Der dagegen vom Kläger erhobene Rekurs ist zulässig. Der Beschluß des Berufungsgerichtes ist nach ständiger Rechtsprechung (SZ 27/95; SZ 53/153; EvBl 1986/6; EvBl 1988/101; EvBl 1990/173; EvBl 1991/62 ua) in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO anfechtbar: Nach der Einführung des § 235 AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung SZ 53/153 = EvBl 1981/75 an dieser Rechtsprechung festgehalten und später die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf § 519 ZPO idF der ZVN 1983 bejaht (EvBl 1986/6, EvBl 1991/62). Die Rechtsprechung zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO aF ist auch auf die neue Fassung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO durch die WGN 1989 anzuwenden, mit der die bisherigen Z 1 und Z 2 des § 519 Abs 1 ZPO zusammengefaßt wurden, ohne daß dadurch die "alten" Z 1 und Z 2 eine inhaltliche Änderung erfuhren (EvBl 1991/62 mwH). Das Rekursverfahren ist hier in Analogie zu § 521 Abs 1 Z 3 ZPO zweiseitig (EvBl 1988/101). Rekurse gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO sind ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage, aber auch ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwertes zulässig (RZ 1992/1; RZ 1992/26; Kodek in Rechberger, ZPO Anm 3 zu § 519 und die dort angeführte Literatur). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht auch keinen Bewertungsausspruch vorgenommen. Der Rekurs ist auch berechtigt.Der dagegen vom Kläger erhobene Rekurs ist zulässig. Der Beschluß des Berufungsgerichtes ist nach ständiger Rechtsprechung (SZ 27/95; SZ 53/153; EvBl 1986/6; EvBl 1988/101; EvBl 1990/173; EvBl 1991/62 ua) in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO anfechtbar: Nach der Einführung des Paragraph 235, AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung SZ 53/153 = EvBl 1981/75 an dieser Rechtsprechung festgehalten und später die Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung auf Paragraph 519, ZPO in der Fassung der ZVN 1983 bejaht (EvBl 1986/6, EvBl 1991/62). Die Rechtsprechung zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO aF ist auch auf die neue Fassung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO durch die WGN 1989 anzuwenden, mit der die bisherigen Ziffer eins und Ziffer 2, des Paragraph 519, Absatz eins, ZPO zusammengefaßt wurden, ohne daß dadurch die "alten" Ziffer eins und Ziffer 2, eine inhaltliche Änderung erfuhren (EvBl 1991/62 mwH). Das Rekursverfahren ist hier in Analogie zu Paragraph 521, Absatz eins, Ziffer 3, ZPO zweiseitig (EvBl 1988/101). Rekurse gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO sind ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage, aber auch ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitwertes zulässig (RZ 1992/1; RZ 1992/26; Kodek in Rechberger, ZPO Anmerkung 3 zu Paragraph 519 und die dort angeführte Literatur). Zutreffend hat daher das Berufungsgericht auch keinen Bewertungsausspruch vorgenommen. Der Rekurs ist auch berechtigt.
Macht ein Ehegatte den Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung am Erwerb des anderen nach § 98 ABGB oder binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, Ansprüche an den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, so weit sie der Aufteilung unterliegen, im streitigen Verfahren geltend, so hat das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen (§ 235 Abs 1 erster Satz AußStrG). Die Bestimmung ist - als Ausnahme von der perpetuatio fori (§ 29 JN) - auch auf Fälle anzuwenden, in denen ein Ehegatte Ansprüche auf eine der Aufteilung unterliegenden Gegenstand vor Rechtskraft der Auflösung der Ehe im streitigen Verfahren geltend macht und die Entscheidung über die Auflösung der Ehe erst während dieses Prozesses nach Schluß der Verhandlung erster Instanz rechtskräftig wird (EvBl 1988/101).Macht ein Ehegatte den Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung am Erwerb des anderen nach Paragraph 98, ABGB oder binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe, Ansprüche an den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, so weit sie der Aufteilung unterliegen, im streitigen Verfahren geltend, so hat das Prozeßgericht mit Beschluß die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs auszusprechen und die Rechtssache dem zuständigen Außerstreitgericht zu überweisen (Paragraph 235, Absatz eins, erster Satz AußStrG). Die Bestimmung ist - als Ausnahme von der perpetuatio fori (Paragraph 29, JN) - auch auf Fälle anzuwenden, in denen ein Ehegatte Ansprüche auf eine der Aufteilung unterliegenden Gegenstand vor Rechtskraft der Auflösung der Ehe im streitigen Verfahren geltend macht und die Entscheidung über die Auflösung der Ehe erst während dieses Prozesses nach Schluß der Verhandlung erster Instanz rechtskräftig wird (EvBl 1988/101).
Die aus § 235 AußStrG abzuleitende Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges für Ansprüche an den anderen Ehegatten, die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffen, setzt nach dem Wortlaut der Bestimmung voraus, daß diese Gegenstände der Aufteilung unterliegen; dann erfaßt sie nicht nur Leistungs-, sondern auch Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen (SZ 54/126; EFSlg 47.408), soferne eine Rechtsgestaltung über den Gegenstand der Klage der nachehelichen Aufteilung unterworfen ist (SZ 54/126). Die Frage, ob das mit der Klage erhobene Begehren in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach § 235 AußStrG fällt, ist vom Streitrichter zu lösen; er hat vorweg zu beurteilen, ob die von der Klage betroffenen Sachen oder Rechte der Aufteilung unterliegen, wobei nicht nur das Vorhandensein negativer sondern auch das Fehlen positiver Merkmale zu prüfen ist (SZ 54/126). Ist die Eigenschaft eines Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat sowohl der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter als auch der Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden (SZ 54/126).Die aus Paragraph 235, AußStrG abzuleitende Unzulässigkeit des streitigen Rechtsweges für Ansprüche an den anderen Ehegatten, die eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse betreffen, setzt nach dem Wortlaut der Bestimmung voraus, daß diese Gegenstände der Aufteilung unterliegen; dann erfaßt sie nicht nur Leistungs-, sondern auch Feststellungs- und Rechtsgestaltungsklagen (SZ 54/126; EFSlg 47.408), soferne eine Rechtsgestaltung über den Gegenstand der Klage der nachehelichen Aufteilung unterworfen ist (SZ 54/126). Die Frage, ob das mit der Klage erhobene Begehren in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach Paragraph 235, AußStrG fällt, ist vom Streitrichter zu lösen; er hat vorweg zu beurteilen, ob die von der Klage betroffenen Sachen oder Rechte der Aufteilung unterliegen, wobei nicht nur das Vorhandensein negativer sondern auch das Fehlen positiver Merkmale zu prüfen ist (SZ 54/126). Ist die Eigenschaft eines Vermögenswertes als Teil des ehelichen Gebrauchsvermögens oder der ehelichen Ersparnisse aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen strittig, dann hat sowohl der mit einem sonst zulässigen Begehren angerufene Streitrichter als auch der Außerstreitrichter bei der Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen die erforderlichen Erhebungen zu pflegen und über die Zulässigkeit des Rechtsweges zu entscheiden (SZ 54/126).
Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung besteht also ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. So weit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist, soll zuerst dessen Rechtszuständigkeit geklärt werden; erst danach sind Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten untereinander fortzuführen. Damit soll verhindert werden, daß das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt würde (Feil-Holeschowsky, Unterhalt und Vermögensrecht nach der Scheidung2, 217, Rz 5 zu § 235 AußStrG).Nach diesen Grundsätzen der Rechtsprechung besteht also ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. So weit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist, soll zuerst dessen Rechtszuständigkeit geklärt werden; erst danach sind Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten untereinander fortzuführen. Damit soll verhindert werden, daß das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt würde (Feil-Holeschowsky, Unterhalt und Vermögensrecht nach der Scheidung2, 217, Rz 5 zu Paragraph 235, AußStrG).
Die der Beklagten vom Kläger während der Ehe geschenkten Hälfteanteile an Liegenschaften unterliegen zwar grundsätzlich, soweit sie zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören, der Aufteilung, weil nur Schenkungen Dritter, nicht aber Geschenke eines Ehegatten an den anderen während der Ehe unter die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG fallen (Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 82 EheG mwN; EFSlg 38.862). Soweit nicht die Gegenausnahme des § 82 Abs 2 EheG, wonach auch in solchen Fällen die Ehewohnung, auf deren Weiterbenützung ein Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist, in Ansehung dieser Liegenschaftsanteile vorliegt, könnte aber die dem Aufhebungsbegehren stattgebende Entscheidung des Streitrichters hier dennoch nicht mehr durch eine rechtsgestaltende Verfügung des Außerstreitrichters umgestoßen oder überholt werden, wenn der Kläger, was ebenfalls behauptet wurde, die von der Schenkung betroffenen Liegenschaften (vorher) in die Ehe eingebracht oder sie ihm ein Dritter geschenkt hätte (§ 82 Abs 1 Z 1 EheG). Fraglich ist nur, ob die Entscheidung darüber, ob ein Rechtsgestaltungsurteil über den Bestand eines zwischen den Ehegatten geschlossenen Rechtsgeschäfts, mit dem ein Vermögensgegenstand erst zum ehelichen Gebrauchsvermögen wurde, noch nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe ergehen kann oder ob auch solche Rechtsgestaltungsansprüche in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach § 235 AußStrG fallen. Das ist wegen der weiten Fassung des Aufgabenkreises des Außerstreitrichters in § 235 AußStrG ("Ansprüche an den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse ...") zu bejahen:Die der Beklagten vom Kläger während der Ehe geschenkten Hälfteanteile an Liegenschaften unterliegen zwar grundsätzlich, soweit sie zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören, der Aufteilung, weil nur Schenkungen Dritter, nicht aber Geschenke eines Ehegatten an den anderen während der Ehe unter die Ausnahme des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG fallen (Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu Paragraph 82, EheG mwN; EFSlg 38.862). Soweit nicht die Gegenausnahme des Paragraph 82, Absatz 2, EheG, wonach auch in solchen Fällen die Ehewohnung, auf deren Weiterbenützung ein Ehegatte zur Sicherung seiner Lebensbedürfnisse angewiesen ist, in Ansehung dieser Liegenschaftsanteile vorliegt, könnte aber die dem Aufhebungsbegehren stattgebende Entscheidung des Streitrichters hier dennoch nicht mehr durch eine rechtsgestaltende Verfügung des Außerstreitrichters umgestoßen oder überholt werden, wenn der Kläger, was ebenfalls behauptet wurde, die von der Schenkung betroffenen Liegenschaften (vorher) in die Ehe eingebracht oder sie ihm ein Dritter geschenkt hätte (Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG). Fraglich ist nur, ob die Entscheidung darüber, ob ein Rechtsgestaltungsurteil über den Bestand eines zwischen den Ehegatten geschlossenen Rechtsgeschäfts, mit dem ein Vermögensgegenstand erst zum ehelichen Gebrauchsvermögen wurde, noch nach rechtskräftiger Scheidung der Ehe ergehen kann oder ob auch solche Rechtsgestaltungsansprüche in den Aufgabenkreis des Außerstreitrichters nach Paragraph 235, AußStrG fallen. Das ist wegen der weiten Fassung des Aufgabenkreises des Außerstreitrichters in Paragraph 235, AußStrG ("Ansprüche an den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse ...") zu bejahen:
Nach ständiger Rechtsprechung ist § 1266 ABGB analog auf Schenkungen anzuwenden, wenn ihr Zweck den von Ehepakten vergleichbar ist. Die Schenkung muß ebenso wie der Ehepakt in der Erwartung erfolgt sein, die Ehe werde Bestand haben (SZ 48/9; SZ 58/63; EFSlg 56.968; NZ 1994, 61; 8 Ob 530/94). Nach § 1266 ABGB erlöschen Ehepakten, wenn die Ehe aus gleichteiligen oder beiderseits fehlendem Verschulden geschieden wird. Der Geschenkgeber kann daher - auch bei einer unwiderruflichen Schenkung - verlangen, daß der Beschenkte das Geschenk rücküberträgt. Die Rechtsprechung ist damit der Ansicht Rummels (Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl 1976, 626 ff) gefolgt, wonach es dort, wo das Gesetz eine Anfechtung wegen Motivirrtums zulasse, eines Rückgriffs auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht bedürfe; in Analogie zu § 1266 ABGB könne der schuldlose oder gleich schuldige Ehegatte nach einer Ehescheidung Schenkungen zurückfordern, die unter der Voraussetzung gemacht wurden, daß die Ehe Bestand haben werde. Es handle sich hier um einen speziell geregelten Fall der Beachtlichkeit eines Motiv- oder Grundlagenirrtums. Einen derartigen, anders nach § 1266 ABGB zu beurteilenden Anspruch macht der Kläger mit seinem Vorbringen geltend. Daher ist zu prüfen, ob die durch § 1266 ABGB gewährten Ansprüche, wenn sie Gegenstände betreffen, die der Aufteilung unterliegen, im Aufteilungsverfahren zu regeln sind.Nach ständiger Rechtsprechung ist Paragraph 1266, ABGB analog auf Schenkungen anzuwenden, wenn ihr Zweck den von Ehepakten vergleichbar ist. Die Schenkung muß ebenso wie der Ehepakt in der Erwartung erfolgt sein, die Ehe werde Bestand haben (SZ 48/9; SZ 58/63; EFSlg 56.968; NZ 1994, 61; 8 Ob 530/94). Nach Paragraph 1266, ABGB erlöschen Ehepakten, wenn die Ehe aus gleichteiligen oder beiderseits fehlendem Verschulden geschieden wird. Der Geschenkgeber kann daher - auch bei einer unwiderruflichen Schenkung - verlangen, daß der Beschenkte das Geschenk rücküberträgt. Die Rechtsprechung ist damit der Ansicht Rummels (Schenkungen unter Ehegatten und Scheidung, JBl 1976, 626 ff) gefolgt, wonach es dort, wo das Gesetz eine Anfechtung wegen Motivirrtums zulasse, eines Rückgriffs auf die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht bedürfe; in Analogie zu Paragraph 1266, ABGB könne der schuldlose oder gleich schuldige Ehegatte nach einer Ehescheidung Schenkungen zurückfordern, die unter der Voraussetzung gemacht wurden, daß die Ehe Bestand haben werde. Es handle sich hier um einen speziell geregelten Fall der Beachtlichkeit eines Motiv- oder Grundlagenirrtums. Einen derartigen, anders nach Paragraph 1266, ABGB zu beurteilenden Anspruch macht der Kläger mit seinem Vorbringen geltend. Daher ist zu prüfen, ob die durch Paragraph 1266, ABGB gewährten Ansprüche, wenn sie Gegenstände betreffen, die der Aufteilung unterliegen, im Aufteilungsverfahren zu regeln sind.
Das durch das EheRÄndG eingeführte Aufteilungsverfahren nimmt auf die §§ 1265 f ABGB nicht Bezug. Nach herrschender Auffassung (Koziol-Welser9 II 242; Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 1266; SZ 56/90; EFSlg 41.400; EFSlg 48.894) ist das Aufteilungsverfahren auch auf die durch Ehepakte geregelten Sachen iS des § 81 EheG anzuwenden. Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung in Einklang, daß die Ausnahme des § 82 Abs 1 Z 1 EheG nicht für Geschenke gilt, die ein Ehegatte dem anderen gegeben hat. Nur dann, wenn die in Gütergemeinschaft stehenden Vermögenswerte nicht der Aufteilung unterliegen oder der Aufteilungsanspruch verfristet ist, kommt im Fall der Ehescheidung die Vorschrift des § 1266 ABGB wieder zur Geltung (1 Ob 693/85 = EFSlg 48.893, 48.894; 48.495; Petrasch aaO; Koziol-Welser aaO). Unterliegt aber der von einem Ehegatten dem anderen geschenkte Vermögensgegenstand der Aufteilung und macht der Geschenkgeber im Aufteilungsverfahren geltend, daß er zur Aufhebung der Schenkung berechtigt ist, dann kann auch der Außerstreitrichter diesen Einwand im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigen und die wertmäßige Zuordnung wie im Falle eines Beitrages eines Ehegatten zur Aufteilungsmasse vornehmen.Das durch das EheRÄndG eingeführte Aufteilungsverfahren nimmt auf die Paragraphen 1265, f ABGB nicht Bezug. Nach herrschender Auffassung (Koziol-Welser9 römisch zwei 242; Petrasch in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu Paragraph 1266,; SZ 56/90; EFSlg 41.400; EFSlg 48.894) ist das Aufteilungsverfahren auch auf die durch Ehepakte geregelten Sachen iS des Paragraph 81, EheG anzuwenden. Mit dieser Auffassung steht auch die Rechtsprechung in Einklang, daß die Ausnahme des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer eins, EheG nicht für Geschenke gilt, die ein Ehegatte dem anderen gegeben hat. Nur dann, wenn die in Gütergemeinschaft stehenden Vermögenswerte nicht der Aufteilung unterliegen oder der Aufteilungsanspruch verfristet ist, kommt im Fall der Ehescheidung die Vorschrift des Paragraph 1266, ABGB wieder zur Geltung (1 Ob 693/85 = EFSlg 48.893, 48.894; 48.495; Petrasch aaO; Koziol-Welser aaO). Unterliegt aber der von einem Ehegatten dem anderen geschenkte Vermögensgegenstand der Aufteilung und macht der Geschenkgeber im Aufteilungsverfahren geltend, daß er zur Aufhebung der Schenkung berechtigt ist, dann kann auch der Außerstreitrichter diesen Einwand im Rahmen seiner Entscheidung berücksichtigen und die wertmäßige Zuordnung wie im Falle eines Beitrages eines Ehegatten zur Aufteilungsmasse vornehmen.
Die vom Kläger der Beklagten geschenkten Liegenschaftsanteile unterliegen somit dem nachehelichen Aufteilungsverfahren, soweit sie zum ehelichen Gebrauchsvermögen gehören, also vor der Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft dem Gebrauch beider Ehegatten dienten. In Ansehung der Ehewohnung ist diese Voraussetzung offenbar gegeben. Wie weit aber der Hälfteanteil an den übrigen Liegenschaften tatsächlich im Gebrauch beider Ehegatten gestanden sind, wurde nicht erhoben. Daher kann die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges noch nicht abschließend beurteilt werden.
In seinem Rekurs macht der Kläger auch noch geltend, daß sich schon aus dem Vorbringen über den Schenkungsgegenstand, insbesondere aus dem Umstand, daß mehrere Grundstücke und nicht bloß Haus und Garten (Ehewohnung) Gegenstand des Schenkungsvertrages waren, ergebe, daß in Wahrheit ein landwirtschaftlicher Nebenerwerbsbetrieb Gegenstand des Schenkungsvertrages gewesen sei; welcher gemäß § 82 Abs 1 Z 3 EheG vom nachehelichen Aufteilungsverfahren ausgeschlossen sei. Diese Ausführungen können nicht mit der Begründung abgetan werden, daß der Kläger derartiges in erster Instanz nicht vorgetragen hat, was hinsichtlich des Umfanges des Schenkungsgegenstandes auch nicht zutreffen würde. Die Überweisungsvorschrift des § 235 Abs 1 AußStrG enthält nämlich Anordnungen über die Abgrenzung zwischen streitiger und außerstreitiger Gerichtsbarkeit, deren Verletzung Nichtigkeit bewirkt und die daher im Sinne des § 240 Abs 3 ZPO jederzeit von Amts wegen zu berücksichtigen sind (EvBl 1988/101). Zur Beurteilung des Umfanges, in welchem der geltendgemachte Anspruch nicht der Beurteilung im streitigen Verfahren unterliegt, ist daher auch noch zu erheben, ob und bejahendenfalls welche Teile des Schenkungsgegenstandes im Sinne des § 82 Abs 1 Z 3 EheG zu einem Unternehmen gehören.In seinem Rekurs macht der Kläger auch noch geltend, daß sich schon aus dem Vorbringen über den Schenkungsgegenstand, insbesondere aus dem Umstand, daß mehrere Grundstücke und nicht bloß Haus und Garten (Ehewohnung) Gegenstand des Schenkungsvertrages waren, ergebe, daß in Wahrheit ein landwirtschaftlicher Nebenerwerbsbetrieb Gegenstand des Schenkungsvertrages gewesen sei; welcher gemäß Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG vom nachehelichen Aufteilungsverfahren ausgeschlossen sei. Diese Ausführungen können nicht mit der Begründung abgetan werden, daß der Kläger derartiges in erster Instanz nicht vorgetragen hat, was hinsichtlich des Umfanges des Schenkungsgegenstandes auch nicht zutreffen würde. Die Überweisungsvorschrift des Paragraph 235, Absatz eins, AußStrG enthält nämlich Anordnungen über die Abgrenzung zwischen streitiger und außerstreitiger Gerichtsbarkeit, deren Verletzung Nichtigkeit bewirkt und die daher im Sinne des Paragraph 240, Absatz 3, ZPO jederzeit von Amts wegen zu berücksichtigen sind (EvBl 1988/101). Zur Beurteilung des Umfanges, in welchem der geltendgemachte Anspruch nicht der Beurteilung im streitigen Verfahren unterliegt, ist daher auch noch zu erheben, ob und bejahendenfalls welche Teile des Schenkungsgegenstandes im Sinne des Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 3, EheG zu einem Unternehmen gehören.
Soweit der Gegenstand der Schenkung nicht zur Ehewohnung oder zum sonstigen ehelichen Gebrauchsvermögen wurde, oder soweit zu einem Unternehmen gehörte, wäre daher der streitige Rechtsweg gegeben; die Überweisung an den zuständigen Außerstreitrichter hat sich dann auf den Anspruchsteil zu beschränken, der, für sich allein geltend gemacht, im Verfahren nach den §§ 229 ff AußStrG zu verfolgen wäre (EvBl 1986/6; 2 Ob 660/87). Wenn aber die Entscheidung des Außerstreitrichters für die Entscheidung im Prozeß präjudiziell ist, wäre auch eine Unterbrechung des Prozesses bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Außerstreitrichters möglich (EvBl 1986/6). Lassen sich aber nach den ergänzenden Erhebungen die Anspruchsteile, die sich auf ein der Aufteilung unterliegendes Vermögen beziehen, von jenen Teilen, bei welchen das nicht der Fall ist, eindeutig und nach Grundbuchskörpern trennen, dann bedarf es einer Unterbrechung des streitigen Verfahrens nicht.Soweit der Gegenstand der Schenkung nicht zur Ehewohnung oder zum sonstigen ehelichen Gebrauchsvermögen wurde, oder soweit zu einem Unternehmen gehörte, wäre daher der streitige Rechtsweg gegeben; die Überweisung an den zuständigen Außerstreitrichter hat sich dann auf den Anspruchsteil zu beschränken, der, für sich allein geltend gemacht, im Verfahren nach den Paragraphen 229, ff AußStrG zu verfolgen wäre (EvBl 1986/6; 2 Ob 660/87). Wenn aber die Entscheidung des Außerstreitrichters für die Entscheidung im Prozeß präjudiziell ist, wäre auch eine Unterbrechung des Prozesses bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Außerstreitrichters möglich (EvBl 1986/6). Lassen sich aber nach den ergänzenden Erhebungen die Anspruchsteile, die sich auf ein der Aufteilung unterliegendes Vermögen beziehen, von jenen Teilen, bei welchen das nicht der Fall ist, eindeutig und nach Grundbuchskörpern trennen, dann bedarf es einer Unterbrechung des streitigen Verfahrens nicht.
Die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtsweges kann somit noch nicht abschließend beurteilt werden; daher war der Beschluß des Berufungsgerichtes zur Gänze aufzuheben. Da der aufgezeigte Verfahrensmangel nur das Verfahren vor dem Berufungsgericht betrifft und in dem zuletzt angeführten Fall über die Berufung des Klägers (teilweise) schon entschieden werden könnte, ist die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zweckmäßiger als an das Erstgericht, welches nur seine Entscheidung wiederholen könnte. Der Entscheidung über die Frage des Vorliegens einer Prozeßvoraussetzung hat nach Streitanhängigkeit auch dann eine mündliche Verhandlung voranzugehen, wenn die Frage von Amts wegen aufgeworfen wurde (Rechberger in Rechberger aaO Anm 6 vor § 226 ZPO).Die Frage der Zulässigkeit des streitigen Rechtsweges kann somit noch nicht abschließend beurteilt werden; daher war der Beschluß des Berufungsgerichtes zur Gänze aufzuheben. Da der aufgezeigte Verfahrensmangel nur das Verfahren vor dem Berufungsgericht betrifft und in dem zuletzt angeführten Fall über die Berufung des Klägers (teilweise) schon entschieden werden könnte, ist die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zweckmäßiger als an das Erstgericht, welches nur seine Entscheidung wiederholen könnte. Der Entscheidung über die Frage des Vorliegens einer Prozeßvoraussetzung hat nach Streitanhängigkeit auch dann eine mündliche Verhandlung voranzugehen, wenn die Frage von Amts wegen aufgeworfen wurde (Rechberger in Rechberger aaO Anmerkung 6 vor Paragraph 226, ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.