Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Pimmer als Vorsitzenden und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Schenk sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schramm, Dr. Gitschthaler und Univ.-Prof. Dr. Kodek als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Irmgard S*****, vertreten durch Dr. Brigitte Weiser, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei Dieter M*****, vertreten durch Dr. Peter Gatternig und Mag. Karl Gatternig, Rechtsanwälte in Wien, wegen Räumung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 28. November 2007, GZ 40 R 48/07s-16, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Die Frage, ob die Vorinstanzen „überschießende" Feststellungen berücksichtigen durften, weil sie sich im Rahmen des geltend gemachten Klagegrunds (oder der erhobenen Einwendungen) hielten, hat grundsätzlich keine über den einzelnen Rechtsstreit hinausgehende Bedeutung (RIS-Justiz RS0040318 [T3] mwN). Die Auffassung des Berufungsgerichts, die durch das Erstgericht festgestellte betragsmäßige Höhe des schon in der Klage angeführten Exekutionstitels halte sich im Rahmen des Klagevorbringens und der Einwendungen, verwirklicht keine grobe Fehlbeurteilung, zumal die Klägerin ihr Räumungsbegehren schon in der Klage auf den rechtskräftigen und im Einzelnen genau bezeichneten Zahlungsbefehl gestützt hat, und die Beklagte nie behauptet hat, dass dieser Zahlungsbefehl ihr nicht bekannt gewesen wäre.

2. Das Berufungsgericht hat die behauptete Verletzung der Manuduktionspflicht des Erstgerichts unter dem Blickwinkel einer Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz beurteilt (RIS-Justiz RS0037095). Es hat einen derartigen Mangel bereits verneint, er kann in der Revision nicht mehr aufgegriffen werden (RIS-Justiz RS0042963).

3. Mangels Gleichartigkeit können Geldforderungen nicht gegen ein Räumungsbegehren wegen Nichtzahlung des Bestandzinses aufgerechnet werden (RIS-Justiz RS0021036). Dass die rückständige Bestandzinsforderung durch unbedingte (außergerichtliche) Aufrechnungserklärung bereits erloschen wäre (RIS-Justiz RS0021118) hat die Beklagte nicht behauptet. Eine erst nach Zugang der Auflösungserklärung (hier durch Klagszustellung) allenfalls ausgesprochene Aufrechnung berührt die Vertragsauflösung nach § 1118 zweiter Fall ABGB nicht (RIS-Justiz RS0119980 = 1 Ob 30/05a).3. Mangels Gleichartigkeit können Geldforderungen nicht gegen ein Räumungsbegehren wegen Nichtzahlung des Bestandzinses aufgerechnet werden (RIS-Justiz RS0021036). Dass die rückständige Bestandzinsforderung durch unbedingte (außergerichtliche) Aufrechnungserklärung bereits erloschen wäre (RIS-Justiz RS0021118) hat die Beklagte nicht behauptet. Eine erst nach Zugang der Auflösungserklärung (hier durch Klagszustellung) allenfalls ausgesprochene Aufrechnung berührt die Vertragsauflösung nach Paragraph 1118, zweiter Fall ABGB nicht (RIS-Justiz RS0119980 = 1 Ob 30/05a).

4. Über die Verrechnung der geleisteten Zahlung entscheidet in erster Linie die vom Schuldner anlässlich der Zahlung abgegebene Widmungserklärung (RIS-Justiz RS0033523 [T3]). Der Grundsatz, dass der Widerspruch des Gläubigers eine Widmung des Schuldners unwirksam macht (RIS-Justiz RS0033251), ist hier ohne Bedeutung. Die Vorinstanzen haben nämlich eine ausdrückliche Widmung der Beklagten festgestellt, nicht aber einen Widerspruch der klagenden Gläubigerin.

5. Vor Entscheidung über das Räumungsbegehren bedarf es keiner gesonderten Beschlussfassung im Sinn des § 33 Abs 2 und 3 MRG, wenn bereits eine rechtskräftige Entscheidung über das Zahlungsbegehren vorliegt (RIS-Justiz RS0070435). Dies war hier in Gestalt eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls der Fall.5. Vor Entscheidung über das Räumungsbegehren bedarf es keiner gesonderten Beschlussfassung im Sinn des Paragraph 33, Absatz 2 und 3 MRG, wenn bereits eine rechtskräftige Entscheidung über das Zahlungsbegehren vorliegt (RIS-Justiz RS0070435). Dies war hier in Gestalt eines rechtskräftigen Zahlungsbefehls der Fall.