Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Steinbauer und Dr.Prückner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und widerbeklagten Partei H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte und widerklagende Partei R.***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Zarl, Rechtsanwalt in Salzburg, Nebenintervenientin auf seiten der beklagten und widerklagenden Partei A***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Manfred Melzer ua Rechtsanwälte in Wien, wegen 188.826,60 S (10 Cg 50/93 des Landesgerichtes Salzburg) und 82.023,-- S (14 Cg 47/93 des Landesgerichtes Salzburg), infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 6.November 1995, GZ 4 R 201/95-38, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 23.Juli 1995, GZ 10 Cg 50/93-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin hatte die Beklagte mit der Durchführung von Lastkraftwagentransporten von Salzburg in die Russische Föderative Republik Baschkirische SSR beauftragt. Bei fünf Transporten lag die Transportdauer unter 14 Tagen, bei drei Transporten lag sie darüber.

Auf seiten der Beklagten trat die Frachtführerin, welche die Transporte tatsächlich durchgeführte hatte, als Nebenintervenientin dem Verfahren bei.

Die Klägerin begehrt (zu 10 Cg 50/93 des Erstgerichtes) Ersatz für Schäden, die wegen der Verspätung der drei Transporte entstanden seien. Es sei eine 14tägige Transportdauer vereinbart worden. Die verspätete Ablieferung des Ladegutes sei umgehend gerügt und die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen angekündigt worden.

Das beklagte Speditionsunternehmen bestritt das Klagevorbringen, beantragte die Abweisung der Klage und brachte (zu 14 Cg 47/93 des Erstgerichtes) eine auf die Zahlung des restlichen Speditionsentgeltes gerichtete Widerklage ein. Eine bestimmte Lieferfrist sei nicht vereinbart worden. Die Klägerin habe das Transportgut ohne Vorbehalt angenommen.

Im Verfahren über die Widerklage wurde die Höhe des eingeklagten Speditionsentgelts außer Streit gestellt (S 1 zu ON 4 in 14 Cg 47/93). Die Widerbeklagte machte dagegen die Aufrechnung mit ihrer Schadenersatzforderung geltend (Klagebeantwortung ON 2). Die Widerklägerin replizierte dazu, daß nach den vereinbarten Allgemeinen Österreichischen Speditionsbedingungen ein Aufrechnungsverbot bestehe (ON 3). Die Widerbeklagte bestritt das Vorliegen eines Aufrechnungsverbotes nach § 32 AÖSp. Zwischen den Parteien seien in ständiger Geschäftsbeziehung immer Aufrechnungen erfolgt (S.2 zu ON 4).Im Verfahren über die Widerklage wurde die Höhe des eingeklagten Speditionsentgelts außer Streit gestellt (S 1 zu ON 4 in 14 Cg 47/93). Die Widerbeklagte machte dagegen die Aufrechnung mit ihrer Schadenersatzforderung geltend (Klagebeantwortung ON 2). Die Widerklägerin replizierte dazu, daß nach den vereinbarten Allgemeinen Österreichischen Speditionsbedingungen ein Aufrechnungsverbot bestehe (ON 3). Die Widerbeklagte bestritt das Vorliegen eines Aufrechnungsverbotes nach Paragraph 32, AÖSp. Zwischen den Parteien seien in ständiger Geschäftsbeziehung immer Aufrechnungen erfolgt (S.2 zu ON 4).

In den zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Rechtssachen wies das Erstgericht die Schadenersatzklage ab und gab der Widerklage statt. Der festgestellte wesentliche Sachverhalt läßt sich dahin zusammenfassen, daß die Beklagte sich zur Durchführung der Transporte der Nebenintervenientin bedient habe, mit der sie gute Erfahrungen gemacht habe. Deshalb habe eine 14tägige Transportzeit zugrundegelegt werden können, wenn keine Zwischenfälle passierten. Drei der insgesamt acht Lastkraftwagen seien nicht innerhalb von 14 Tagen am Bestimmungsort eingelangt, sondern erst am 13.5., 20.5. und am 28.5.1992; sie seien jeweils am 24.4.1992 in Österreich beladen worden. Ursache der Verzögerung sei gewesen, daß die Lastkraftwagen in Rußland mit wäßrigem Dieseltreibstoff betankt worden seien und daß die Reparatur mehrere Tage beansprucht habe. Zwei Forderungsschreiben der Klägerin (wegen der Transportverzögerung) habe die Klägerin nicht als Briefsendung an die Beklagte übermittelt. Ob diese Schreiben (Beil C und D) wenigstens als Telefax an die Beklagte gesandt worden seien, könne nicht festgestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß auf den Schadenersatzanspruch der Klägerin die frachtrechtlichen Haftungsbestimmungen der CMR anzuwenden seien. Gemäß Art 30 Abs 3 CMR könne Schadenersatz wegen Überschreitung der Lieferfrist nur gefordert werden, wenn binnen 21 Tagen nach dem Zeitpunkt, an dem das Gut dem Empfänger zur Verfügung gestellt worden sei, an den Frachtführer ein schriftlicher Vorbehalt gerichtet worden sei. Den Zugang des Vorbehaltes hätte die Klägerin beweisen müssen, was ihr nicht gelungen sei. Selbst wenn man (entgegen der getroffenen Negativfeststellung) davon ausginge, daß der Beklagten die Schreiben vom 21.5. und 15.6.1992 mittels Telefax übermittelt worden wären, sei damit das Formgebot der Schriftlichkeit verletzt worden. Die Bestimmung des § 886 ABGB über das Erfordernis der Unterschrift auf Verträgen gelte auch für einseitige Erklärungen, für die das Gesetz Schriftlichkeit normiere (hier Art 30 Abs 3 CMR). Das Begehren der Beklagten auf Leistung des (restlichen) Entgelts für die Transportleistungen sei berechtigt und daher der Widerklage stattzugeben.In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß auf den Schadenersatzanspruch der Klägerin die frachtrechtlichen Haftungsbestimmungen der CMR anzuwenden seien. Gemäß Artikel 30, Absatz 3, CMR könne Schadenersatz wegen Überschreitung der Lieferfrist nur gefordert werden, wenn binnen 21 Tagen nach dem Zeitpunkt, an dem das Gut dem Empfänger zur Verfügung gestellt worden sei, an den Frachtführer ein schriftlicher Vorbehalt gerichtet worden sei. Den Zugang des Vorbehaltes hätte die Klägerin beweisen müssen, was ihr nicht gelungen sei. Selbst wenn man (entgegen der getroffenen Negativfeststellung) davon ausginge, daß der Beklagten die Schreiben vom 21.5. und 15.6.1992 mittels Telefax übermittelt worden wären, sei damit das Formgebot der Schriftlichkeit verletzt worden. Die Bestimmung des Paragraph 886, ABGB über das Erfordernis der Unterschrift auf Verträgen gelte auch für einseitige Erklärungen, für die das Gesetz Schriftlichkeit normiere (hier Artikel 30, Absatz 3, CMR). Das Begehren der Beklagten auf Leistung des (restlichen) Entgelts für die Transportleistungen sei berechtigt und daher der Widerklage stattzugeben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin (und Widerbeklagten) nicht Folge. Es erledigte die Beweisrüge aus rechtlichen Erwägungen nur hinsichtlich der Feststellung, daß die beiden Schreiben der Klägerin (Beil C und D) der Beklagten nicht im Postweg zugegangen seien und daß die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu diesem Punkt unbedenklich sei (S 5 in ON 38) und behandelte im übrigen nur die Rechtsrüge der Klägerin. Für die vorliegende Fixkostenspedition gelte Frachtrecht. Da sich das beklagte Speditionsunternehmen auf eine vorbehaltslose Annahme des Transportgutes berufen und den Zugang der diesbezüglichen Schreiben bestritten habe, führe an der Prüfung der Frage der Wirksamkeit eines Vorbehalts nach Art 30 Abs 3 CMR kein Weg vorbei, selbst wenn man im Sinne des Berufungsvorbringens davon ausgehen sollte, daß der Beklagten der Entlastungsbeweis im Sinne des Art 18 Abs 1 CMR nicht gelungen sei. Der Klägerin sei zwar zuzugestehen, daß ihre Argumente, die Übermittlung des Vorbehalts per Telefax dem Schriftlichkeitserfordernis genüge, durchaus beachtlich seien und eine kritische Auseinandersetzung mit der Entscheidung 1 Ob 525/93 (JBl 1994, 119) zumindest dahin erforderlich sei, ob ein Telefax nicht wenigstens im Frachtrecht dem Formgebot der Schriftlichkeit entspreche. Diese Ansicht sei in der deutschen Lehre und Judikatur herrschend. Die deutsche Judikatur sei aber in Österreich nicht ohneweiteres anwendbar, weil im inländischen Rechtsbereich eine dem § 127 BGB entsprechende Norm fehle. Dort sei ausdrücklich normiert, daß unter bestimmten Voraussetzungen ein Telegramm die Schriftform erfülle. Eine analoge Anwendung von Art 13 UN-Kaufrecht scheide nach der zitierten oberstgerichtlichen Entscheidung aus, weil Ausnahmebestimmungen nicht analogiefähig seien. Ein strenges Verständnis von Formvorschriften im österreichischen Recht werde auch von (einem Teil) der Lehre gefordert. Das Hauptargument Wilhelms (in ecolex 1990, 208) gegen die Erfüllung der Schriftform durch ein Telefax, nämlich die Vermeidung von Urkundenfälschungen, könne auf schriftliche Vorbehalte nach Art 30 Abs 3 CMR kaum zutreffen, weil nicht ersichtlich sei, wer durch Unterschriftsfälschung auf einem schriftlichen Vorbehalt im Sinne des zitierten Artikels Vorteile erlangen könne. Nach der in JBl 1994, 119 veröffentlichten Entscheidung bedeute das Gebot der Schriftlichkeit im allgemeinen "Unterschriftlichkeit", es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine Ausnahme vor. Eine solche Ausnahmebestimmung sei aber im Art 30 Abs 3 CMR nicht vorgesehen. Da der Oberste Gerichtshof in einer neueren Entscheidung (JBl 1995, 656) am angeführten Grundsatz festgehalten habe, sehe sich das Berufungsgericht zu einem Abgehen von dieser Judikatur nicht veranlaßt. Dennoch sei die ordentliche Revision im Hinblick auf die zitierte deutsche Judikatur zuzulassen.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin (und Widerbeklagten) nicht Folge. Es erledigte die Beweisrüge aus rechtlichen Erwägungen nur hinsichtlich der Feststellung, daß die beiden Schreiben der Klägerin (Beil C und D) der Beklagten nicht im Postweg zugegangen seien und daß die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu diesem Punkt unbedenklich sei (S 5 in ON 38) und behandelte im übrigen nur die Rechtsrüge der Klägerin. Für die vorliegende Fixkostenspedition gelte Frachtrecht. Da sich das beklagte Speditionsunternehmen auf eine vorbehaltslose Annahme des Transportgutes berufen und den Zugang der diesbezüglichen Schreiben bestritten habe, führe an der Prüfung der Frage der Wirksamkeit eines Vorbehalts nach Artikel 30, Absatz 3, CMR kein Weg vorbei, selbst wenn man im Sinne des Berufungsvorbringens davon ausgehen sollte, daß der Beklagten der Entlastungsbeweis im Sinne des Artikel 18, Absatz eins, CMR nicht gelungen sei. Der Klägerin sei zwar zuzugestehen, daß ihre Argumente, die Übermittlung des Vorbehalts per Telefax dem Schriftlichkeitserfordernis genüge, durchaus beachtlich seien und eine kritische Auseinandersetzung mit der Entscheidung 1 Ob 525/93 (JBl 1994, 119) zumindest dahin erforderlich sei, ob ein Telefax nicht wenigstens im Frachtrecht dem Formgebot der Schriftlichkeit entspreche. Diese Ansicht sei in der deutschen Lehre und Judikatur herrschend. Die deutsche Judikatur sei aber in Österreich nicht ohneweiteres anwendbar, weil im inländischen Rechtsbereich eine dem Paragraph 127, BGB entsprechende Norm fehle. Dort sei ausdrücklich normiert, daß unter bestimmten Voraussetzungen ein Telegramm die Schriftform erfülle. Eine analoge Anwendung von Artikel 13, UN-Kaufrecht scheide nach der zitierten oberstgerichtlichen Entscheidung aus, weil Ausnahmebestimmungen nicht analogiefähig seien. Ein strenges Verständnis von Formvorschriften im österreichischen Recht werde auch von (einem Teil) der Lehre gefordert. Das Hauptargument Wilhelms (in ecolex 1990, 208) gegen die Erfüllung der Schriftform durch ein Telefax, nämlich die Vermeidung von Urkundenfälschungen, könne auf schriftliche Vorbehalte nach Artikel 30, Absatz 3, CMR kaum zutreffen, weil nicht ersichtlich sei, wer durch Unterschriftsfälschung auf einem schriftlichen Vorbehalt im Sinne des zitierten Artikels Vorteile erlangen könne. Nach der in JBl 1994, 119 veröffentlichten Entscheidung bedeute das Gebot der Schriftlichkeit im allgemeinen "Unterschriftlichkeit", es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine Ausnahme vor. Eine solche Ausnahmebestimmung sei aber im Artikel 30, Absatz 3, CMR nicht vorgesehen. Da der Oberste Gerichtshof in einer neueren Entscheidung (JBl 1995, 656) am angeführten Grundsatz festgehalten habe, sehe sich das Berufungsgericht zu einem Abgehen von dieser Judikatur nicht veranlaßt. Dennoch sei die ordentliche Revision im Hinblick auf die zitierte deutsche Judikatur zuzulassen.

Mit ihrer Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils dahin, daß ihrer Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise wird beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die Frage, ob eine schriftlich, aber doch ohne Unterschrift des Mitteilenden übermittelte Willenserklärung einem im Gesetz oder im Vertrag angeordneten Schriftlichkeitsgebot gerecht wird, wurde vom Obersten Gerichtshof bereits mehrfach untersucht. In beiden Fällen ist der Zweck der Formvorschrift maßgeblich. Es ist also zu untersuchen, ob der Schutzzweck der Norm oder der auszulegende Vertragswille die pedantische Einhaltung der Schriftform im Sinne der "Unterschriftlichkeit" (daß also ein unterschriebenes Schriftstück zu übermitteln ist) eingehalten werden muß, oder ob eine andere im Geschäftsleben gebräuchlich gewordene Mitteilungsform, wie beispielsweise ein Telefax, als ausreichend angesehen werden kann.

In der in SZ 61/79 = ÖBA 1988, 712 veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 537/88 war zu beurteilen, ob der Abruf einer Bankgarantie durch Fernschreiben dem vertraglich vorgesehenen Formerfordernis eines eingeschriebenen Briefes entsprach. Der Oberste Gerichtshof gelangte zum Ergebnis, daß das Formerfordernis nicht erfüllt war. Die formstrengen Anforderungen an die Inanspruchnahme der Bankgarantie seien aus dem Grundsatz der formalen Garantiestrenge abzuleiten, wonach die Erklärung, daß der Garantiefall eingetreten sei, in der Weise und mit dem Inhalt abgegeben werden müsse, wie dies in der Garantieurkunde umschrieben werde. Der Garant habe Anspruch auf präzise, nachgerade pedantisch genaue Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen. Daraus folge, daß die Bank nur mit eingeschriebenem Brief wirksam in Anspruch genommen hätte werden können. Daß der Zweck der Formvereinbarung im Wege der Vertragsauslegung nach §§ 914 f ABGB zu ermitteln sei, hat der Oberste Gerichtshof in einer Folgeentscheidung, in der die Wirksamkeit der Inanspruchnahme einer Bankgarantie durch Telefax zu beurteilen war, durchaus anerkannt (1 Ob 620/95 = EvBl 1996/25), den Abruf aber jedenfalls dann für unwirksam erachtet, wenn die am Grundsatz der formalen Garantiestrenge orientierte, enge und förmliche Auslegung der Garantieerklärung zum Ergebnis gelange, daß die für die Inanspruchnahme gewillkürte Form dem Garanten ua auch eine möglichst große Gewähr für einen tatsächlich durch den Begünstigten erfolgten Abruf der Garantieleistung bieten solle. In dieser Entscheidung knüpfte der Oberste Gerichtshof an die in JBl 1994, 119 = WoBl 1994, 70 = ecolex 1994, 159 = EvBl 1994/86 veröffentlichte Entscheidung 1 Ob 525/93 an. In dieser ging es um die Frage, ob dem im Gesetz angeordneten Formgebot des § 10 Abs 4 Z 1 MRG, wonach der Hauptmieter einer Wohnung, der einen Aufwandsersatz begehrt, dem Vermieter seinen Anspruch schriftlich anzuzeigen hat, mit einem durch Telefax übersandten Schreiben entsprochen wird. Nach eingehender Befassung mit den österreichischen Lehrmeinungen gelangte der Oberste Gerichtshof zu den Rechtssätzen, daß das Gebot der Schriftlichkeit im allgemeinen "Unterschriftlichkeit" bedeute, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine Ausnahme vor. Die Bestimmung des § 886 ABGB über das Erfordernis der Unterschrift sei nicht nur auf Verträge, sondern auch auf einseitige Erklärungen anzuwenden, für die das Gesetz, ohne eine entsprechende Einschränkung zu machen, Schriftlichkeit normiere. Ein Telefax erfülle grundsätzlich nicht das Formgebot der (Unter-)Schriftlichkeit. § 577 Abs 3 ZPO idF ZVN 1983 stelle die Regelung eines Sonderfalls dar. Auch Art 13 des UN-Kaufrechtsübereinkommens sei eine Ausnahmebestimmung, sodaß kein Anlaß bestehe, durch Analogie die Gültigkeitsvoraussetzung von Erklärungen, die von den genannten Bestimmungen nicht betroffen seien, zu verändern.In der in SZ 61/79 = ÖBA 1988, 712 veröffentlichten Entscheidung 6 Ob 537/88 war zu beurteilen, ob der Abruf einer Bankgarantie durch Fernschreiben dem vertraglich vorgesehenen Formerfordernis eines eingeschriebenen Briefes entsprach. Der Oberste Gerichtshof gelangte zum Ergebnis, daß das Formerfordernis nicht erfüllt war. Die formstrengen Anforderungen an die Inanspruchnahme der Bankgarantie seien aus dem Grundsatz der formalen Garantiestrenge abzuleiten, wonach die Erklärung, daß der Garantiefall eingetreten sei, in der Weise und mit dem Inhalt abgegeben werden müsse, wie dies in der Garantieurkunde umschrieben werde. Der Garant habe Anspruch auf präzise, nachgerade pedantisch genaue Erfüllung aller Anspruchsvoraussetzungen. Daraus folge, daß die Bank nur mit eingeschriebenem Brief wirksam in Anspruch genommen hätte werden können. Daß der Zweck der Formvereinbarung im Wege der Vertragsauslegung nach Paragraphen 914, f ABGB zu ermitteln sei, hat der Oberste Gerichtshof in einer Folgeentscheidung, in der die Wirksamkeit der Inanspruchnahme einer Bankgarantie durch Telefax zu beurteilen war, durchaus anerkannt (1 Ob 620/95 = EvBl 1996/25), den Abruf aber jedenfalls dann für unwirksam erachtet, wenn die am Grundsatz der formalen Garantiestrenge orientierte, enge und förmliche Auslegung der Garantieerklärung zum Ergebnis gelange, daß die für die Inanspruchnahme gewillkürte Form dem Garanten ua auch eine möglichst große Gewähr für einen tatsächlich durch den Begünstigten erfolgten Abruf der Garantieleistung bieten solle. In dieser Entscheidung knüpfte der Oberste Gerichtshof an die in JBl 1994, 119 = WoBl 1994, 70 = ecolex 1994, 159 = EvBl 1994/86 veröffentlichte Entscheidung 1 Ob 525/93 an. In dieser ging es um die Frage, ob dem im Gesetz angeordneten Formgebot des Paragraph 10, Absatz 4, Ziffer eins, MRG, wonach der Hauptmieter einer Wohnung, der einen Aufwandsersatz begehrt, dem Vermieter seinen Anspruch schriftlich anzuzeigen hat, mit einem durch Telefax übersandten Schreiben entsprochen wird. Nach eingehender Befassung mit den österreichischen Lehrmeinungen gelangte der Oberste Gerichtshof zu den Rechtssätzen, daß das Gebot der Schriftlichkeit im allgemeinen "Unterschriftlichkeit" bedeute, es sei denn, das Gesetz sehe ausdrücklich eine Ausnahme vor. Die Bestimmung des Paragraph 886, ABGB über das Erfordernis der Unterschrift sei nicht nur auf Verträge, sondern auch auf einseitige Erklärungen anzuwenden, für die das Gesetz, ohne eine entsprechende Einschränkung zu machen, Schriftlichkeit normiere. Ein Telefax erfülle grundsätzlich nicht das Formgebot der (Unter-)Schriftlichkeit. Paragraph 577, Absatz 3, ZPO in der Fassung ZVN 1983 stelle die Regelung eines Sonderfalls dar. Auch Artikel 13, des UN-Kaufrechtsübereinkommens sei eine Ausnahmebestimmung, sodaß kein Anlaß bestehe, durch Analogie die Gültigkeitsvoraussetzung von Erklärungen, die von den genannten Bestimmungen nicht betroffen seien, zu verändern.

Hinsichtlich der vom Gesetz für nichtkaufmännische Bürgschaftserklärungen vorgesehenen Schriftform wurde in der in JBl 1995, 656 veröffentlichten Entscheidung 1 Ob 515/95 ausgesprochen, daß ein Telefax auch dann nicht der für die Verpflichtungserklärung des Bürgen geforderten Schriftform entspreche, wenn die der Fernkopie als Grundlage dienende Urkunde die eigenhändige Unterschrift des Erklärenden enthalte.

Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlaßt, von dieser in Kürze wiedergegebenen Vorjudikatur abzugehen. Der Hinweis der Revisionswerberin auf die im Geschäftsleben allgemein üblich gewordene Übermittlung von schriftlichen Willens- und Wissenserklärungen durch Telefax ist im Hinblick auf den Wortlaut des § 886 ABGB nicht stichhältig. Auf einen entgegenstehenden Handelsbrauch hat sich die Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht berufen. Hinsichtlich dieser Tatfrage wäre sie behauptungs- und beweispflichtig gewesen (Kramer in Straube HGB2 Rz 29 zu § 346; HS XIV, XV/5 mwN).Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlaßt, von dieser in Kürze wiedergegebenen Vorjudikatur abzugehen. Der Hinweis der Revisionswerberin auf die im Geschäftsleben allgemein üblich gewordene Übermittlung von schriftlichen Willens- und Wissenserklärungen durch Telefax ist im Hinblick auf den Wortlaut des Paragraph 886, ABGB nicht stichhältig. Auf einen entgegenstehenden Handelsbrauch hat sich die Klägerin im Verfahren erster Instanz nicht berufen. Hinsichtlich dieser Tatfrage wäre sie behauptungs- und beweispflichtig gewesen (Kramer in Straube HGB2 Rz 29 zu Paragraph 346,; HS römisch vierzehn, XV/5 mwN).

Auch im vorliegenden Fall ist der Zweck einer gesetzlichen Formvorschrift, also des Schriftlichkeitsgebotes nach Art 30 Abs 3 CMR, zu prüfen. Für den österreichischen Rechtsbereich gilt die allgemeine Bestimmung des § 886 ABGB, wonach ein Vertrag, für den Gesetz oder Parteiwille Schriftlichkeit bestimmt, durch die Unterschrift der Partei zustandekommt. Daraus ist abzuleiten, daß die in anderen Gesetzesbestimmungen angeordnete Schriftlichkeit im Sinne einer "Unterschriftlichkeit" zu verstehen ist. Dieser Grundsatz kann aber nicht ohneweiteres auf das Frachtrecht übertragen werden, weil die CMR nur die Schriftlichkeit anordnet, aber weitere Bestimmungen darüber fehlen, was darunter zu verstehen ist. Zur Interpretation einer in einem völkerrechtlichen Vertrag angeordneten Bestimmung kann das nationale Recht (hier § 886 ABGB) nicht ohneweiteres herangezogen werden. In der CMR abschließend geregelte Fragen verdrängen das nationale Recht. Dieses ist nur dort anwendbar, wo ein in der CMR nicht behandeltes Problem zu lösen ist (HS XII, XIII/5 mwN) oder die CMR auf nationales Recht verweist. Bei der Auslegung internationaler Abkommen, die privatrechtliche Beziehungen der Angehörigen der Vertragsstaaten regeln, dürfen innerstaatliche Rechtsbegriffe nicht unbesehen als dem Abkommen zugrundeliegend angesehen werden, da sonst das Ziel einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten nicht gesichert werden kann. Es kommt deshalb vor allem wegen der Schwierigkeit, den wahren Willen der vertragschließenden Staaten zu erforschen, bei der Auslegung dem kundgemachten Wortlaut (in seinem Zusammenhang; § 6 ABGB) besondere Bedeutung zu (SZ 60/70 unter Hinweis auf SZ 50/40). Unter dem auszulegenden Gesetzesterminus "schriftlicher Vorbehalt" (vgl das verwandte Formerfordernis "schriftliche Reklamation" zur Hemmung der Verjährung im Art 32 CMR) ist im Wege einfacher logischer Auslegung jede schriftliche Mitteilung, also auch ein Telegramm oder eine mit einem Telefaxgerät übermittelte Mitteilung zu verstehen, unabhängig davon, ob auf dem Text eine Unterschrift aufscheint. Auch ein Telefax ist ein Schriftstück und in diesem Sinne schriftlich. Mangels gesetzlicher Anordnung in der CMR ist im Frachtrecht das Erfordernis der "Unterschriftlichkeit" nicht gegeben. Ein über diese Wortinterpretation hinausreichendes Ergebnis könnte mangels Bestimmbarkeit des gesetzgeberischen Willens nur aus der allgemeinen Zielsetzung des völkerrechtlichen Vertrages, also dem klaren übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten oder aus einem in diesen einhellig als vorhanden anzusehenden Begriffsverständnis (hier: über die Schriftlichkeit) abgeleitet werden. Es kann zwar unterstellt werden, daß (auch für den Bereich der CMR) Formerfordernisse ganz allgemein dem sogenannten Übereilungsschutz sowie der Beweissicherung dienen. Ersterer ist hier nicht bedeutsam, weil mit dem schriftlichen Vorbehalt nicht der Gefahr vor unbedachten Willenserklärungen begegnet werden soll. Der Erklärende verpflichtet sich nicht, sondern will mit seiner Erklärung eigene Rechte wahren. Zur Beweissicherung ist jede schriftliche Erklärung geeignet, auch wenn sie nicht unterschrieben ist, wenn man die schriftliche Erklärung der mündlichen gegenüberstellt. Selbstverständlich wird der Sicherungsfunktion mit einer unterschriebenen Erklärung besser entsprochen als mit einer nicht unterschriebenen (Telegramm, Telefax uä). Die Gefahr von Fälschungen besteht jedoch in beiden Fällen. Zutreffend verweist Rummel (in Ostheim - FS 221) darauf, daß eine verläßliche Echtheitsprüfung ohnehin nur in einem Gerichtsverfahren vorgenommen werden kann, und daß die mit dem Formgebot angestrebte Sicherheit des Adressaten über die Person des Erklärenden sich im Normalfall nicht aus einer tatsächlich vorzunehmenden Echtheitsprüfung (hiefür wäre bei einer unterschriebenen Erklärung ein Schriftvergleich nötig), sondern aus den Umständen ergibt, konkret im vorliegenden Fall einer anspruchswahrenden Mitteilung daraus, daß der Mitteilende sich auf einen konkreten Geschäftsfall bezieht und die Fälschung einer Erklärung mangels Interesses Dritter unwahrscheinlich erscheint. (Warum sollte ein unberechtigter Dritter sich in das Vertragsverhältnis eindrängen und geschäftliche Mitteilungen per Telefax absenden?) Der grundsätzlich auch für den Anwendungsbereich der CMR zu bejahenden Sicherungsfunktion darf daher keine überhöhte Bedeutung zugemessen werden.Auch im vorliegenden Fall ist der Zweck einer gesetzlichen Formvorschrift, also des Schriftlichkeitsgebotes nach Artikel 30, Absatz 3, CMR, zu prüfen. Für den österreichischen Rechtsbereich gilt die allgemeine Bestimmung des Paragraph 886, ABGB, wonach ein Vertrag, für den Gesetz oder Parteiwille Schriftlichkeit bestimmt, durch die Unterschrift der Partei zustandekommt. Daraus ist abzuleiten, daß die in anderen Gesetzesbestimmungen angeordnete Schriftlichkeit im Sinne einer "Unterschriftlichkeit" zu verstehen ist. Dieser Grundsatz kann aber nicht ohneweiteres auf das Frachtrecht übertragen werden, weil die CMR nur die Schriftlichkeit anordnet, aber weitere Bestimmungen darüber fehlen, was darunter zu verstehen ist. Zur Interpretation einer in einem völkerrechtlichen Vertrag angeordneten Bestimmung kann das nationale Recht (hier Paragraph 886, ABGB) nicht ohneweiteres herangezogen werden. In der CMR abschließend geregelte Fragen verdrängen das nationale Recht. Dieses ist nur dort anwendbar, wo ein in der CMR nicht behandeltes Problem zu lösen ist (HS römisch zwölf, XIII/5 mwN) oder die CMR auf nationales Recht verweist. Bei der Auslegung internationaler Abkommen, die privatrechtliche Beziehungen der Angehörigen der Vertragsstaaten regeln, dürfen innerstaatliche Rechtsbegriffe nicht unbesehen als dem Abkommen zugrundeliegend angesehen werden, da sonst das Ziel einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten nicht gesichert werden kann. Es kommt deshalb vor allem wegen der Schwierigkeit, den wahren Willen der vertragschließenden Staaten zu erforschen, bei der Auslegung dem kundgemachten Wortlaut (in seinem Zusammenhang; Paragraph 6, ABGB) besondere Bedeutung zu (SZ 60/70 unter Hinweis auf SZ 50/40). Unter dem auszulegenden Gesetzesterminus "schriftlicher Vorbehalt" vergleiche das verwandte Formerfordernis "schriftliche Reklamation" zur Hemmung der Verjährung im Artikel 32, CMR) ist im Wege einfacher logischer Auslegung jede schriftliche Mitteilung, also auch ein Telegramm oder eine mit einem Telefaxgerät übermittelte Mitteilung zu verstehen, unabhängig davon, ob auf dem Text eine Unterschrift aufscheint. Auch ein Telefax ist ein Schriftstück und in diesem Sinne schriftlich. Mangels gesetzlicher Anordnung in der CMR ist im Frachtrecht das Erfordernis der "Unterschriftlichkeit" nicht gegeben. Ein über diese Wortinterpretation hinausreichendes Ergebnis könnte mangels Bestimmbarkeit des gesetzgeberischen Willens nur aus der allgemeinen Zielsetzung des völkerrechtlichen Vertrages, also dem klaren übereinstimmenden Willen der Vertragsstaaten oder aus einem in diesen einhellig als vorhanden anzusehenden Begriffsverständnis (hier: über die Schriftlichkeit) abgeleitet werden. Es kann zwar unterstellt werden, daß (auch für den Bereich der CMR) Formerfordernisse ganz allgemein dem sogenannten Übereilungsschutz sowie der Beweissicherung dienen. Ersterer ist hier nicht bedeutsam, weil mit dem schriftlichen Vorbehalt nicht der Gefahr vor unbedachten Willenserklärungen begegnet werden soll. Der Erklärende verpflichtet sich nicht, sondern will mit seiner Erklärung eigene Rechte wahren. Zur Beweissicherung ist jede schriftliche Erklärung geeignet, auch wenn sie nicht unterschrieben ist, wenn man die schriftliche Erklärung der mündlichen gegenüberstellt. Selbstverständlich wird der Sicherungsfunktion mit einer unterschriebenen Erklärung besser entsprochen als mit einer nicht unterschriebenen (Telegramm, Telefax uä). Die Gefahr von Fälschungen besteht jedoch in beiden Fällen. Zutreffend verweist Rummel (in Ostheim - FS 221) darauf, daß eine verläßliche Echtheitsprüfung ohnehin nur in einem Gerichtsverfahren vorgenommen werden kann, und daß die mit dem Formgebot angestrebte Sicherheit des Adressaten über die Person des Erklärenden sich im Normalfall nicht aus einer tatsächlich vorzunehmenden Echtheitsprüfung (hiefür wäre bei einer unterschriebenen Erklärung ein Schriftvergleich nötig), sondern aus den Umständen ergibt, konkret im vorliegenden Fall einer anspruchswahrenden Mitteilung daraus, daß der Mitteilende sich auf einen konkreten Geschäftsfall bezieht und die Fälschung einer Erklärung mangels Interesses Dritter unwahrscheinlich erscheint. (Warum sollte ein unberechtigter Dritter sich in das Vertragsverhältnis eindrängen und geschäftliche Mitteilungen per Telefax absenden?) Der grundsätzlich auch für den Anwendungsbereich der CMR zu bejahenden Sicherungsfunktion darf daher keine überhöhte Bedeutung zugemessen werden.

Wegen des angestrebten Ziels einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten der CMR (SZ 60/70 = RZ 1988/58) und nicht wegen einer vergleichbaren Rechtslage in den nationalen Rechten (§ 886 ABGB gegenüber §§ 126 f BGB) ist ein kurzer Überblick zur Rechtsanwendung in Deutschland zweckmäßig. In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, daß unter der in der CMR angeordneten Schriftlichkeit nicht die Schriftform des § 126 BGB zu verstehen sei (diese Bestimmung verlangt wie § 886 ABGB, daß die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden muß, wenn das Gesetz schriftliche Form vorschreibt), weil die CMR nicht auf das nationale Recht verweisen (Koller, Transportrecht Komm3 Rz 11 zu CMR Art 32 mwN; Thume Komm zur CMR Rz 12 zu Art 30 und Rz 64 zu Art 32). Jede moderne Kommunikationsform wie Telegramm, Telex, Teletex, Telefax sei zulässig (Thume aaO Rz 12), für das Telefax bejaht dies weiters Glöckner, Leitfaden zur CMR Rz 3 zu Art 30 unter Hinweis auf eine in VersR 1980, 290 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamburg. In der in VersR 1979, 356 veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf ging dieses von der Zulässigkeit eines Vorbehaltes nach Art 30 Abs 3 CMR durch Fernschreiben aus; ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (TranspR 1991, 93). Mangels entgegenstehender Judikatur des Bundesgerichtshofes ist davon auszugehen, daß die Rechtsanwendung im aufgezeigten Sinn in Deutschland einheitlich ist. Dies dürfte nach der von Loewe, Bestimmungen der CMR über Reklamationen und Klagen in TranspR 1988, 309 unter FN 100 zitierten Judikatur auch in Belgien der Fall sein.Wegen des angestrebten Ziels einer möglichst einheitlichen Rechtsanwendung in den Vertragsstaaten der CMR (SZ 60/70 = RZ 1988/58) und nicht wegen einer vergleichbaren Rechtslage in den nationalen Rechten (Paragraph 886, ABGB gegenüber Paragraphen 126, f BGB) ist ein kurzer Überblick zur Rechtsanwendung in Deutschland zweckmäßig. In der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird die Auffassung vertreten, daß unter der in der CMR angeordneten Schriftlichkeit nicht die Schriftform des Paragraph 126, BGB zu verstehen sei (diese Bestimmung verlangt wie Paragraph 886, ABGB, daß die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden muß, wenn das Gesetz schriftliche Form vorschreibt), weil die CMR nicht auf das nationale Recht verweisen (Koller, Transportrecht Komm3 Rz 11 zu CMR Artikel 32, mwN; Thume Komm zur CMR Rz 12 zu Artikel 30 und Rz 64 zu Artikel 32,). Jede moderne Kommunikationsform wie Telegramm, Telex, Teletex, Telefax sei zulässig (Thume aaO Rz 12), für das Telefax bejaht dies weiters Glöckner, Leitfaden zur CMR Rz 3 zu Artikel 30, unter Hinweis auf eine in VersR 1980, 290 veröffentlichte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Hamburg. In der in VersR 1979, 356 veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf ging dieses von der Zulässigkeit eines Vorbehaltes nach Artikel 30, Absatz 3, CMR durch Fernschreiben aus; ebenso das Oberlandesgericht Koblenz (TranspR 1991, 93). Mangels entgegenstehender Judikatur des Bundesgerichtshofes ist davon auszugehen, daß die Rechtsanwendung im aufgezeigten Sinn in Deutschland einheitlich ist. Dies dürfte nach der von Loewe, Bestimmungen der CMR über Reklamationen und Klagen in TranspR 1988, 309 unter FN 100 zitierten Judikatur auch in Belgien der Fall sein.

Aus den dargelegten Gründen gelangt der erkennende Senat zum Ergebnis, daß im Anwendungsbereich der CMR das Schriftlichkeitsgebot nicht im Sinne der "Unterschriftlichkeit" zu verstehen ist und daß daher die Übermittlung von Erklärungen durch Telefax dem Formerfordernis genügt. Dies bedeutet, daß die in diesem Punkt beweispflichtige Klägerin den in dieser Form erklärten Vorbehalt nach Art 30 Abs 3 CMR zu beweisen hat. Das Berufungsgericht wird daher die in der Berufung der Klägerin ausgeführte Beweisrüge, mit welcher die Negativfeststellung des Erstgerichtes bekämpft wurde, zu behandeln haben. Bei einem für die Revisionswerberin in diesem Punkt positiven Verfahrensergebnis werden auch die weiters relevanten Themen (zum Entlastungsbeweis der Beklagten hinsichtlich der Transportverzögerung) zu behandeln sein. Das Verfahren ist auch hinsichtlich des über die Widerklage ergangenen Urteilsausspruchs nicht spruchreif. Die Vorinstanzen haben - ausgehend von ihrer nicht zu teilenden Rechtsansicht über einen Anspruchsverlust der Klägerin mangels wirksamer Vorbehaltserklärung - das von der Widerklägerin behauptete Kompensationsverbot nicht geprüft. Auch mit dieser Frage wird sich das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang zu befassen haben.Aus den dargelegten Gründen gelangt der erkennende Senat zum Ergebnis, daß im Anwendungsbereich der CMR das Schriftlichkeitsgebot nicht im Sinne der "Unterschriftlichkeit" zu verstehen ist und daß daher die Übermittlung von Erklärungen durch Telefax dem Formerfordernis genügt. Dies bedeutet, daß die in diesem Punkt beweispflichtige Klägerin den in dieser Form erklärten Vorbehalt nach Artikel 30, Absatz 3, CMR zu beweisen hat. Das Berufungsgericht wird daher die in der Berufung der Klägerin ausgeführte Beweisrüge, mit welcher die Negativfeststellung des Erstgerichtes bekämpft wurde, zu behandeln haben. Bei einem für die Revisionswerberin in diesem Punkt positiven Verfahrensergebnis werden auch die weiters relevanten Themen (zum Entlastungsbeweis der Beklagten hinsichtlich der Transportverzögerung) zu behandeln sein. Das Verfahren ist auch hinsichtlich des über die Widerklage ergangenen Urteilsausspruchs nicht spruchreif. Die Vorinstanzen haben - ausgehend von ihrer nicht zu teilenden Rechtsansicht über einen Anspruchsverlust der Klägerin mangels wirksamer Vorbehaltserklärung - das von der Widerklägerin behauptete Kompensationsverbot nicht geprüft. Auch mit dieser Frage wird sich das Berufungsgericht im zweiten Rechtsgang zu befassen haben.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.