Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Cäcilie Ch*****, vertreten durch Dr.Roland Gabl, Dr.Josef Kogler und Mag.Harald Papesch, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Peter Ch*****, wegen Teilung (Streitwert S 800.000,--), Herausgabe von Schlüsseln (Streitwert S 5.000,--) und Rechnungslegung (Streitwert S 100.000,--), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Linz als Rekursgerichts vom 22.Oktober 1996, GZ 12 R 238/96-8, womit infolge Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Landesgerichts Linz vom 17.Juli 1996, GZ 1 Cg 166/96-4, teils bestätigt und teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rechnungslegungsbegehrens richtet, wird er zurückgewiesen.

Soweit der streitige Rechtsweg für unzulässig erklärt und die Rechtssache an das Bezirksgericht Linz-Land als zuständiges Außerstreitgericht überwiesen wurde (Teilungs- und Herausgabebegehren), wird dem Oberlandesgericht Linz der Auftrag erteilt, auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands den Betrag von S 50.000,-- übersteigt.

Die Revisionsrekurskosten sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin begehrte die Aufhebung des Miteigentums an einer Liegenschaft durch gerichtliche Feilbietung und weiters die Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des Schlüsselbunds (unter Konkretisierung der darauf befindlichen Schlüssel) oder zur Ausfolgung von Duplikaten der auf dem Schlüsselbund befindlichen Schlüssel sowie zur Rechnungslegung über sämtliche Einnahmen, insbesondere der Mieteinnahmen, aus der Verwertung dieser Liegenschaft. Sie brachte dazu vor, sie und der Beklagte seien je zur Hälfte Eigentümer dieser Liegenschaft, auf der ein Einfamilienhaus errichtet sei. Er habe ihr im Jahre 1981 aufgrund eines Ehepakts ihren Liegenschaftsanteil ins Eigentum übertragen. Sie habe das Haus in der Folge - ebenso wie er - „bewohnt“. Seit Anfang 1994 verweigere er ihr den Zutritt. Er habe ihr den Schlüsselbund entwendet und lehne dessen Herausgabe ab. Die Aufrechterhaltung des Miteigentums sei untunlich, eine Realteilung der Liegenschaft nicht möglich. Das Haus, an dem der Beklagte kein dringendes Wohnbedürfnis habe, sei zum überwiegenden Teil vermietet. Die Höhe der daraus bezogenen Mietzinse sei der Klägerin nicht bekannt. Der Beklagte habe ihr trotz wiederholter Aufforderung nicht Rechnung gelegt; er verweigere auch die Einsicht in die Unterlagen, obwohl er verpflichtet sei, ihr die Hälfte der Mieteinnahmen abzuführen. Die (im Jahre 1977) geschlossene Ehe sei Mitte 1995 geschieden worden.

Der Beklagte war am Verfahren bislang nicht beteiligt.

Das Erstgericht sprach aus, daß der streitige Rechtsweg unzulässig sei, und überwies die Rechtssache an das Bezirksgericht Linz-Land als zuständiges Außerstreitgericht. Es führte aus, aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Urkunden stehe fest, daß die 1977 geschlossene Ehe mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 18.August 1995 rechtskräftig geschieden worden sei. Am gleichen Tag sei vor diesem Amtsgericht die Aufteilung des Hausrats im Wege eines Vergleichs vorgenommen worden; über die Liegenschaft, den Schlüsselbund und die Mieteinnahmen sei keine Vereinbarung getroffen worden. Gemäß § 235 Abs 1 AußStrG habe das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen, wenn ein Ehegatte binnen einem Jahr nach Rechtskraft der Scheidung seiner Ehe Ansprüche gegen den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit diese der Aufteilung unterliegen, im Streitverfahren geltend mache. Die Jahresfrist sei noch nicht abgelaufen. Die Klägerin müsse ihren Aufteilungsanspruch, soweit er nicht durch den Vergleich vom 18.August 1995 erledigt sei, innerhalb der Frist des § 95 EheG vor dem zuständigen Familiengericht geltend machen. Die Teilungsklage betreffe zumindest zum Teil das eheliche Gebrauchsvermögen der Streitteile, weil der Klägerin ihr Liegenschaftsanteil während aufrechter Ehe ins Eigentum übertragen worden sei und sich auf dieser Liegenschaft „offensichtlich“ die eheliche Wohnung befunden habe. Die Teilungsklage sei daher gemäß § 235 AußStrG dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen. Die Ausfolgung des Schlüsselbunds und das Begehren auf Rechnungslegung stünden im engen sachlichen Zusammenhang mit dem Begehren auf Teilung der Liegenschaft, weshalb sie gleichfalls im Rahmen der nachehelichen Vermögensaufteilung zu erledigen seien.Das Erstgericht sprach aus, daß der streitige Rechtsweg unzulässig sei, und überwies die Rechtssache an das Bezirksgericht Linz-Land als zuständiges Außerstreitgericht. Es führte aus, aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Urkunden stehe fest, daß die 1977 geschlossene Ehe mit Urteil des Amtsgerichts Nürnberg vom 18.August 1995 rechtskräftig geschieden worden sei. Am gleichen Tag sei vor diesem Amtsgericht die Aufteilung des Hausrats im Wege eines Vergleichs vorgenommen worden; über die Liegenschaft, den Schlüsselbund und die Mieteinnahmen sei keine Vereinbarung getroffen worden. Gemäß Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG habe das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen, wenn ein Ehegatte binnen einem Jahr nach Rechtskraft der Scheidung seiner Ehe Ansprüche gegen den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit diese der Aufteilung unterliegen, im Streitverfahren geltend mache. Die Jahresfrist sei noch nicht abgelaufen. Die Klägerin müsse ihren Aufteilungsanspruch, soweit er nicht durch den Vergleich vom 18.August 1995 erledigt sei, innerhalb der Frist des Paragraph 95, EheG vor dem zuständigen Familiengericht geltend machen. Die Teilungsklage betreffe zumindest zum Teil das eheliche Gebrauchsvermögen der Streitteile, weil der Klägerin ihr Liegenschaftsanteil während aufrechter Ehe ins Eigentum übertragen worden sei und sich auf dieser Liegenschaft „offensichtlich“ die eheliche Wohnung befunden habe. Die Teilungsklage sei daher gemäß Paragraph 235, AußStrG dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen. Die Ausfolgung des Schlüsselbunds und das Begehren auf Rechnungslegung stünden im engen sachlichen Zusammenhang mit dem Begehren auf Teilung der Liegenschaft, weshalb sie gleichfalls im Rahmen der nachehelichen Vermögensaufteilung zu erledigen seien.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung über das Teilungs- und Herausgabebegehren; das Rechnungslegungsbegehren wies es zurück. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil jedenfalls unzulässig sei, im abändernden Teil übersteige der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar S 50.000,--, der (ordentliche) Revisionsrekurs sei aber nicht zulässig. Die Zuständigkeit und die Verfahrensart seien nach der österreichischen Rechtsordnung zu beurteilen, es sei nicht auf die deutsche Rechtslage abzustellen. Nach dem Klagsvorbringen und den Feststellungen im Scheidungsurteil hätten die Streitteile das Einfamilienhaus während aufrechter Ehe bis zu ihrer Trennung Anfang 1994 gemeinsam bewohnt. Die Teilungsklage betreffe daher die letzte gemeinsame Wohnung der Streitteile und somit die Ehewohnung im Sinne des § 81 Abs 2 EheG. Für dieses Begehren sei daher der streitige Rechtsweg verwehrt, die Überweisung an das zuständige Außerstreitgericht sei zu Recht erfolgt. Das Begehren auf Herausgabe diverser Schlüssel zur Ehewohnung stehe im untrennbaren Zusammenhang mit der rechtsgestaltenden Aufteilungsentscheidung über die Ehewohnung. Demnach sei auch dieses Begehren vom Außerstreitgericht zu behandeln. Das Rechnungslegungsbegehren beziehe sich auf den der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nachfolgenden Zeitraum ab Anfang 1994. Die in dieser Zeit gegebenenfalls lukrierten Mietzinse seien daher nicht in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen; sie seien im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vielmehr weder eheliches Gebrauchsvermögen noch eheliche Ersparnisse gewesen. Für dieses Begehren sei der streitige Rechtsweg zu beschreiten. Die Klägerin habe dieses Teilungsbegehren mit S 100.000,-- bewertet. Demnach sei aber der angerufene Gerichtshof erster Instanz zur Entscheidung sachlich unzuständig, weshalb die Klage im Umfang dieses Begehrens zurückzuweisen sei.Das Gericht zweiter Instanz bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung über das Teilungs- und Herausgabebegehren; das Rechnungslegungsbegehren wies es zurück. Es sprach aus, daß der Revisionsrekurs gegen den bestätigenden Teil jedenfalls unzulässig sei, im abändernden Teil übersteige der Wert des Entscheidungsgegenstands zwar S 50.000,--, der (ordentliche) Revisionsrekurs sei aber nicht zulässig. Die Zuständigkeit und die Verfahrensart seien nach der österreichischen Rechtsordnung zu beurteilen, es sei nicht auf die deutsche Rechtslage abzustellen. Nach dem Klagsvorbringen und den Feststellungen im Scheidungsurteil hätten die Streitteile das Einfamilienhaus während aufrechter Ehe bis zu ihrer Trennung Anfang 1994 gemeinsam bewohnt. Die Teilungsklage betreffe daher die letzte gemeinsame Wohnung der Streitteile und somit die Ehewohnung im Sinne des Paragraph 81, Absatz 2, EheG. Für dieses Begehren sei daher der streitige Rechtsweg verwehrt, die Überweisung an das zuständige Außerstreitgericht sei zu Recht erfolgt. Das Begehren auf Herausgabe diverser Schlüssel zur Ehewohnung stehe im untrennbaren Zusammenhang mit der rechtsgestaltenden Aufteilungsentscheidung über die Ehewohnung. Demnach sei auch dieses Begehren vom Außerstreitgericht zu behandeln. Das Rechnungslegungsbegehren beziehe sich auf den der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft nachfolgenden Zeitraum ab Anfang 1994. Die in dieser Zeit gegebenenfalls lukrierten Mietzinse seien daher nicht in das Aufteilungsverfahren einzubeziehen; sie seien im Zeitpunkt der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft vielmehr weder eheliches Gebrauchsvermögen noch eheliche Ersparnisse gewesen. Für dieses Begehren sei der streitige Rechtsweg zu beschreiten. Die Klägerin habe dieses Teilungsbegehren mit S 100.000,-- bewertet. Demnach sei aber der angerufene Gerichtshof erster Instanz zur Entscheidung sachlich unzuständig, weshalb die Klage im Umfang dieses Begehrens zurückzuweisen sei.

Der Revisionsrekurs ist teils unzulässig, teils kann über ihn noch nicht entschieden werden.

Der im Rekurs vertretenen, im Revisionsrekurs allerdings nicht mehr wiederholten Meinung der Klägerin, im vorliegenden Fall sei gemäß § 20 IPRG deutsches Recht anzuwenden, ist in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Rekursgerichts entgegenzuhalten, daß diese Kollisionsnorm lediglich die materiellrechtlichen Voraussetzungen und Wirkungen der Ehescheidung erfaßt, wogegen die Verfahrensart und die Zuständigkeit - auf die es hier ankommt - dem Recht des Gerichtsorts anheimgestellt sind (Schwimann in Rummel, ABGB2, § 20 IPRG Rz 1a mwN).Der im Rekurs vertretenen, im Revisionsrekurs allerdings nicht mehr wiederholten Meinung der Klägerin, im vorliegenden Fall sei gemäß Paragraph 20, IPRG deutsches Recht anzuwenden, ist in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht des Rekursgerichts entgegenzuhalten, daß diese Kollisionsnorm lediglich die materiellrechtlichen Voraussetzungen und Wirkungen der Ehescheidung erfaßt, wogegen die Verfahrensart und die Zuständigkeit - auf die es hier ankommt - dem Recht des Gerichtsorts anheimgestellt sind (Schwimann in Rummel, ABGB2, Paragraph 20, IPRG Rz 1a mwN).

Während das Gericht erster Instanz die von ihm bejahte Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auf das Rechnungslegungsbegehren erstreckte und die Rechtssache auch in diesem Umfang dem Außerstreitgericht überwies, erachtete das Gericht zweiter Instanz den streitigen Rechtsweg insoweit als zulässig, wies indes die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtshofs zurück, weil der von der Klägerin angegebene Streitwert den Betrag von S 100.000,-- nicht übersteige. Da das Rekursgericht aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands im abgeänderten Teil zwar S 50.000,-- übersteige, der (sc. ordentliche) Revisionsrekurs jedoch unzulässig sei, stand der Einbringung eines außerordentlichen Rechtsmittels durch die Klägerin gegen diesen Teil der Entscheidung grundsätzlich nichts im Wege, zumal der im § 45 ZPO angeordnete Rechtsmittelausschluß mangels Streitanhängigkeit - die Klage ist dem Beklagten bisher noch nicht zugestellt worden - nicht anzuwenden ist. Wohl brachte die Rechtsmittelwerberin in der Revisionsrekurserklärung zum Ausdruck, sie fechte den zweitinstanzlichen Beschluß insoweit an, als ihrem Rekurs nicht zur Gänze stattgegeben worden sei, und auch der Rekursantrag lautet dahin, den streitigen Rechtsweg für zulässig zu erklären und dem Erstgericht die „gehörige“ Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen, doch fehlt im Rechtsmittel jedwede Ausführung von Gründen, die gegen die Richtigkeit der bekämpften Entscheidung über das Rechnungslegungsbegehren ins Treffen zu führen wären. Der Revisionsrekurs ist in diesem Umfang somit nicht gesetzmäßig ausgeführt und deshalb, ohne daß dieser Inhaltsmangel einer Verbesserung zugeführt werden könnte, als unzulässig zurückzuweisen (Kodek in Rechberger, ZPO vor § 461 Rz 13, § 471 Rz 10 und § 526 Rz 2 je mwN).Während das Gericht erster Instanz die von ihm bejahte Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auf das Rechnungslegungsbegehren erstreckte und die Rechtssache auch in diesem Umfang dem Außerstreitgericht überwies, erachtete das Gericht zweiter Instanz den streitigen Rechtsweg insoweit als zulässig, wies indes die Klage wegen sachlicher Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtshofs zurück, weil der von der Klägerin angegebene Streitwert den Betrag von S 100.000,-- nicht übersteige. Da das Rekursgericht aussprach, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands im abgeänderten Teil zwar S 50.000,-- übersteige, der (sc. ordentliche) Revisionsrekurs jedoch unzulässig sei, stand der Einbringung eines außerordentlichen Rechtsmittels durch die Klägerin gegen diesen Teil der Entscheidung grundsätzlich nichts im Wege, zumal der im Paragraph 45, ZPO angeordnete Rechtsmittelausschluß mangels Streitanhängigkeit - die Klage ist dem Beklagten bisher noch nicht zugestellt worden - nicht anzuwenden ist. Wohl brachte die Rechtsmittelwerberin in der Revisionsrekurserklärung zum Ausdruck, sie fechte den zweitinstanzlichen Beschluß insoweit an, als ihrem Rekurs nicht zur Gänze stattgegeben worden sei, und auch der Rekursantrag lautet dahin, den streitigen Rechtsweg für zulässig zu erklären und dem Erstgericht die „gehörige“ Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen, doch fehlt im Rechtsmittel jedwede Ausführung von Gründen, die gegen die Richtigkeit der bekämpften Entscheidung über das Rechnungslegungsbegehren ins Treffen zu führen wären. Der Revisionsrekurs ist in diesem Umfang somit nicht gesetzmäßig ausgeführt und deshalb, ohne daß dieser Inhaltsmangel einer Verbesserung zugeführt werden könnte, als unzulässig zurückzuweisen (Kodek in Rechberger, ZPO vor Paragraph 461, Rz 13, Paragraph 471, Rz 10 und Paragraph 526, Rz 2 je mwN).

Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Überweisung der Rechtssache im Umfang des Teilungs- und Herausgabebegehrens an das Außerstreitgericht wendet, ist er entgegen dem Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz nicht jedenfalls unzulässig: Bei Überweisung der Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ohne Klagszurückweisung wurde die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die Versagung der im ordentlichen Rechtsweg angestrebten Sachentscheidung durch das Gericht zweiter Instanz in ständiger Rechtsprechung bejaht. Nach Einführung des § 235 AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner ausführlich begründeten Entscheidung SZ 53/153 an dieser Rechtsprechung festgehalten. In der Entscheidung EvBl 1986/6 sprach das Höchstgericht zur Rechtslage nach der Zivilverfahrens-Novelle 1983 auch unter Bedachtnahme auf die damals neu eingeführte Bestimmung des § 40 a JN aus, diese Regelung mache es deutlich, daß die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen ins außerstreitige Verfahren ein zweiaktiger Vorgang sei; der erste Akt der Entscheidung beende das spezifisch nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung begründete Prozeßrechtsverhältnis und sei deshalb in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO (aF) anfechtbar. An dieser Auffassung hielt der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen fest und vertrat seither durchwegs die Ansicht, daß Rekurse gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ohne Rücksicht auf das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen und die Höhe des Streitwerts zulässig seien (so etwa 4 Ob 565/94 und 2 Ob 593/94 = EFSlg 76.643; EvBl 1991/62; EvBl 1990/173; EvBl 1988/101 ua). Die Überweisung einer Rechtssache in ein zivilgerichtliches Verfahren anderer Verfahrensart ist der Klagszurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gleichzuhalten (1 Ob 2117/96; Kodek aaO § 528 Rz 3; Fasching LB2 Rz 2017/1).Soweit sich der Revisionsrekurs gegen die Überweisung der Rechtssache im Umfang des Teilungs- und Herausgabebegehrens an das Außerstreitgericht wendet, ist er entgegen dem Ausspruch des Gerichts zweiter Instanz nicht jedenfalls unzulässig: Bei Überweisung der Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ohne Klagszurückweisung wurde die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die Versagung der im ordentlichen Rechtsweg angestrebten Sachentscheidung durch das Gericht zweiter Instanz in ständiger Rechtsprechung bejaht. Nach Einführung des Paragraph 235, AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner ausführlich begründeten Entscheidung SZ 53/153 an dieser Rechtsprechung festgehalten. In der Entscheidung EvBl 1986/6 sprach das Höchstgericht zur Rechtslage nach der Zivilverfahrens-Novelle 1983 auch unter Bedachtnahme auf die damals neu eingeführte Bestimmung des Paragraph 40, a JN aus, diese Regelung mache es deutlich, daß die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen ins außerstreitige Verfahren ein zweiaktiger Vorgang sei; der erste Akt der Entscheidung beende das spezifisch nach den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung begründete Prozeßrechtsverhältnis und sei deshalb in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (aF) anfechtbar. An dieser Auffassung hielt der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen fest und vertrat seither durchwegs die Ansicht, daß Rekurse gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ohne Rücksicht auf das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen und die Höhe des Streitwerts zulässig seien (so etwa 4 Ob 565/94 und 2 Ob 593/94 = EFSlg 76.643; EvBl 1991/62; EvBl 1990/173; EvBl 1988/101 ua). Die Überweisung einer Rechtssache in ein zivilgerichtliches Verfahren anderer Verfahrensart ist der Klagszurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen im Sinne des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO gleichzuhalten (1 Ob 2117/96; Kodek aaO Paragraph 528, Rz 3; Fasching LB2 Rz 2017/1).

Die in den dieser Rechtsprechung entgegengesetzten Entscheidungen 5 Ob 2115/96, 5 Ob 75/93 (= RZ 1995/5) und 8 Ob 2028/96 (= EvBl 1996/145) zur Begründung des angenommenen Rechtsmittelausschlusses gebrauchten Argumente, die Anfechtbarkeit von Konformatbeschlüssen sei nur bei definitiver Versagung des Rechtsschutzes, also der Verweigerung des Zugangs zu Gericht vorgesehen, eine derartige strikte Rechtsschutzverweigerung sei in der Überweisung eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht zu erkennen, überzeugen nicht: Durch eine solche Überweisung der Rechtssache wird nämlich das den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung unterworfene Prozeßrechtsverhältnis definitiv beendet und der mit dem streitigen Verfahren verbundene Rechtsschutz endgültig verweigert (vgl WoBl 1991, 238). Das macht der hier zur Beurteilung stehende Fall nur allzu deutlich, ist doch die auf Zivilteilung von Liegenschaftseigentum durch Feilbietung (und Verteilung des Erlöses) gerichtete Klage jedenfalls auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft zwischen den früheren Eheleuten als Streitteile gerichtet, der lediglich die von den §§ 830 und 831 ABGB zugelassenen Einwendungen entgegengehalten werden können, die nach ius strictum zu beurteilen sind, wogegen die im Verfahren außer Streitsachen abzuführende Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse lediglich zur Aufteilung unter den Verfahrensparteien führt, die zudem nach Billigkeitserwägungen vorzunehmen ist. Die endgültige Versagung des mit der Austragung des Teilungsstreits im streitigen Verfahren verbundenen Rechtsschutzes kann bei richtiger Würdigung der unterschiedlichen Rechtsschutzziele wohl nicht bezweifelt werden, sodaß die Überweisung durch das Gericht zweiter Instanz stets dann mit Revisionsrekurs bekämpft werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zutreffen und die Rechtssache selbst einer Kognition des Höchstgerichts nicht entzogen ist, demnach der Schwellenwert des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO überschritten ist (5 Ob 2106/96h; vgl 1 Ob 2066/96h und 1 Ob 604/95; Fasching aaO).Die in den dieser Rechtsprechung entgegengesetzten Entscheidungen 5 Ob 2115/96, 5 Ob 75/93 (= RZ 1995/5) und 8 Ob 2028/96 (= EvBl 1996/145) zur Begründung des angenommenen Rechtsmittelausschlusses gebrauchten Argumente, die Anfechtbarkeit von Konformatbeschlüssen sei nur bei definitiver Versagung des Rechtsschutzes, also der Verweigerung des Zugangs zu Gericht vorgesehen, eine derartige strikte Rechtsschutzverweigerung sei in der Überweisung eines Begehrens vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht zu erkennen, überzeugen nicht: Durch eine solche Überweisung der Rechtssache wird nämlich das den Bestimmungen der Zivilprozeßordnung unterworfene Prozeßrechtsverhältnis definitiv beendet und der mit dem streitigen Verfahren verbundene Rechtsschutz endgültig verweigert vergleiche WoBl 1991, 238). Das macht der hier zur Beurteilung stehende Fall nur allzu deutlich, ist doch die auf Zivilteilung von Liegenschaftseigentum durch Feilbietung (und Verteilung des Erlöses) gerichtete Klage jedenfalls auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft zwischen den früheren Eheleuten als Streitteile gerichtet, der lediglich die von den Paragraphen 830 und 831 ABGB zugelassenen Einwendungen entgegengehalten werden können, die nach ius strictum zu beurteilen sind, wogegen die im Verfahren außer Streitsachen abzuführende Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse lediglich zur Aufteilung unter den Verfahrensparteien führt, die zudem nach Billigkeitserwägungen vorzunehmen ist. Die endgültige Versagung des mit der Austragung des Teilungsstreits im streitigen Verfahren verbundenen Rechtsschutzes kann bei richtiger Würdigung der unterschiedlichen Rechtsschutzziele wohl nicht bezweifelt werden, sodaß die Überweisung durch das Gericht zweiter Instanz stets dann mit Revisionsrekurs bekämpft werden kann, wenn die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zutreffen und die Rechtssache selbst einer Kognition des Höchstgerichts nicht entzogen ist, demnach der Schwellenwert des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer eins, ZPO überschritten ist (5 Ob 2106/96h; vergleiche 1 Ob 2066/96h und 1 Ob 604/95; Fasching aaO).

Die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann auch nicht etwa davon abhängen, ob erst das mit der Überprüfung der Sachentscheidung befaßte Instanzgericht die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens wahrnimmt und damit das mit der Einbringung bzw Zustellung der Klage begründete Prozeßrechtsverhältnis (dazu Fasching aaO Rz 133) beendet oder ob das Gericht zweiter Instanz die das Prozeßrechtsverhältnis beendende Entscheidung des Erstgerichts bestätigt. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des § 528 Abs 2 Z 2 und des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO stimmen nämlich miteinander, soweit es dabei um die Anfechtung der Klagszurückweisung geht, selbst im Wortlaut nahezu dahin überein, daß der Revisionsrekurs bzw der Rekurs bei Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen jedenfalls zulässig ist. Die Tatsache, daß das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß bestätigte, ist - kommt § 528 Abs 2 Z 2 ZPO zur Anwendung - gerade dann unbeachtlich, wenn es um eine solche Klagszurückweisung geht. Die Entscheidung 8 Ob 2028/96 (= EvBl 1996/145) enthält keine eigenständige Begründung dafür, weshalb bei einem für den Fall der Bestätigung gestellten Überweisungsantrag gemäß § 230a ZPO in der die Klagszurückweisung bestätigenden Entscheidung der zweiten Instanz keine endgültige Zurückweisung der Klage aus formellen Gründen zu erblicken sei. Soweit dort auch auf die „mit der Neueinführung des § 230a ZPO beabsichtigte Tendenz des Gesetzgebers, Zuständigkeitsstreitigkeiten einzudämmen“, hingewiesen wird, genügt zur Widerlegung der Hinweis, daß es bei der Überweisung vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht um eine Frage der Zuständigkeit, sondern der Zulässigkeit des Rechtswegs geht.Die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann auch nicht etwa davon abhängen, ob erst das mit der Überprüfung der Sachentscheidung befaßte Instanzgericht die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens wahrnimmt und damit das mit der Einbringung bzw Zustellung der Klage begründete Prozeßrechtsverhältnis (dazu Fasching aaO Rz 133) beendet oder ob das Gericht zweiter Instanz die das Prozeßrechtsverhältnis beendende Entscheidung des Erstgerichts bestätigt. Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2 und des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO stimmen nämlich miteinander, soweit es dabei um die Anfechtung der Klagszurückweisung geht, selbst im Wortlaut nahezu dahin überein, daß der Revisionsrekurs bzw der Rekurs bei Zurückweisung der Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen jedenfalls zulässig ist. Die Tatsache, daß das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß bestätigte, ist - kommt Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO zur Anwendung - gerade dann unbeachtlich, wenn es um eine solche Klagszurückweisung geht. Die Entscheidung 8 Ob 2028/96 (= EvBl 1996/145) enthält keine eigenständige Begründung dafür, weshalb bei einem für den Fall der Bestätigung gestellten Überweisungsantrag gemäß Paragraph 230 a, ZPO in der die Klagszurückweisung bestätigenden Entscheidung der zweiten Instanz keine endgültige Zurückweisung der Klage aus formellen Gründen zu erblicken sei. Soweit dort auch auf die „mit der Neueinführung des Paragraph 230 a, ZPO beabsichtigte Tendenz des Gesetzgebers, Zuständigkeitsstreitigkeiten einzudämmen“, hingewiesen wird, genügt zur Widerlegung der Hinweis, daß es bei der Überweisung vom streitigen ins außerstreitige Verfahren nicht um eine Frage der Zuständigkeit, sondern der Zulässigkeit des Rechtswegs geht.

Soweit das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluß bestätigte, hat es den Wert des Entscheidungsgegenstands - ausgehend von seiner Rechtsauffassung - auszusprechen unterlassen. Da jedenfalls zwischen dem Rechnungslegungs- und dem Teilungs- und Herausgabebegehren ein Zusammenhang im Sinne des § 55 Abs 1 Z 1 JN nicht gegeben ist, kann die Bewertung des Entscheidungsgegenstands im abgeänderten Teil des zweitinstanzlichen Beschlusses nicht maßgeblich sein (§ 55 Abs 5 JN). Die Unterlassung des Bewertungsausspruchs führt dazu, daß dem Beschluß des Rekursgerichts ein vom Gesetz zwingend vorgeschriebener Bestandteil fehlt. Dieser Fehler erweist sich als berichtigungsfähig (EFSlg 52.189 ua).Soweit das Rekursgericht den erstinstanzlichen Beschluß bestätigte, hat es den Wert des Entscheidungsgegenstands - ausgehend von seiner Rechtsauffassung - auszusprechen unterlassen. Da jedenfalls zwischen dem Rechnungslegungs- und dem Teilungs- und Herausgabebegehren ein Zusammenhang im Sinne des Paragraph 55, Absatz eins, Ziffer eins, JN nicht gegeben ist, kann die Bewertung des Entscheidungsgegenstands im abgeänderten Teil des zweitinstanzlichen Beschlusses nicht maßgeblich sein (Paragraph 55, Absatz 5, JN). Die Unterlassung des Bewertungsausspruchs führt dazu, daß dem Beschluß des Rekursgerichts ein vom Gesetz zwingend vorgeschriebener Bestandteil fehlt. Dieser Fehler erweist sich als berichtigungsfähig (EFSlg 52.189 ua).