Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Ehmayr, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** AG, *****vertreten durch Wolf, Theiss & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Christa A. H***** , vertreten durch Dr.Manfred Lampelmayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,065.280 S, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 11.Juli 1995, GZ 12 R 103/95-19, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtsachen Wien vom 17.Februar 1995, GZ 11 Cg 393/93-14, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Der Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, daß das klagestattgebende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 38.158,56 S (darin 6.359,76 S USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 22.842 S (darin 3.747 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

520 Entscheidungsgründe:

Aktenkundig ist folgender Sachverhalt: Die klagende Bank gewährte einer Baugesellschaft mbH als Darlehensnehmerin zum Ankauf von Liegenschaftsanteilen in Wien aufgrund des Kaufvertrags vom 6. und 7. April 1992 ein Darlehen (Schuldschein vom 26.März und 2.April 1992), zu dessen Besicherung sich die Darlehensnehmerin zur Pfandbestellung dieser Liegenschaftsanteile verpflichtete. Die beklagte Rechtsanwältin schrieb am 15.April 1992 an die klagende

Partei:

"...

Betr.: Liegenschaft ...

Darlehenskonto

... In obiger Angelegenheit bestätige ich Ihnen gerne die von mir zu

übernehmende Treuhandschaft für die Einverleibung des

Eigentumsrechtes der ... (Darlehensnehmerin) an den von dieser

erworbenen Liegenschaftsanteilen an obiger EZ Sorge zu tragen und verpflichte mich gleichfalls das zur Finanzierung obigen Ankaufes bei Ihrer Anstalt aufgenommene Darlehen im ersten Range auf eben diesen Liegenschaftsanteilen zu intabulieren. Weiters ersuche ich Sie mir die Darlehensvaluta von S 1.064065.- (abzüglicher aller Gebühren) auf mein Anderkonto beim Bankhaus Schelhammer und Schattera AG. Konto ... zur Überweisung zu bringen ..."

Die klagende Partei übermittelte der Beklagten am 17.April 1992 1,065.280 S und die von der Darlehensnehmerin unterfertigte Pfandbestellungsurkunde und erstreckte die Frist zur Erfüllung des Treuhandauftrags zuletzt bis 15.Februar 1993. Auf Ersuchen der Darlehensnehmerin leitete die Beklagte von 1,065.280 S - zu einem von den Tatsacheninstanzen nicht festgestellten Zeitpunkt - an die Verkäuferin der Liegenschaftsanteile weiter. Über das Vermögen der Darlehensnehmerin wurde mit Beschluß des Handelsgerichts Wien vom 5. Februar 1993 der Anschlußkonkurs eröffnet. Am 18.Februar 1993 beantragte die Beklagte namens der Verkäuferin - im Rang der zu TZ 340/93 am 2.Februar 1993 eingetragenen Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung - die Einverleibungen des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin, der Löschung eines zugunsten einer Sparkasse eingetragenen Pfandrechts sowie des Pfandrechts der klagenden Partei; ersteres gelang auf Grund des Rangordnungsbescheids, letzteres unterblieb zufolge der Grundbuchssperre nach § 13 KO, weiters, weil nach Auffassung des Grundbuchsgerichts zweiter Instanz der Verkäufer in Ansehung der Eintragung des Pfandrechts zu Lasten des Käufers nicht antragslegitimiert und der Schuldschein vor Abschluß des Kaufvertrags ausgefertigt worden sei. Aus den vorgelegten Urkunden könne nicht entnommen werden, daß mit der Einverleibung des Eigentumsrechts auch die gleichzeitige Einverleibung des Pfandrechts ob den kaufgegenständlichen Liegenschaftsanteilen vereinbart worden sei. Die Beklagte hatte keine Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung erwirkt. Die klagende Partei meldete die offene Darlehensforderung im (Anschluß)Konkurs der Darlehensnehmerin an. Die klagende Partei übermittelte der Beklagten am 17.April 1992 1,065.280 S und die von der Darlehensnehmerin unterfertigte Pfandbestellungsurkunde und erstreckte die Frist zur Erfüllung des Treuhandauftrags zuletzt bis 15.Februar 1993. Auf Ersuchen der Darlehensnehmerin leitete die Beklagte von 1,065.280 S - zu einem von den Tatsacheninstanzen nicht festgestellten Zeitpunkt - an die Verkäuferin der Liegenschaftsanteile weiter. Über das Vermögen der Darlehensnehmerin wurde mit Beschluß des Handelsgerichts Wien vom 5. Februar 1993 der Anschlußkonkurs eröffnet. Am 18.Februar 1993 beantragte die Beklagte namens der Verkäuferin - im Rang der zu TZ 340/93 am 2.Februar 1993 eingetragenen Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung - die Einverleibungen des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin, der Löschung eines zugunsten einer Sparkasse eingetragenen Pfandrechts sowie des Pfandrechts der klagenden Partei; ersteres gelang auf Grund des Rangordnungsbescheids, letzteres unterblieb zufolge der Grundbuchssperre nach Paragraph 13, KO, weiters, weil nach Auffassung des Grundbuchsgerichts zweiter Instanz der Verkäufer in Ansehung der Eintragung des Pfandrechts zu Lasten des Käufers nicht antragslegitimiert und der Schuldschein vor Abschluß des Kaufvertrags ausgefertigt worden sei. Aus den vorgelegten Urkunden könne nicht entnommen werden, daß mit der Einverleibung des Eigentumsrechts auch die gleichzeitige Einverleibung des Pfandrechts ob den kaufgegenständlichen Liegenschaftsanteilen vereinbart worden sei. Die Beklagte hatte keine Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung erwirkt. Die klagende Partei meldete die offene Darlehensforderung im (Anschluß)Konkurs der Darlehensnehmerin an.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren auf Rückzahlung des übergebenen Treuhandbetrags von 1,065.280 S sA mit Ausnahme eines unangefochten abgewiesenen Teils des Zinsenbegehrens statt. Die Beklagte habe die von ihr übernommene Treuhandverpflichtung, ein Pfandrecht für die klagende Partei im ersten Rang einzuverleiben, aus eigenem Fehler unterlassen. Infolge Konkurseröffnung über das Vermögen der Darlehensnehmerin sei eine Einverleibung des Pfandrechts für die Forderung der klagenden Partei nicht mehr möglich.

Das Berufungsgericht hob dieses Urteil wegen Feststellungsmängeln auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Das Rechtsverhältnis der Streitteile sei kein Treuhandvertrag, übe doch der Treuhänder eigene Rechte aus, handle im eigenen Namen, wenngleich auf fremde Rechnung. Hier habe die Beklagte im fremden Namen und für fremde Rechnung zu handeln gehabt, es komme ihr demnach die Rechtsstellung einer Beauftragten (Bevollmächtigten), somit einer offenen Stellvertreterin zu, weshalb die Rechtswirkungen des Vertrags zwischen den Streitteilen nach den §§ 1002 ff ABGB zu beurteilen seien. Zweck der Inanspruchnahme der Leistungen der Beklagten sei die pfandrechtliche Sicherstellung der Darlehensforderung der klagenden Partei gegenüber der Darlehensnehmerin gewesen, wozu es zunächst der Eintragung des Eigentumsrechts für die Darlehensnehmerin (§ 21 GBG) bedurft hätte. Nun könne zwanglos unterstellt werden, daß dies die Kaufpreiszahlung vorausgesetzt habe. Die Überweisung des der Beklagten von der klagenden Partei überlassenen Betrags an die Verkäuferin stelle demnach die widmungsgemäße Verwendung der Summe dar, die erst in Verbindung mit der unterlassenen Verbücherung des Pfandrechts zugunsten der klagenden Darlehensnehmerin eine schuldhafte Vertragsverletzung darstelle. Die vollständige Erfüllung des Auftrags sei durch die mit der Grundbuchssperre verbundenen Unmöglichkeit der Verbücherung des Pfandrechts endgültig vereitelt worden. Hieraus in Verbindung mit der Tatsache, daß die von der Beklagten erbrachte Teilleistung für die klagende Partei erkennbar ohne maßgebliches Interesse geblieben sei (§ 902 - erkennbar gemeint § 920 - zweiter Satz ABGB), folge die Berechtigung der klagenden Partei zur Lösung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten. Der klagenden Partei stehe demnach ein Rückabwicklungsanspruch zu. Der rechtliche Grund, Empfangenes zu behalten, sei weggefallen (§ 1435 ABGB). Das bereits Empfangene sei auf solche Art zurückzustellen, daß kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn ziehe (§ 921 zweiter Satz ABGB). Dies führe deshalb noch nicht zu einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung, weil die der Beklagten übergebene Summe weder als Entgelt iSd § 921 ABGB zu werten sei noch einen Empfang gemäß § 1425 ABGB darstelle. Da sie von der Beklagten widmungsgemäß und in Übereinstimmung mit dem Auftrag der klagenden Partei weitergeleitet worden sei, scheide sie als Objekt eines Rückforderungsanspruchs aus. Die klagenden Partei stünden vielmehr nur Schadenersatzansprüche zu, deren Höhe - Differenz zwischen dem Vermögen der klagenden Partei, wie es unter Einbezug ihrer realisierbaren Forderung gegen die Masse sei und wie es wäre, wenn die schuldhafte Unterlassung der Beklagten unterblieben, somit das Pfandrecht für die klagende Partei einverleibt worden sei - sei noch zu ermitteln. Dazu bedürfe es einer Prüfung, in welchem Umfang die klagende Partei Leistungen zur Berichtigung ihrer Darlehensforderung aus der Konkursmasse erhalten werde, andererseits müsse objektiviert werden, ob die klagende Partei ihre Forderung aus einer Verwertung eines erstrangigen Pfandrechts zur Gänze einbringlich hätte machen können, verneinendenfalls, welcher Betrag ihr aus einem (fiktiven) Meistbot zugeflossen wäre. Die Differenz der beiden Beträge bilde den Schaden der klagenden Partei.Das Berufungsgericht hob dieses Urteil wegen Feststellungsmängeln auf und ließ den Rekurs an den Obersten Gerichtshof zu. Das Rechtsverhältnis der Streitteile sei kein Treuhandvertrag, übe doch der Treuhänder eigene Rechte aus, handle im eigenen Namen, wenngleich auf fremde Rechnung. Hier habe die Beklagte im fremden Namen und für fremde Rechnung zu handeln gehabt, es komme ihr demnach die Rechtsstellung einer Beauftragten (Bevollmächtigten), somit einer offenen Stellvertreterin zu, weshalb die Rechtswirkungen des Vertrags zwischen den Streitteilen nach den Paragraphen 1002, ff ABGB zu beurteilen seien. Zweck der Inanspruchnahme der Leistungen der Beklagten sei die pfandrechtliche Sicherstellung der Darlehensforderung der klagenden Partei gegenüber der Darlehensnehmerin gewesen, wozu es zunächst der Eintragung des Eigentumsrechts für die Darlehensnehmerin (Paragraph 21, GBG) bedurft hätte. Nun könne zwanglos unterstellt werden, daß dies die Kaufpreiszahlung vorausgesetzt habe. Die Überweisung des der Beklagten von der klagenden Partei überlassenen Betrags an die Verkäuferin stelle demnach die widmungsgemäße Verwendung der Summe dar, die erst in Verbindung mit der unterlassenen Verbücherung des Pfandrechts zugunsten der klagenden Darlehensnehmerin eine schuldhafte Vertragsverletzung darstelle. Die vollständige Erfüllung des Auftrags sei durch die mit der Grundbuchssperre verbundenen Unmöglichkeit der Verbücherung des Pfandrechts endgültig vereitelt worden. Hieraus in Verbindung mit der Tatsache, daß die von der Beklagten erbrachte Teilleistung für die klagende Partei erkennbar ohne maßgebliches Interesse geblieben sei (Paragraph 902, - erkennbar gemeint Paragraph 920, - zweiter Satz ABGB), folge die Berechtigung der klagenden Partei zur Lösung des Vertragsverhältnisses zur Beklagten. Der klagenden Partei stehe demnach ein Rückabwicklungsanspruch zu. Der rechtliche Grund, Empfangenes zu behalten, sei weggefallen (Paragraph 1435, ABGB). Das bereits Empfangene sei auf solche Art zurückzustellen, daß kein Teil aus dem Schaden des anderen Gewinn ziehe (Paragraph 921, zweiter Satz ABGB). Dies führe deshalb noch nicht zu einer vollinhaltlichen Klagsstattgebung, weil die der Beklagten übergebene Summe weder als Entgelt iSd Paragraph 921, ABGB zu werten sei noch einen Empfang gemäß Paragraph 1425, ABGB darstelle. Da sie von der Beklagten widmungsgemäß und in Übereinstimmung mit dem Auftrag der klagenden Partei weitergeleitet worden sei, scheide sie als Objekt eines Rückforderungsanspruchs aus. Die klagenden Partei stünden vielmehr nur Schadenersatzansprüche zu, deren Höhe - Differenz zwischen dem Vermögen der klagenden Partei, wie es unter Einbezug ihrer realisierbaren Forderung gegen die Masse sei und wie es wäre, wenn die schuldhafte Unterlassung der Beklagten unterblieben, somit das Pfandrecht für die klagende Partei einverleibt worden sei - sei noch zu ermitteln. Dazu bedürfe es einer Prüfung, in welchem Umfang die klagende Partei Leistungen zur Berichtigung ihrer Darlehensforderung aus der Konkursmasse erhalten werde, andererseits müsse objektiviert werden, ob die klagende Partei ihre Forderung aus einer Verwertung eines erstrangigen Pfandrechts zur Gänze einbringlich hätte machen können, verneinendenfalls, welcher Betrag ihr aus einem (fiktiven) Meistbot zugeflossen wäre. Die Differenz der beiden Beträge bilde den Schaden der klagenden Partei.

Der Rekurs der klagenden Partei ist berechtigt.

Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Klienten hat in der Regel die entgeltliche Besorgung von Geschäften (Rechtsgeschäften, Rechtshandlungen, Prozeßführung etc) in Vertretung des Klienten zum Gegenstand und ist Bevollmächtigungsvertrag, somit ein mit Vollmacht erteilter Auftrag. Auf den Vertrag des Rechtsanwalts, der zum Personenkreis des § 1003 ABGB zählt, mit seinem Klienten sind nach herrschender Auffassung primär die Normen der RAO und subsidiär die des 22.Hauptstücks des ABGB anwendbar (AnwBl 1991, 51 ua; Strasser in Rummel2, § 1002 ABGB Rz 26 mwN). Die beklagte Rechtsanwältin hatte von der klagenden Darlehensgeberin und der in der Folge dem Konkurs verfallenen Darlehensnehmerin und Käuferin von Liegenschaftsanteilen den Auftrag erhalten, den ihr zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag als Kaufpreisvaluta an die Verkäuferin auszuhändigen und für die Verbücherung des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin sowie des Pfandrechts der Darlehensgeberin im ersten Rang Sorge zu tragen. Darin liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine mehrseitige, fremdnützige offene Treuhand, denn wenn ein Rechtsanwalt die Kaufpreisvaluta in Wahrung der Interessen zweier Personen in Verwahrung nimmt, ist er Treuhänder beider Teile (SZ 61/59 = JBl 1988, 513; EvBl 1980/162 ua; Strasser aaO § 1002 ABGB Rz 42). Der Inhalt der Treuhandschaft richtet sich nach der getroffenen Vereinbarung und der Parteienabsicht, wobei dem Zweck des Rechtsgeschäfts erhebliche Bedeutung zukommt (AnwBl 1992, 247). Bei einem Treuhandverhältnis wie dem vorliegenden hat der Treuhänder mehrere Interessen zu wahren, und zwar einerseits das Interesse der Darlehensnehmerin und Käuferin an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises, und andererseits das Interesse der Darlehensgeberin an der Verbücherung des vereinbarten Pfandrechts zur Sicherstellung ihrer Darlehensforderung. Gerade bei einem durch ein Darlehen kreditfinanzierten Liegenschaftskauf ist ein Käufer einerseits nicht in der Lage, dem Darlehensgeber vor oder Zug um Zug mit der Darlehenshingabe das vereinbarte Pfandrecht an der Liegenschaft zu begründen, weil er noch nicht Eigentümer ist, andererseits aber in der Regel gehalten, den Kaufpreis sofort zu bezahlen.Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Klienten hat in der Regel die entgeltliche Besorgung von Geschäften (Rechtsgeschäften, Rechtshandlungen, Prozeßführung etc) in Vertretung des Klienten zum Gegenstand und ist Bevollmächtigungsvertrag, somit ein mit Vollmacht erteilter Auftrag. Auf den Vertrag des Rechtsanwalts, der zum Personenkreis des Paragraph 1003, ABGB zählt, mit seinem Klienten sind nach herrschender Auffassung primär die Normen der RAO und subsidiär die des 22.Hauptstücks des ABGB anwendbar (AnwBl 1991, 51 ua; Strasser in Rummel2, Paragraph 1002, ABGB Rz 26 mwN). Die beklagte Rechtsanwältin hatte von der klagenden Darlehensgeberin und der in der Folge dem Konkurs verfallenen Darlehensnehmerin und Käuferin von Liegenschaftsanteilen den Auftrag erhalten, den ihr zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag als Kaufpreisvaluta an die Verkäuferin auszuhändigen und für die Verbücherung des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin sowie des Pfandrechts der Darlehensgeberin im ersten Rang Sorge zu tragen. Darin liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine mehrseitige, fremdnützige offene Treuhand, denn wenn ein Rechtsanwalt die Kaufpreisvaluta in Wahrung der Interessen zweier Personen in Verwahrung nimmt, ist er Treuhänder beider Teile (SZ 61/59 = JBl 1988, 513; EvBl 1980/162 ua; Strasser aaO Paragraph 1002, ABGB Rz 42). Der Inhalt der Treuhandschaft richtet sich nach der getroffenen Vereinbarung und der Parteienabsicht, wobei dem Zweck des Rechtsgeschäfts erhebliche Bedeutung zukommt (AnwBl 1992, 247). Bei einem Treuhandverhältnis wie dem vorliegenden hat der Treuhänder mehrere Interessen zu wahren, und zwar einerseits das Interesse der Darlehensnehmerin und Käuferin an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises, und andererseits das Interesse der Darlehensgeberin an der Verbücherung des vereinbarten Pfandrechts zur Sicherstellung ihrer Darlehensforderung. Gerade bei einem durch ein Darlehen kreditfinanzierten Liegenschaftskauf ist ein Käufer einerseits nicht in der Lage, dem Darlehensgeber vor oder Zug um Zug mit der Darlehenshingabe das vereinbarte Pfandrecht an der Liegenschaft zu begründen, weil er noch nicht Eigentümer ist, andererseits aber in der Regel gehalten, den Kaufpreis sofort zu bezahlen.

Den ihr erteilten Auftrag hat die beklagte Treuhänderin nicht erfüllt. Denn nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Darlehensnehmerin war zufolge § 13 KO, der Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung verbietet, sofern sich der Rang der Eintragung nicht nach einem vor der Konkurseröffnung liegenden Tag richtet, unmöglich geworden, gilt doch diese sogenannte Grundbuchssperre unabhängig davon, ob die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Liegenschaftseigentümers angemerkt wurde (EvBl 1993/72 mwN). Der Rang einer Grundbuchseintragung richtet sich auch im Anwendungsbereich des § 13 KO nach dem Zeitpunkt der Einbringung des Gesuchs beim Grundbuchsgericht (§ 29 GBG). Die zu Gunsten der nun klagenden Darlehensgeberin der beklagten Treuhänderin vorgeschriebene Pfandrechtseinverleibung wäre daher nur möglich gewesen, wenn der Ausnahmetatbestand des § 56 Abs 3 GBG vorgelegen wäre. Demnach kann die Eintragung eines Pfandrechts auf der Liegenschaft des Gemeinschuldners unter Ausnützung einer bereits vor der Konkurseröffnung erwirkten Rangordnungsanmerkung bewilligt werden, wenn die Pfandbestellungsurkunde schon vor dem Tag der Konkurseröffnung ausgefertigt war und der Tag ihrer Ausfertigung durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist. Letzteres mag hier zugetroffen haben, doch fehlte es an einer Ranganmerkung für die beabsichtigte Verpfändung iSd § 53 Abs 1 GBG. Die im Zuge der Einverleibung des Eigentumsrechts für die Gemeinschuldnerin ausgenützte Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ersetzte einen - hier fehlenden - für die Verpfändung angemerkten Rang keineswegs, weil die Ausnahmebestimmung des § 56 Abs 3 GBG nach dem klaren Gesetzeswortlaut des korrespondierenden Abs 1 legcit nur für jene Eintragung gilt, für die der Rang vorbehalten ist (EvBl 1993/72 mwN).Den ihr erteilten Auftrag hat die beklagte Treuhänderin nicht erfüllt. Denn nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Darlehensnehmerin war zufolge Paragraph 13, KO, der Einverleibungen und Vormerkungen in den öffentlichen Büchern über unbewegliche Sachen nach dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung verbietet, sofern sich der Rang der Eintragung nicht nach einem vor der Konkurseröffnung liegenden Tag richtet, unmöglich geworden, gilt doch diese sogenannte Grundbuchssperre unabhängig davon, ob die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Liegenschaftseigentümers angemerkt wurde (EvBl 1993/72 mwN). Der Rang einer Grundbuchseintragung richtet sich auch im Anwendungsbereich des Paragraph 13, KO nach dem Zeitpunkt der Einbringung des Gesuchs beim Grundbuchsgericht (Paragraph 29, GBG). Die zu Gunsten der nun klagenden Darlehensgeberin der beklagten Treuhänderin vorgeschriebene Pfandrechtseinverleibung wäre daher nur möglich gewesen, wenn der Ausnahmetatbestand des Paragraph 56, Absatz 3, GBG vorgelegen wäre. Demnach kann die Eintragung eines Pfandrechts auf der Liegenschaft des Gemeinschuldners unter Ausnützung einer bereits vor der Konkurseröffnung erwirkten Rangordnungsanmerkung bewilligt werden, wenn die Pfandbestellungsurkunde schon vor dem Tag der Konkurseröffnung ausgefertigt war und der Tag ihrer Ausfertigung durch eine gerichtliche oder notarielle Beglaubigung dargetan ist. Letzteres mag hier zugetroffen haben, doch fehlte es an einer Ranganmerkung für die beabsichtigte Verpfändung iSd Paragraph 53, Absatz eins, GBG. Die im Zuge der Einverleibung des Eigentumsrechts für die Gemeinschuldnerin ausgenützte Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ersetzte einen - hier fehlenden - für die Verpfändung angemerkten Rang keineswegs, weil die Ausnahmebestimmung des Paragraph 56, Absatz 3, GBG nach dem klaren Gesetzeswortlaut des korrespondierenden Absatz eins, legcit nur für jene Eintragung gilt, für die der Rang vorbehalten ist (EvBl 1993/72 mwN).

Eine Leistung ist nach dem Parteiwillen unteilbar, wenn die Parteien nur an der Gesamtleistung ein Interesse haben. Davon ist hier auszugehen; im Treuhandverhältnis hatte die klagende Treugeberin an einer Verbücherung des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin ohne gleichzeitige Verbücherung ihres Pfandrechts kein Interesse. Wird ein Rechtsanwalt mit der grundbücherlichen Sicherstellung eines Darlehens auf dem ersten Rang einer Liegenschaft des Darlehensnehmers beauftragt und ihm zugleich die Darlehensvaluta zur Ausfolgung übergeben, so wird im allgemeinen mit dem ihm erteilten Auftrag auch schlüssig die Anweisung verbunden sein, den Darlehensbetrag erst nach grundbücherlicher Sicherstellung auszufolgen (VersR 1975, 171). Bei unteilbaren Leistungen wie hier führt das Unmöglichwerden eines Teils zur Unmöglichkeit der Gesamtleistung (§§ 920, 1447 ABGB). Daher hat die Beklagte den Treuhandauftrag nicht nur zum Teil erfüllt, sondern zur Gänze nicht erfüllt, die Erfüllung des Treuhandauftrags der klagenden Partei ist zur Gänze nachträglich unmöglich geworden. Da die rechtlichen Grundsätze des Auftragsvertrags auf den Treuhandvertrag anzuwenden sind, ist der Treuhandvertrag erloschen, weil die Vollendung des Geschäfts vereitelt wurde (Strasser aaO §§ 1020-1026 ABGB Rz 19; Koziol-Welser, Grundriß10 I 366).Eine Leistung ist nach dem Parteiwillen unteilbar, wenn die Parteien nur an der Gesamtleistung ein Interesse haben. Davon ist hier auszugehen; im Treuhandverhältnis hatte die klagende Treugeberin an einer Verbücherung des Eigentumsrechts der Darlehensnehmerin ohne gleichzeitige Verbücherung ihres Pfandrechts kein Interesse. Wird ein Rechtsanwalt mit der grundbücherlichen Sicherstellung eines Darlehens auf dem ersten Rang einer Liegenschaft des Darlehensnehmers beauftragt und ihm zugleich die Darlehensvaluta zur Ausfolgung übergeben, so wird im allgemeinen mit dem ihm erteilten Auftrag auch schlüssig die Anweisung verbunden sein, den Darlehensbetrag erst nach grundbücherlicher Sicherstellung auszufolgen (VersR 1975, 171). Bei unteilbaren Leistungen wie hier führt das Unmöglichwerden eines Teils zur Unmöglichkeit der Gesamtleistung (Paragraphen 920, 1447, ABGB). Daher hat die Beklagte den Treuhandauftrag nicht nur zum Teil erfüllt, sondern zur Gänze nicht erfüllt, die Erfüllung des Treuhandauftrags der klagenden Partei ist zur Gänze nachträglich unmöglich geworden. Da die rechtlichen Grundsätze des Auftragsvertrags auf den Treuhandvertrag anzuwenden sind, ist der Treuhandvertrag erloschen, weil die Vollendung des Geschäfts vereitelt wurde (Strasser aaO Paragraphen 1020 -, 1026, ABGB Rz 19; Koziol-Welser, Grundriß10 römisch eins 366).

Auf das Vertragsverhältnis Treugeber-Treunehmer sind die Bestimmungen der §§ 1002 ff ABGB entsprechend anzuwenden (EvBl 1980/162). Zu den Pflichten des Geschäftsbesorgers gehört es nach § 1009 ABGB, das Geschäft, seinem Versprechen und der erhaltenen Vollmacht gemäß, emsig und redlich zu besorgen und allen aus dem Geschäfte entspringenden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen. Nach herrschender Auffassung umfaßt diese Herausgabepflicht nicht nur das, was aufgrund der Geschäftsbesorgung vereinbarungsgemäß erlangt wurde, sondern auch das im Rahmen der Geschäftsbesorgung zusätzlich Erlangte (Fenyves, Die Haftung des Immobilienverwalters in WoBl 1992, 214 ff, 215 f mwN) und auch das dem Geschäftsbesorger zum Zwecke oder in Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung Überlassene wie Geld, Urkunden etc (Strasser aaO § 1009 ABGB Rz 23). Dieser Herausgabeanspruch ist nichtAuf das Vertragsverhältnis Treugeber-Treunehmer sind die Bestimmungen der Paragraphen 1002, ff ABGB entsprechend anzuwenden (EvBl 1980/162). Zu den Pflichten des Geschäftsbesorgers gehört es nach Paragraph 1009, ABGB, das Geschäft, seinem Versprechen und der erhaltenen Vollmacht gemäß, emsig und redlich zu besorgen und allen aus dem Geschäfte entspringenden Nutzen dem Machtgeber zu überlassen. Nach herrschender Auffassung umfaßt diese Herausgabepflicht nicht nur das, was aufgrund der Geschäftsbesorgung vereinbarungsgemäß erlangt wurde, sondern auch das im Rahmen der Geschäftsbesorgung zusätzlich Erlangte (Fenyves, Die Haftung des Immobilienverwalters in WoBl 1992, 214 ff, 215 f mwN) und auch das dem Geschäftsbesorger zum Zwecke oder in Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung Überlassene wie Geld, Urkunden etc (Strasser aaO Paragraph 1009, ABGB Rz 23). Dieser Herausgabeanspruch ist nicht

Schadenersatz-, sondern Erfüllungsanspruch (7 Ob 621/93 = ecolex

1994, 533 = WBl 1994, 314 unter Hinweis auf EvBl 1962/414, Strasser

aaO § 1009 Rz 24 mwN), der nur voraussetzt, daß der Nutzen - wie hier - dem Geschäftsbesorger auch zugekommen ist (ecolex 1994, 533 mwN). Die klagende Partei hat sich auf einen solchen Erfüllungsanspruch gestützt, vertritt sie doch die Auffassung, die Beklagte habe ihr den ihr übergebenen Betrag als Erfüllung nach Vereitelung der Geschäftsbesorgung herauszugeben. Wenn im Falle einer mehrseitigen Treuhand die Bedingungen für die Ausfolgung des treuhändig verwalteten Geldbetrags an den Käufer (Treugeber) nicht eintreten, so ist der Treuhänder ohne weitere Aufforderung zur Rücküberweisung des Betrags an den Verkäufer (Treugeber) verpflichtet (6 Ob 676/83, 3 Ob 543/84; Strasser aaO § 1002 ABGB Rz 42, § 1009 Rz 23, §§ 1020-1026 ABGB Rz 16, 19). Nach Auffassung des erkennenden Senats fällt somit die einem Rechtsanwalt als mehrseitigem offenen Treuhänder treuhändig übergebener Geldbetrag unter den in § 1009 erster Satz ABGB genannten "Vorteil". Diese aus dem Wesen der Geschäftsbesorgung erfließende gesetzliche Rückstellungspflicht des Treuhänders ist von der sachen- und eigentumsrechtlichen Frage, ob der Treuhänder Eigentümer des treuhändig übergebenen Geldbetrags wurde, losgelöst, besteht doch der schuldrechtliche Anspruch des Treugebers auf Rückstellung des Treuguts neben dem dinglichen Anspruch, wenn die Sachen sein Eigentum geblieben sind (Stanzl in Klang2 IV/1 823; Apathy in Schwimann, § 1009 ABGB Rz 7). Daß der Treuhänder über das ihm treuhändig übergebenen Geldbetrag verfügte, hebt seine Rückstellungspflicht gegenüber dem Treugeber nicht auf. Die Herausgabepflicht besteht in Ansehung vertretbarer Sachen auch dann, wenn das Erlangte selbst wegen Treuepflichtverletzung oder Vollmachtsüberschreitung beim Geschäftsbesorger nicht mehr vorhanden ist (Strasser aaO § 1009 ABGB Rz 23 mwN).aaO Paragraph 1009, Rz 24 mwN), der nur voraussetzt, daß der Nutzen - wie hier - dem Geschäftsbesorger auch zugekommen ist (ecolex 1994, 533 mwN). Die klagende Partei hat sich auf einen solchen Erfüllungsanspruch gestützt, vertritt sie doch die Auffassung, die Beklagte habe ihr den ihr übergebenen Betrag als Erfüllung nach Vereitelung der Geschäftsbesorgung herauszugeben. Wenn im Falle einer mehrseitigen Treuhand die Bedingungen für die Ausfolgung des treuhändig verwalteten Geldbetrags an den Käufer (Treugeber) nicht eintreten, so ist der Treuhänder ohne weitere Aufforderung zur Rücküberweisung des Betrags an den Verkäufer (Treugeber) verpflichtet (6 Ob 676/83, 3 Ob 543/84; Strasser aaO Paragraph 1002, ABGB Rz 42, Paragraph 1009, Rz 23, Paragraphen 1020 -, 1026, ABGB Rz 16, 19). Nach Auffassung des erkennenden Senats fällt somit die einem Rechtsanwalt als mehrseitigem offenen Treuhänder treuhändig übergebener Geldbetrag unter den in Paragraph 1009, erster Satz ABGB genannten "Vorteil". Diese aus dem Wesen der Geschäftsbesorgung erfließende gesetzliche Rückstellungspflicht des Treuhänders ist von der sachen- und eigentumsrechtlichen Frage, ob der Treuhänder Eigentümer des treuhändig übergebenen Geldbetrags wurde, losgelöst, besteht doch der schuldrechtliche Anspruch des Treugebers auf Rückstellung des Treuguts neben dem dinglichen Anspruch, wenn die Sachen sein Eigentum geblieben sind (Stanzl in Klang2 IV/1 823; Apathy in Schwimann, Paragraph 1009, ABGB Rz 7). Daß der Treuhänder über das ihm treuhändig übergebenen Geldbetrag verfügte, hebt seine Rückstellungspflicht gegenüber dem Treugeber nicht auf. Die Herausgabepflicht besteht in Ansehung vertretbarer Sachen auch dann, wenn das Erlangte selbst wegen Treuepflichtverletzung oder Vollmachtsüberschreitung beim Geschäftsbesorger nicht mehr vorhanden ist (Strasser aaO Paragraph 1009, ABGB Rz 23 mwN).

Die Beklagte ist demnach der klagenden Partei zur Rückzahlung des ihr übermittelten Treuhandgeldes unabhängig davon verhalten, ob die klagende Partei auch von ihrer Darlehensnehmerin oder von der Verkäuferin der Liegenschaftsanteile Zahlung verlangen könnte. Ob die klagende Partei ihren Anspruch gegenüber der Beklagten auch auf die, die Schadenersatzhaftung des Geschäftsbesorgers regelnden Bestimmung des § 1012 ABGB stützen und allgemein einen Nichterfüllungsschaden (Erfüllungsinteresse) geltend machen könnte, muß nicht mehr untersucht werden.Die Beklagte ist demnach der klagenden Partei zur Rückzahlung des ihr übermittelten Treuhandgeldes unabhängig davon verhalten, ob die klagende Partei auch von ihrer Darlehensnehmerin oder von der Verkäuferin der Liegenschaftsanteile Zahlung verlangen könnte. Ob die klagende Partei ihren Anspruch gegenüber der Beklagten auch auf die, die Schadenersatzhaftung des Geschäftsbesorgers regelnden Bestimmung des Paragraph 1012, ABGB stützen und allgemein einen Nichterfüllungsschaden (Erfüllungsinteresse) geltend machen könnte, muß nicht mehr untersucht werden.

Weil es demnach der von der zweiten Instanz als erforderlich erachteten Verfahrensergänzungen nicht bedarf, ist dem Rekurs Folge zu geben und die klagestattgebende Entscheidung des Erstgerichts wieder herzustellen.

Die Kostenentscheidung fußt auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung fußt auf Paragraphen 41, 50, ZPO.