründet, daß Wiederaufnahmsklagen als sogenannte Rechtsmittelklagen dem Institut eines Rechtsmittels näher stehen als demjenigen einer Klage im Zivilprozeß (3 Ob 232/98h mwN). Die bekämpfte Unzuständigkeitserklärung und Überweisung ist auch nicht einer Klagezurückweisung gleichzuhalten. Wohl wird nach der Lehre und der ständigen jüngeren oberstgerichtlichen Rechtsprechung die Überweisung einer Klage in das außerstreitige Verfahren wie eine Klagezurückweisung behandelt und die Anfechtbarkeit bejaht (Fasching aaO Rz 2017/1; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 3 zu Paragraph 528,), weil mit der Überweisung das der ZPO unterworfene Prozeßrechtsverhältnis definitiv beendet und der mit dem streitigen Verfahren verbundene Rechtsschutz endgültig verweigert wird (1 Ob 2386/96f mwN). Das ist hier aber gerade nicht der Fall, verbleibt doch die Rechtssache über die Wiederaufnahmsklage nach wie vor im streitigen Verfahren. Die strittige Zuständigkeitsfrage ist vielmehr - wie schon ausgeführt - ein analog Paragraph 474, Absatz eins, ZPO zu behandelnder Fall, sodaß sich die Rekurszulässigkeit - ebenfalls analog - nach Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, zweiter Fall ZPO richtet. Danach ist ein Rekurs an den Obersten Gerichtshof aber nur zulässig, wenn das Berufungsgericht ausgesprochen hat, daß der Rekurs wegen Vorliegens erheblicher Rechtsfragen zulässig ist. Bei Fehlen eines solchen Ausspruchs ist der Rekurs aber jedenfalls (absolut) unzulässig (Kodek aaO Rz 4 zu Paragraph 519, mwN).

Das Erstgericht wird über die Wiederaufnahmsklage und den Unterbrechungsantrag zu entscheiden haben. Sollte keine Unterbrechung des Verfahrens verfügt werden, wird die schon erhobene außerordentliche Revision dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vorzulegen sein.