Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Peter G*****, vertreten durch DDr. Manfred Nordmeyer ua Rechtsanwälte in Wels, gegen die beklagte Partei Ö***** AG, ***** vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wegen Aufhebung eines gerichtlichen Vergleichs, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 10. Jänner 2000, GZ 2 R 246/99f-29, womit über Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 9. Juli 1999, GZ 4 Cg 193/98v-24, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird, soweit darin eine Nichtigkeit des Berufungsverfahrens geltend gemacht wird, verworfen.

Im Übrigen wird der Revision Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichtes wird zur neuerlichen Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgehoben.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Mit Bestandvertrag vom 14. 12. 1988 vermietete die Beklagte dem Kläger ein Forsthaus samt Garten und Nebengebäuden bis zum 31. 12. 1989. Der Beklagte benützte das Haus nach diesem Zeitpunkt weiter. Im Bereich der Stromversorgung, Abwasserentsorgung und Beheizbarkeit bestanden von Anfang an Mängel am Bestandobjekt. Zwischen den Parteien waren im Zusammenhang mit dem Bestandverhältnis seit 1992 zahlreiche Prozesse anhängig, im November 1996 noch sieben. Der Kläger stand ab Oktober 1996 unter Sachwalterschaft. Es wurde ein Rechtsanwalt zum Sachwalter bestellt. Die Beklagte hatte zuvor eine Räumung gegen eine Abschlagszahlung von 300.000 S vorgeschlagen. Sie übermittelte nun dem Sachwalter einen schriftlichen Vergleichsentwurf mit dem Vorschlag einer Abschlagszahlung von 400.000 S. Der Kläger forderte für die Abgeltung der Mietrechte und behaupteter Schadenersatzforderungen 1 Mio S. Nach der Beendigung (Einstellung) des Sachwalterschaftsverfahrens übermittelte die Beklagte am 10. 4. 1997 dem vom Kläger bevollmächtigten Rechtsvertreter einen Vergleichsentwurf, der inhaltlich dem entsprach, der schon dem Sachwalter des Klägers übermittelt und von diesem akzeptiert worden war. Am 4. 9. 1997 fand im Verfahren 3 C 65/92f des Erstgerichtes (die Beklagte begehrte dort Zahlung eines Zinsrückstandes und Räumung) eine Tagsatzung statt (zuletzt an Ort und Stelle im Bestandobjekt). Der Erstrichter schloss die Verhandlung. Danach wurden Vergleichsgespräche geführt, die zum Abschluss eines Generalvergleichs führten. Die wesentlichen Punkte dieses Vergleichs lauteten:

1. Das Bestandverhältnis wird mit sofortiger Wirkung aufgelöst;

2. der Mieter verpflichtet sich unter Verzicht auf jeglichen Räumungsaufschub, das Objekt bis spätestens 31. Mai 1998 zu räumen;

3. die Vermieterin verpflichtet sich, dem Mieter 210.000 S innerhalb von zwei Wochen nach ordnungsgemäßer Übergabe und einen weiteren Betrag von 210.000 S innerhalb von 14 Tagen ab Rechtswirksamkeit des Vergleichs zu bezahlen;

4. die Vermieterin verpflichtet sich bis zur Übergabe des Objekts zur Vermeidung von Schäden durch Frosteinwirkung für eine Beheizung des Objekts mit den vorhandenen Ofenanlagen zu sorgen;

5. mit der Zahlung der angeführten 420.000 S sind alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien, die sich auf das Bestandverhältnis beziehen, als bereinigt und verglichen anzusehen;

6. die Vermieterin verzichtet auf die Vorschreibung eines Entgelts für die Benützung des Objekts durch den Mieter bis zum 31. 5. 1998;

7. in allen zwischen den Streitteilen anhängigen Verfahren vereinbaren die Parteien "ewiges Ruhen";

8. der Vergleich erwächst in Rechtswirksamkeit, wenn er nicht mittels eines innerhalb von vier Wochen bei Gericht einlangenden Schriftsatzes widerrufen wird.

Der Rechtsvertreter des damaligen Beklagten erwirkte nach Erhalt einer Vergleichsausfertigung eine Protokollberichtigung des Punktes

11. des Vergleichs dahin, dass die Widerrufsmöglichkeit nur dem Klagevertreter zustehe. Der Vergleich wurde nicht widerrufen. Die nunmehrige Beklagte leistete die vereinbarte erste Teilzahlung. Der damalige Kläger räumte das Objekt zum vereinbarten Termin nicht. Der nunmehrigen Beklagten wurde auf Grund des Vergleichs vom 4. 9. 1997 die zwangweise Räumung bewilligt.

Der Kläger begehrt mit der am 9. 10. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage die Feststellung, dass der Vergleich vom 4. 9. 1997 nichtig (rechtsunwirksam) sei, mit dem Eventualbegehren, dass der Vergleich aufgehoben werde. Das Bestandobjekt sei von Anfang an mangelhaft gewesen. Die Beklagte habe die Instandsetzung verweigert und den Kläger durch eine schikanöse Klageflut aus dem Bestandobjekt vertreiben wollen. Die Beklagte habe laufend außergerichtliche Kontakte zum Erstrichter unterhalten. Dieser habe seit 1996 ständig auf den Abschluss eines Räumungsvergleichs gedrängt. Der Kläger habe dies abgelehnt und jedenfalls eine Abschlagszahlung von 1 Mio S gefordert. Der Druck zum Abschluss eines Vergleichs habe mit der Sachwalterbestellung für den Kläger einen Höhepunkt erreicht. In der Tagsatzung im Räumungsverfahren vom 4. 9. 1997 sei die Verhandlungsführung willkürlich, einseitig und tendentiös gewesen. Der Richter habe die Verhandlung geschlossen, obwohl die Sache noch nicht spruchreif gewesen sei. Er habe ein für den Kläger negatives Urteil angekündigt und auf einen Räumungsvergleich gedrängt. Durch die Prozessbeendigung sei Druck auf den Kläger ausgeübt worden. Er sei durch die vorangegangene lange Verhandlung körperlich und nervlich angegriffen gewesen und habe den Inhalt des diktierten Vergleichs nicht verstanden. Der Vergleich sei durch Drohungen, die Überhäufung mit Prozessen und die ungerechfertigte Sachwalterbestellung zustande gekommen. Der Kläger sei in einer Zwangslage gewesen. Es fehlten zahlreiche formelle und materielle Gültigkeitsvoraussetzungen des Vergleichs. Der Erstrichter und der Prozessgegner hätten eine Beheizbarkeit des Hauses zugesichert. Tatsächlich bestehe keine Heizmöglichkeit. Es sei sogar ein behördliches Heiz- und Benützungsverbot ausgesprochen worden. Die vereinbarte Benützbarkeit sei unmöglich. Der Vergleich sei wegen Sittenwidrigkeit und Wuchers auf Grund der zu geringen Abschlagssumme unwirksam. Der Kläger sei berechtigt, vom Vergleich zurückzutreten und diesen wegen laesio enormis anzufechten. Es lägen Willensmängel und Leistungsstörungen vor. Die Verletzung der Protokollierungsvorschriften bewirke einen unheilbaren Mangel.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und bestritt die vom Kläger behaupteten formellen und materiellen Mängel. Die Beklagte habe keinerlei Einfluss auf den Prozessrichter ausgeübt. Die vom Kläger behauptete Schadenersatzforderung sei nicht konkretisiert worden. Der Erstrichter habe dem Kläger nie mit einer Sachwalterbestellung gedroht. Richtig sei nur, dass immer wieder Vergleichsgespräche geführt worden seien. Der Vorwurf einer willkürlichen Verhandlungsführung und Protokollierung durch den Prozessrichter sei völlig aus der Luft gegriffen. Am Schluss der Verhandlung vom 4. 9. 1997 habe der Richter lediglich seine Rechtsansicht mit den Parteien erörtert und nach der Möglichkeit einer vergleichsweisen Bereinigung gefragt. Der Kläger sei nie bedroht oder unter Druck gesetzt worden. Er habe sich nach einer längeren Besprechung mit seinem Rechtsanwalt zur Annahme des Vergleichsanbots bereit erklärt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die auf den S 9 bis 15 in ON 24 ersichtlichen Feststellungen und beurteilte den (zum Teil schon wiedergegebenen) Sachverhalt rechtlich im Wesentlichen dahin, dass nach der in der oberstgerichtlichen Judikatur vertretenen Auffassung vom Doppeltatbestand eines gerichtlichen Vergleichs die materiellrechtliche Wirksamkeit nach bürgerlichem Recht zu beurteilen sei. Formelle Protokollierungsmängel seien unerheblich. Im Übrigen müsse ein Vergleich nicht in Vollschrift vorliegen. Der Vergleich habe Bereinigungswirkung für alle aus dem Bestandverhältnis bestehenden Ansprüche. Der Vergleichszweck sei auf die Beendigung der rund 10 Jahre dauernden gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Streitigkeiten gerichtet gewesen. Die Anfechtung des Vergleichs setze nach § 1385 ABGB einen Irrtum über Umstände voraus, die die Parteien als feststehend, unzweifelhaft und unstreitig angenommen haben. Die Anfechtung eines von der Bereinigungswirkung erfassten Vergleichspunkts sei nur bei listiger Irreführung möglich. Danach könne sich der Kläger nicht auf eine mangelnde Beheizbarkeit oder Instandsetzung des Mietobjekts berufen. Es liege auch keine Gesetzwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit vor. Der Kläger sei durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten gewesen. Dieser habe den Vergleichstext bereits seit mehreren Monaten bestens gekannt. Dass der Rechtsvertreter des Klägers in Irrtum geführt oder bedroht worden wäre, sei ebensowenig behauptet worden wie eine fehlende Geschäftsfähigkeit des Klägers. In der Ankündigung eines ungünstigen Urteils durch den Verhandlungsrichter sei keine Drohung zu erblicken, weil damit bloß eine Rechtsansicht mitgeteilt worden sei. Die Beklagte habe den Vergleich weder durch Zwang oder Drohung noch durch List herbeigeführt. Eine Sittenwidrigkeit wegen Wuchers liege nicht vor. Ein Rücktritt nach § 918 ABGB scheide mangels Verletzung einer Erfüllungspflicht der Beklagten aus.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf die auf den S 9 bis 15 in ON 24 ersichtlichen Feststellungen und beurteilte den (zum Teil schon wiedergegebenen) Sachverhalt rechtlich im Wesentlichen dahin, dass nach der in der oberstgerichtlichen Judikatur vertretenen Auffassung vom Doppeltatbestand eines gerichtlichen Vergleichs die materiellrechtliche Wirksamkeit nach bürgerlichem Recht zu beurteilen sei. Formelle Protokollierungsmängel seien unerheblich. Im Übrigen müsse ein Vergleich nicht in Vollschrift vorliegen. Der Vergleich habe Bereinigungswirkung für alle aus dem Bestandverhältnis bestehenden Ansprüche. Der Vergleichszweck sei auf die Beendigung der rund 10 Jahre dauernden gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Streitigkeiten gerichtet gewesen. Die Anfechtung des Vergleichs setze nach Paragraph 1385, ABGB einen Irrtum über Umstände voraus, die die Parteien als feststehend, unzweifelhaft und unstreitig angenommen haben. Die Anfechtung eines von der Bereinigungswirkung erfassten Vergleichspunkts sei nur bei listiger Irreführung möglich. Danach könne sich der Kläger nicht auf eine mangelnde Beheizbarkeit oder Instandsetzung des Mietobjekts berufen. Es liege auch keine Gesetzwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit vor. Der Kläger sei durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten gewesen. Dieser habe den Vergleichstext bereits seit mehreren Monaten bestens gekannt. Dass der Rechtsvertreter des Klägers in Irrtum geführt oder bedroht worden wäre, sei ebensowenig behauptet worden wie eine fehlende Geschäftsfähigkeit des Klägers. In der Ankündigung eines ungünstigen Urteils durch den Verhandlungsrichter sei keine Drohung zu erblicken, weil damit bloß eine Rechtsansicht mitgeteilt worden sei. Die Beklagte habe den Vergleich weder durch Zwang oder Drohung noch durch List herbeigeführt. Eine Sittenwidrigkeit wegen Wuchers liege nicht vor. Ein Rücktritt nach Paragraph 918, ABGB scheide mangels Verletzung einer Erfüllungspflicht der Beklagten aus.

Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Klägers, soweit darin Nichtigkeit geltend gemacht wurde, gab der Berufung im Übrigen Folge und stellte die Rechtsunwirksamkeit des angefochtenen Vergleichs fest. Es traf zum Protokollierungsvorgang vom 4. 9. 1997 folgende ergänzende Feststellungen:

"Der Verhandlungsrichter Mag. Michael F***** nahm den angefochtenen Vergleich vom 4. 9. 1997 nicht in das Protokoll über die (zuvor bereits geschlossene) Streitverhandlung zu 3 C 65/92b auf, sondern protokollierte ihn außerhalb derselben gesondert auf Tonband, sodaß dieser Vorgang in der Folge auch zu 1 C 85/97m neu in das C-Register des Bezirksgerichts Bad Ischl eingetragen wurde. Er verfertigte zu diesem Zweck unter Verwendung eines lerren Blatt Papiers handschriftlich ein Protokolldeckblatt, welches er mit der Überschrift "Verhandlung" und folgendem Text versah:

'4. 9. 97, 19.15 Uhr an Ort + Stelle in B*****

kl.P.: Ö***** AG

bekl.P: Peter G*****

wg. Räumung + Zahlung

Anwesend: Richter: Mag. F*****

KV: Mag. P*****

Bekl.: Peter G*****

BV: Dr. K*****

Ende: 19.35

Dauer: 1/2

Unterschriften.'

Auf dieses Deckblatt setzten die vier als anwesend geführten Personen (Richter, beide Parteienvertreter, Beklagter) ihre Unterschriften. Anläßlich der an einem der nächsten Tage erfolgten Übertragung der den Vergleichstext beinhaltenden Tonbandaufnahme in (maschinschriftliche) Vollschrift wurde ein weiteres Protokolldeckblatt hergestellt, und zwar unter Verwendung eines dafür üblichen Formulars, in welches die auf dem handschriftlichen Deckblatt festgehaltenen Daten (Zeit, Ort, Parteien, Streitgegenstand, Anwesende) maschinschriftlich eingesetzt wurden. Es enthält darüber hinaus folgenden vorgedruckten Textpassus: 'Beschluß:

Von der Beiziehung eines Schriftführers wird gemäß § 207 Abs 3 ZPO abgesehen und wird das Protokoll gemäß § 212a Abs 1 ZPO mit einem Tonbandgerät aufgezeichnet. Die Parteien erklären ihr Einverständnis, daß die Aufnahme auf dem Schallträger nach Ablauf der Widerspruchsfrist des § 212 Abs 5 ZPO gelöscht wird. Sie verzichten ausdrücklich auf die Einhaltung der einmonatigen Frist des § 212a Abs 3 ZPO. Die Parteien unterschreiben nach - Verzicht auf - Wiedergabe der Aufnahme gmeäß §§ 212a Abs 2, 212 Abs 1 ZPO.' Dieses formularmäßige Deckblatt wurde von niemandem unterfertigt. Es wurde ebenso wie die Vollschrift des Vergleichstextes dem handschriftlichen Deckblatt als Anlage beigefügt. Die erwähnte Vollschrift wurde nur von einem/einer Gerichtsbediensteten namens K***** mit dem Vermerk 'F.d.R.d.Ü aus dem Tonband' unterschrieben, nicht jedoch vom Richter. Dieser setzte lediglich am 8. 9. 1997 eine handschriftliche Verfügung darunter, mit welcher er die Zustellung einer Protokollsausfertigung an beide Parteienvertreter anordnete und einen Kalender betreffend den Ablauf der Widerrufsfrist setzte. Auch die mit Beschluß vom 11. 9. 1997 berichtigte Fassung des vollschriftlichen Vergleichsprotokolls, die ebenfalls (als ON 5) im Akt 1 C 85/97m erliegt, trägt keine Unterschrift, insbesondere nicht die des Richters."Von der Beiziehung eines Schriftführers wird gemäß Paragraph 207, Absatz 3, ZPO abgesehen und wird das Protokoll gemäß Paragraph 212 a, Absatz eins, ZPO mit einem Tonbandgerät aufgezeichnet. Die Parteien erklären ihr Einverständnis, daß die Aufnahme auf dem Schallträger nach Ablauf der Widerspruchsfrist des Paragraph 212, Absatz 5, ZPO gelöscht wird. Sie verzichten ausdrücklich auf die Einhaltung der einmonatigen Frist des Paragraph 212 a, Absatz 3, ZPO. Die Parteien unterschreiben nach - Verzicht auf - Wiedergabe der Aufnahme gmeäß Paragraphen 212 a, Absatz 2, 212, Absatz eins, ZPO.' Dieses formularmäßige Deckblatt wurde von niemandem unterfertigt. Es wurde ebenso wie die Vollschrift des Vergleichstextes dem handschriftlichen Deckblatt als Anlage beigefügt. Die erwähnte Vollschrift wurde nur von einem/einer Gerichtsbediensteten namens K***** mit dem Vermerk 'F.d.R.d.Ü aus dem Tonband' unterschrieben, nicht jedoch vom Richter. Dieser setzte lediglich am 8. 9. 1997 eine handschriftliche Verfügung darunter, mit welcher er die Zustellung einer Protokollsausfertigung an beide Parteienvertreter anordnete und einen Kalender betreffend den Ablauf der Widerrufsfrist setzte. Auch die mit Beschluß vom 11. 9. 1997 berichtigte Fassung des vollschriftlichen Vergleichsprotokolls, die ebenfalls (als ON 5) im Akt 1 C 85/97m erliegt, trägt keine Unterschrift, insbesondere nicht die des Richters."

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus, dass sich der Richter bei der Abfassung des Verhandlungsprotokolls eines Schallträgers bedienen könne, wobei aber die Angaben des § 207 Abs 1 ZPO und die Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet werde, auf jeden Fall in Vollschrift in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen seien. Dieser vollschriftliche Protokollteil sei gemäß den §§ 212a Abs 2, 212 Abs 1 und 213 Abs 3 ZPO von den Parteien, den Vertretern und vom Richter zu unterschreiben. Von dem auf Schallträger aufgenommenen Teil des Protokolls sei nach den §§ 212a Abs 2, 212 Abs 5 erster Satz ZPO eine Übertragung in Vollschrift anzufertigen, vom Richter zu unterschreiben und dem Protokoll als Beilage anzufügen. Die Unterschrift des Richters unter das Protokoll sei ein Gültigkeitserfordernis. Das vorliegende Vergleichsprotokoll genüge diesen formalen Voraussetzungen nicht. Das unterfertigte Protokoll-Deckblatt enthalte zwar die Identifikationsangaben, nicht aber die vom § 212a Abs 1 ZPO als Mindestinhalt geforderte vollschriftliche Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet werde. Das Deckblatt sei praktisch inhaltsleer. Es fehle auch die Unterschrift des Richters unter der Übertragung des auf Schallträger aufgenommenen Protokollteils in Vollschrift. Angesichts dieser Verstöße sei der angefochtene Vergleich jedenfalls prozessual unwirksam, sodass ihm weder Prozessbeendigungswirkung noch der Charakter eines Prozesseinleitungshindernisses zukomme. Er sei kein Exekutionstitel. Der Vergleich sei aber auch als materiell-rechtliches Rechtsgeschäft unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung enthalte die Vereinbarung, einen gerichtlichen Vergleich schließen zu wollen, auch die Vereinbarung der Schriftform. Es werde nach § 884 ABGB vermutet, dass vor der Erfüllung dieser Form die Parteien nicht gebunden sein wollten. Gerichtliche Vergleiche müssten von den Parteien unterschrieben werden, sodass ihnen die Absicht unterstellt werden müsse, vor der Leistung der Unterschrift nicht gebunden zu sein. Ein gerichtlicher Vergleich komme im Zweifel erst mit der Unterschrift der Parteien zustande. Wenn zur Protokollierung des Vergleichs ein Schallträger verwendet werde, genüge zur Einhaltung der als vereinbart anzunehmenden Schriftform nach der jüngeren Rechtsprechung die Unterschrift der Parteien auf dem nach § 212a Abs 1 ZPO jedenfalls in Vollschrift aufzunehmenden Teil des Protokolls, also auf dem in der Praxis verwendeten "Deckblatt". Ein solches sei aber hier nicht verwendet worden. Der Kläger und die damaligen Parteienvertreter hätten ihre Unterschrift auf ein inhaltsleeres Blatt Papier gesetzt. Das Gebot der Schriftlichkeit sei nicht eingehalten worden.In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus, dass sich der Richter bei der Abfassung des Verhandlungsprotokolls eines Schallträgers bedienen könne, wobei aber die Angaben des Paragraph 207, Absatz eins, ZPO und die Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet werde, auf jeden Fall in Vollschrift in das Verhandlungsprotokoll aufzunehmen seien. Dieser vollschriftliche Protokollteil sei gemäß den Paragraphen 212 a, Absatz 2, 212, Absatz eins und 213 Absatz 3, ZPO von den Parteien, den Vertretern und vom Richter zu unterschreiben. Von dem auf Schallträger aufgenommenen Teil des Protokolls sei nach den Paragraphen 212 a, Absatz 2, 212, Absatz 5, erster Satz ZPO eine Übertragung in Vollschrift anzufertigen, vom Richter zu unterschreiben und dem Protokoll als Beilage anzufügen. Die Unterschrift des Richters unter das Protokoll sei ein Gültigkeitserfordernis. Das vorliegende Vergleichsprotokoll genüge diesen formalen Voraussetzungen nicht. Das unterfertigte Protokoll-Deckblatt enthalte zwar die Identifikationsangaben, nicht aber die vom Paragraph 212 a, Absatz eins, ZPO als Mindestinhalt geforderte vollschriftliche Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet werde. Das Deckblatt sei praktisch inhaltsleer. Es fehle auch die Unterschrift des Richters unter der Übertragung des auf Schallträger aufgenommenen Protokollteils in Vollschrift. Angesichts dieser Verstöße sei der angefochtene Vergleich jedenfalls prozessual unwirksam, sodass ihm weder Prozessbeendigungswirkung noch der Charakter eines Prozesseinleitungshindernisses zukomme. Er sei kein Exekutionstitel. Der Vergleich sei aber auch als materiell-rechtliches Rechtsgeschäft unwirksam. Nach ständiger Rechtsprechung enthalte die Vereinbarung, einen gerichtlichen Vergleich schließen zu wollen, auch die Vereinbarung der Schriftform. Es werde nach Paragraph 884, ABGB vermutet, dass vor der Erfüllung dieser Form die Parteien nicht gebunden sein wollten. Gerichtliche Vergleiche müssten von den Parteien unterschrieben werden, sodass ihnen die Absicht unterstellt werden müsse, vor der Leistung der Unterschrift nicht gebunden zu sein. Ein gerichtlicher Vergleich komme im Zweifel erst mit der Unterschrift der Parteien zustande. Wenn zur Protokollierung des Vergleichs ein Schallträger verwendet werde, genüge zur Einhaltung der als vereinbart anzunehmenden Schriftform nach der jüngeren Rechtsprechung die Unterschrift der Parteien auf dem nach Paragraph 212 a, Absatz eins, ZPO jedenfalls in Vollschrift aufzunehmenden Teil des Protokolls, also auf dem in der Praxis verwendeten "Deckblatt". Ein solches sei aber hier nicht verwendet worden. Der Kläger und die damaligen Parteienvertreter hätten ihre Unterschrift auf ein inhaltsleeres Blatt Papier gesetzt. Das Gebot der Schriftlichkeit sei nicht eingehalten worden.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Mit ihrer außerordentlichen Revision beantragt die Beklagte, das Urteil zweiter Instanz und das Berufungsverfahren als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen, hilfsweise die Abänderung dahin, dass das erstinstanzliche Urteil wieder hergestellt werde. Die Beklagte beantragt hilfsweise ferner die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Mit der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Kläger, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des Eventualantrages auf Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung durch das Berufungsgericht auch berechtigt.

Die Revisionswerberin steht auf dem Standpunkt, dass die vom Berufungsgericht zum Protokollierungsvorgang vom 4. 9. 1997 vorgenommene Ergänzung der erstinstanzlichen Feststellungen nichtig sei, weil der Kläger als Berufungswerber eine solche Ergänzung nicht beantragt habe. Das Berufungsgericht durfte die von ihm aus rechtlichen Erwägungen für erforderlich gehaltene Beweisergänzung gemäß § 488 ZPO selbst vornehmen und hat in der Berufungsverhandlung einen entsprechenden Beschluss gefasst und den Prozessakt, in dem der bekämpfte Vergleich geschlossen wurde, verlesen. Die Revisionswerberin übersieht, dass sie in der Berufungsverhandlung gegen diese Vorgangsweise keinen Einwand erhoben und sich rügelos in die Berufungsverhandlung eingelassen hat. Von einer Nichtigkeit des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils kann daher keine Rede sein.Die Revisionswerberin steht auf dem Standpunkt, dass die vom Berufungsgericht zum Protokollierungsvorgang vom 4. 9. 1997 vorgenommene Ergänzung der erstinstanzlichen Feststellungen nichtig sei, weil der Kläger als Berufungswerber eine solche Ergänzung nicht beantragt habe. Das Berufungsgericht durfte die von ihm aus rechtlichen Erwägungen für erforderlich gehaltene Beweisergänzung gemäß Paragraph 488, ZPO selbst vornehmen und hat in der Berufungsverhandlung einen entsprechenden Beschluss gefasst und den Prozessakt, in dem der bekämpfte Vergleich geschlossen wurde, verlesen. Die Revisionswerberin übersieht, dass sie in der Berufungsverhandlung gegen diese Vorgangsweise keinen Einwand erhoben und sich rügelos in die Berufungsverhandlung eingelassen hat. Von einer Nichtigkeit des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils kann daher keine Rede sein.

Das vom Richter und den Parteien unterschriebene "Deckblatt" des Protokolls enthält nur die Angaben des § 207 ZPO, nicht aber die im § 212a Abs 1 ZPO geforderte Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet wird. Die hergestellte Protokollabschrift wurde weder vom Richter noch von den Parteien gefertigt. Wegen der Verletzung von Protokollierungsvorschriften liegt hier kein wirksamer prozessbeendender Gerichtsvergleich vor (SZ 59/170, EFSlg 52.165/5; SZ 67/183; 6 Ob 2285/96i uva). Die prozessuale Unwirksamkeit könnte ausschließlich mit einem Fortsetzungsantrag geltend gemacht werden (6 Ob 192/98y; EvBl 1992/76; 7 Ob 35/99v). Ein Gerichtsvergleich ist aber gleichzeitig auch ein materiellrechtliches Rechtsgeschäft. Nach der ganz überwiegenden Lehre und der einhelligen jüngeren oberstgerichtlichen Judikatur wird die Ansicht vom Doppeltatbestand vertreten (Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 § 206Rz 4 f mwN aus der Rechtsprechung): Ein Vergleich kann als Prozesshandlung unwirksam, als Rechtsgeschäft aber wirksam sein bzw umgekehrt (SZ 56/98; EvBl 1992/76; 6 Ob 2285/96i; SZ 70/120; 6 Ob 192/98y). Materiellrechtliche Mängel sind mit Feststellungsklage geltend zu machen (Gitschthaler aaO Rz 6 mwN). Selbst wenn also der Vergleich prozessual unwirksam ist, könnte er materiell Bestand haben. Das Berufungsgericht folgte im Ergebnis der nicht herrschenden Lehre über die Doppelnatur des Vergleichs. Die Parteien hätten mit ihrer Absicht, einen Gerichtsvergleich schließen zu wollen, die Schriftform vereinbart und hätten vor der Unterschriftsleistung bzw Einhaltung der Prozessvorschriften über die Protokollierung nicht gebunden sein wollen (vgl § 884, 886 ABGB). Die vom Berufungsgericht zum mangelnden Bindungswillen vor der Unterschrift zitierte Judikatur ist zwar richtig wiedergegeben, fraglich ist aber, ob diese Judikatur auch auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, wo die Parteien in Kenntnis der Protokollierung mittels Schallträgers immerhin auf einem unvollständigen Deckblatt ihre Unterschriften leisteten (ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes S 23 in ON 29). Es müsste hier unterstellt werden, dass sie an den diktierten Vergleich nicht gebunden sein wollten, wenn die Protokollierungsvorschriften nicht zur Gänze erfüllt sind. Selbst wenn man im Zweifel davon ausginge, rügt die beklagte Revisionswerberin aber zu Recht, dass die Vermutung des § 884 ABGB durch die folgende Teilerfüllung des Vergleichs und den festgestellten Protokollierungsberichtigungsantrag des Rechtsvertreters des Klägers (zur Ergänzung des Protokolls um die vereinbarte Widerrufsmöglichkeit der Beklagten) widerlegt wurde. Die Beklagte hat die verglichene erste Teilzahlung geleistet und der Kläger diese widerspruchslos angenommen (zur Widerlegung der Vermutung: Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 884; MietSlg 20.103; SZ 56/119; HS 7504). Schon aus diesem Grund ist hier die materiellrechtliche Wirksamkeit des Vergleichs (zunächst) zu bejahen. Damit hätte das Berufungsgericht aber in die Prüfung der vom Kläger geltend gemachten Anfechtungsgründe (Willensmängel; Sittenwidrigkeit) einzutreten gehabt. Der Revision ist daher stattzugeben. Das Berufungsgericht wird über die Berufung des Klägers neuerlich zu entscheiden haben.Das vom Richter und den Parteien unterschriebene "Deckblatt" des Protokolls enthält nur die Angaben des Paragraph 207, ZPO, nicht aber die im Paragraph 212 a, Absatz eins, ZPO geforderte Feststellung, dass für den übrigen Teil des Protokolls ein Schallträger verwendet wird. Die hergestellte Protokollabschrift wurde weder vom Richter noch von den Parteien gefertigt. Wegen der Verletzung von Protokollierungsvorschriften liegt hier kein wirksamer prozessbeendender Gerichtsvergleich vor (SZ 59/170, EFSlg 52.165/5; SZ 67/183; 6 Ob 2285/96i uva). Die prozessuale Unwirksamkeit könnte ausschließlich mit einem Fortsetzungsantrag geltend gemacht werden (6 Ob 192/98y; EvBl 1992/76; 7 Ob 35/99v). Ein Gerichtsvergleich ist aber gleichzeitig auch ein materiellrechtliches Rechtsgeschäft. Nach der ganz überwiegenden Lehre und der einhelligen jüngeren oberstgerichtlichen Judikatur wird die Ansicht vom Doppeltatbestand vertreten (Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Paragraph 206 R, z, 4 f mwN aus der Rechtsprechung): Ein Vergleich kann als Prozesshandlung unwirksam, als Rechtsgeschäft aber wirksam sein bzw umgekehrt (SZ 56/98; EvBl 1992/76; 6 Ob 2285/96i; SZ 70/120; 6 Ob 192/98y). Materiellrechtliche Mängel sind mit Feststellungsklage geltend zu machen (Gitschthaler aaO Rz 6 mwN). Selbst wenn also der Vergleich prozessual unwirksam ist, könnte er materiell Bestand haben. Das Berufungsgericht folgte im Ergebnis der nicht herrschenden Lehre über die Doppelnatur des Vergleichs. Die Parteien hätten mit ihrer Absicht, einen Gerichtsvergleich schließen zu wollen, die Schriftform vereinbart und hätten vor der Unterschriftsleistung bzw Einhaltung der Prozessvorschriften über die Protokollierung nicht gebunden sein wollen vergleiche Paragraph 884, 886, ABGB). Die vom Berufungsgericht zum mangelnden Bindungswillen vor der Unterschrift zitierte Judikatur ist zwar richtig wiedergegeben, fraglich ist aber, ob diese Judikatur auch auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, wo die Parteien in Kenntnis der Protokollierung mittels Schallträgers immerhin auf einem unvollständigen Deckblatt ihre Unterschriften leisteten (ergänzende Feststellung des Berufungsgerichtes S 23 in ON 29). Es müsste hier unterstellt werden, dass sie an den diktierten Vergleich nicht gebunden sein wollten, wenn die Protokollierungsvorschriften nicht zur Gänze erfüllt sind. Selbst wenn man im Zweifel davon ausginge, rügt die beklagte Revisionswerberin aber zu Recht, dass die Vermutung des Paragraph 884, ABGB durch die folgende Teilerfüllung des Vergleichs und den festgestellten Protokollierungsberichtigungsantrag des Rechtsvertreters des Klägers (zur Ergänzung des Protokolls um die vereinbarte Widerrufsmöglichkeit der Beklagten) widerlegt wurde. Die Beklagte hat die verglichene erste Teilzahlung geleistet und der Kläger diese widerspruchslos angenommen (zur Widerlegung der Vermutung: Rummel, ABGB2 Rz 2 zu Paragraph 884,; MietSlg 20.103; SZ 56/119; HS 7504). Schon aus diesem Grund ist hier die materiellrechtliche Wirksamkeit des Vergleichs (zunächst) zu bejahen. Damit hätte das Berufungsgericht aber in die Prüfung der vom Kläger geltend gemachten Anfechtungsgründe (Willensmängel; Sittenwidrigkeit) einzutreten gehabt. Der Revision ist daher stattzugeben. Das Berufungsgericht wird über die Berufung des Klägers neuerlich zu entscheiden haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, ZPO.