Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schobel, Dr. Schlosser, Dr. Redl und Dr. Kellner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hermine B***, Pensionistin, Wilhelm Exnergasse 28/16, 1090 Wien, vertreten durch Dr. Arnulf Hummer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Marianne H***, Pensionistin, Pokornygasse 15, 1190 Wien, vertreten durch Dr. Theo Petter, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 190.744,96 s.A. (Rekursinteresse S 121.849,90) infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Berufungsgerichtes vom 28.Februar 1990, GZ 48 R 765/89-29, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Döbling vom 13.September 1989, GZ 4 C 393/87-24, im Umfang der Anfechtung aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Beklagte hatte die im Haus Wien 18., Sternwartestraße 14, befindliche Wohnung Nr.20 (21) an Prof. Senta B***, deren Nachlaß der Klägerin als Alleinerbin eingeantwortet wurde, vermietet. Das Mietverhältnis wurde am 30.11.1986 einvernehmlich aufgelöst. Mit Schreiben vom 21.1.1987 forderte die Klägerin die Beklagte zum Ersatz des mit S 245.984,03 bezifferten Aufwandes auf die genannte Wohnung auf, was die Beklagte jedoch ablehnte.

Die Klägerin begehrte zuletzt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 190.744,96 s.A. und brachte hiezu vor, die Erblasserin habe für den Einbau neuer Fenster S 121.849,90, für Elektroinstallationen S 16.113,06 und für die Installation einer Dusche und die Erneuerung eines WCs S 52.782 aufgewendet. Diese Verbesserungen seien wesentlich sowie über die Mietdauer hinaus nützlich und wirksam. Die Erneuerung der Fenster sei außerdem ein Aufwand, für den die Beklagte hätte selbst aufkommen müssen und der als energiesparende Maßnahme nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz zu fördern gewesen wäre, hätte die Mieterin die dort geforderten persönlichen Voraussetzungen erfüllt und die Förderung in Anspruch genommen.

Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, die Fenster seien ohne ihr Einverständnis erneuert worden, sie seien außerdem unpassend und ein Aufwand, der nach § 10 MRG nicht zu ersetzen sei. In der Verhandlungstagsatzung am 30.9.1988 stützte die Klägerin ihren Ersatzanspruch auch auf die §§ 1097, 1036 und 1037 ABGB. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 68.895,06 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 121.849,90 s.A. ab. Es stellte fest:Die Beklagte wendete im wesentlichen ein, die Fenster seien ohne ihr Einverständnis erneuert worden, sie seien außerdem unpassend und ein Aufwand, der nach Paragraph 10, MRG nicht zu ersetzen sei. In der Verhandlungstagsatzung am 30.9.1988 stützte die Klägerin ihren Ersatzanspruch auch auf die Paragraphen 1097, 1036 und 1037 ABGB. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 68.895,06 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 121.849,90 s.A. ab. Es stellte fest:

Das Haus in der Sternwartestraße 14 ist ein vierstöckinger Altbau, in dessen ersten und zweiten Stockwerk die Holzfenster zum Teil bereits durch Kunststoffenster ersetzt sind. In der im ersten Stock gelegenen, von der Erblasserin gemieteten Wohnung wurden die sieben Fenster 1983 durch den Einbau von Kunststoffenstern erneuert. Der hiefür einschließlich der Montage von Jalousien von der Erblasserin bestrittene Aufwand betrug S 125.996,86. Einen Wohnungsverbesserungskredit nahm die Erblasserin nicht in Anspruch. Die Wohnung besteht aus Vorraum, Küche mit eingebauter Dusche, WC, zwei größeren Zimmern sowie einigen Kabinetten, von welchen zwei bereits zur Wohnung Nr.21 gehören.

1981 ließ die Erblasserin in der Wohnung - abgesehen vom Einbau einer mittlerweile wieder entfernten Einbauküche - verschiedene Arbeiten, und zwar die Verlegung neuer elektrischer Leitungen, die Montage neuer Schalter im Wohnzimmer und eines neuen Zählerkastens im Vorzimmer, den Einbau einer Dusche, eines Waschbeckens und eines Durchlauferhitzers in der Küche sowie eines neuen WCs mit Waschbecken durchführen. Der Zeitwert dieser Arbeiten ist im Zeitpunkt der Auflösung des Mietverhältnisses insgesamt mit S 68.895,06 anzunehmen.

Rechtlich meinte das Erstgericht, der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Installation neuer Elektroleitungen, einer Dusche, eines Waschbeckens, eines Durchlauferhitzers und eines WCs sei in Höhe des festgestellten Zeitwertes dieser Arbeiten gerechtfertigt. Der Aufwand für den Einbau von Fenstern sei dagegen nicht ersatzfähig, zumal diese Arbeiten auch nicht nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz gefördert worden seien. Ein Anspruch nach § 1097 ABGB entfalle schon deshalb, weil die Klägerin den Beweis des klaren und überwiegenden Vorteiles nicht angetreten habe. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil in Stattgebung der gegen den abweislichen Teil des Ersturteiles gerichteten Berufung der Klägerin insoweit auf, verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es führte aus, eine Prüfung des Anspruches aufgrund des § 1097 ABGB sei zu Recht unterblieben, weil der Bestandgegenstand bereits am 12.12.1986 zurückgestellt, der Anspruch auf diese Gesetzesbestimmung indessen erst am 30.9.1988 gestützt worden sei. Dieser Anspruch sei somit bereits verfristet gewesen. Nicht ohne weitere Beweisaufnahme könne hingegen der Anspruch auf Ersatz des Einbaues der Fenster gemäß § 10 MRG verneint werden. Der Oberste Gerichtshof habe gewiß in der Entscheidung MietSlg 37.269/48 ausgesprochen, daß der Einbau neuer Fenster weder im § 10 Abs.3 Z 1 bis 3 MRG angeführt noch als gleich wesentliche Verbesserung im Sinne des § 10 Abs 3 Z 4 MRG anzusehen sei, doch habe die Klägerin behauptet, es seien im Sinne des Wohnungsverbesserungsgesetzes förderungswürdige Fenster eingebaut worden. Dies bedeute, daß es sich nicht bloß um den Austausch alter, unbrauchbar gewordener Fenster durch entsprechend neue gehandelt haben dürfte, sondern möglicherweise um solche, mit welchen höhere Wärme- und Schallschutzwerte erzielt würden. Sei dies aber der Fall, müsse eine derartige Investition als eine den im § 10 Abs.3 Z 1 bis 3 MRG aufgezählten Aufwendungen gleich wesentliche Verbesserung angesehen werden, die gemäß § 11 Z 4 WSG grundsätzlich auch zur Inanspruchnahme eines Förderungsdarlehens für eine Maßnahme zur Schall- und Wärmedämmung von Fenstern geeignet gewesen wäre. Da dann die Anspruchsvoraussetzungen nach § 10 Abs.3 Z 4 MRG vorlägen, werde das Erstgericht die dazu erforderlichen Feststellungen nachzutragen haben.Rechtlich meinte das Erstgericht, der Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für die Installation neuer Elektroleitungen, einer Dusche, eines Waschbeckens, eines Durchlauferhitzers und eines WCs sei in Höhe des festgestellten Zeitwertes dieser Arbeiten gerechtfertigt. Der Aufwand für den Einbau von Fenstern sei dagegen nicht ersatzfähig, zumal diese Arbeiten auch nicht nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz gefördert worden seien. Ein Anspruch nach Paragraph 1097, ABGB entfalle schon deshalb, weil die Klägerin den Beweis des klaren und überwiegenden Vorteiles nicht angetreten habe. Das Berufungsgericht hob dieses Urteil in Stattgebung der gegen den abweislichen Teil des Ersturteiles gerichteten Berufung der Klägerin insoweit auf, verwies die Rechtssache in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück und sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es führte aus, eine Prüfung des Anspruches aufgrund des Paragraph 1097, ABGB sei zu Recht unterblieben, weil der Bestandgegenstand bereits am 12.12.1986 zurückgestellt, der Anspruch auf diese Gesetzesbestimmung indessen erst am 30.9.1988 gestützt worden sei. Dieser Anspruch sei somit bereits verfristet gewesen. Nicht ohne weitere Beweisaufnahme könne hingegen der Anspruch auf Ersatz des Einbaues der Fenster gemäß Paragraph 10, MRG verneint werden. Der Oberste Gerichtshof habe gewiß in der Entscheidung MietSlg 37.269/48 ausgesprochen, daß der Einbau neuer Fenster weder im Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins bis 3 MRG angeführt noch als gleich wesentliche Verbesserung im Sinne des Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer 4, MRG anzusehen sei, doch habe die Klägerin behauptet, es seien im Sinne des Wohnungsverbesserungsgesetzes förderungswürdige Fenster eingebaut worden. Dies bedeute, daß es sich nicht bloß um den Austausch alter, unbrauchbar gewordener Fenster durch entsprechend neue gehandelt haben dürfte, sondern möglicherweise um solche, mit welchen höhere Wärme- und Schallschutzwerte erzielt würden. Sei dies aber der Fall, müsse eine derartige Investition als eine den im Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins bis 3 MRG aufgezählten Aufwendungen gleich wesentliche Verbesserung angesehen werden, die gemäß Paragraph 11, Ziffer 4, WSG grundsätzlich auch zur Inanspruchnahme eines Förderungsdarlehens für eine Maßnahme zur Schall- und Wärmedämmung von Fenstern geeignet gewesen wäre. Da dann die Anspruchsvoraussetzungen nach Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer 4, MRG vorlägen, werde das Erstgericht die dazu erforderlichen Feststellungen nachzutragen haben.

Der von der Beklagten gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes erhobene Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob die förderungswürdige Erneuerung von Wohnungsfenstern zum Aufwandersatz nach § 10 MRG berechtige, veröffentlichte Judikatur des Obersten Gerichtshofes fehlt. Er ist aber nicht berechtigt.Der von der Beklagten gegen den Beschluß des Berufungsgerichtes erhobene Rekurs ist zulässig, weil zur Frage, ob die förderungswürdige Erneuerung von Wohnungsfenstern zum Aufwandersatz nach Paragraph 10, MRG berechtige, veröffentlichte Judikatur des Obersten Gerichtshofes fehlt. Er ist aber nicht berechtigt.

Im Rekursverfahren ist nur mehr der Ersatz des Aufwandes für die Fenster strittig. Die ersatzfähigen Aufwendungen des früheren Mieters sind im § 10 Abs.3 Z 1 bis 3 MRG aufgezählt. Darüber hinaus gehören zu diesen Aufwendungen gemäß Z 4 dieser Gesetzesbestimmung auch andere gleich wesentliche Verbesserungen, insbesondere solche, die nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz und dem Wohnhaussanierungsgesetz gefördert worden sind. Die gleich wesentlichen Verbesserungen müssen in ihrer Bedeutung und in ihrer Art nach den in Z 1 bis 3 genannten Aufwendungen gleichkommen (Würth in Rummel, ABGB, § 10 MRG Rz 3). Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, gehört die Erneuerung von Fenstern zwar grundsätzlich nicht zu den gleich wesentlichen Verbesserungen im Sinne des § 10 Abs.3 Z 4 MRG (MietSlg.37.269/48), wohl aber ist ein solcher Aufwand nach dieser Gesetzesstelle dann zu ersetzen, wenn die Erneuerung - wie beim Austausch der Wohnungsfenster gegen solche aus Kunststoff mit Isolierverglasung - als Maßnahme zur Verbesserung der Schall- und Wärmedämmung gemäß § 1 Abs.2 lit f WohnVerbG gefördert worden ist (6 Ob 738/89). Der Oberste Gerichtshof hat in seiner (noch nicht veröffentlichten) Entscheidung vom 5.4.1990, 7 Ob 532/90, aber auch ferner ausgesprochen, in bezug auf Fenster kämen als förderungswürdige Maßnahmen die Erfüllung des Schall- beziehungsweise Wärmeschutzes wie auch die Verbesserung der Schall- beziehungsweise Wärmedämmung in Betracht. Da die Förderung aber nicht bloß von der Art der Maßnahme, sondern auch von der Höhe des Einkommens des Förderungswerbers abhänge, sei mangels erschöpfender Aufzählung der ersatzfähigen Aufwendungen der Schluß gerechtfertigt, daß der Sinn der im § 10 Abs.3 Z 4 MRG aufgestellten unwiderleglichen Vermutung darauf gerichtet gewesen sei, Maßnahmen zur Erhöhung oder Verbesserung des Schall- beziehungsweise Wärmeschutzes von Fenstern als wesentliche und ersatzfähige Verbesserungen anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn sie nicht gefördert worden sind. Dieser Auffassung ist auch im vorliegenden Fall beizutreten.Im Rekursverfahren ist nur mehr der Ersatz des Aufwandes für die Fenster strittig. Die ersatzfähigen Aufwendungen des früheren Mieters sind im Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer eins bis 3 MRG aufgezählt. Darüber hinaus gehören zu diesen Aufwendungen gemäß Ziffer 4, dieser Gesetzesbestimmung auch andere gleich wesentliche Verbesserungen, insbesondere solche, die nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz und dem Wohnhaussanierungsgesetz gefördert worden sind. Die gleich wesentlichen Verbesserungen müssen in ihrer Bedeutung und in ihrer Art nach den in Ziffer eins bis 3 genannten Aufwendungen gleichkommen (Würth in Rummel, ABGB, Paragraph 10, MRG Rz 3). Wie der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen hat, gehört die Erneuerung von Fenstern zwar grundsätzlich nicht zu den gleich wesentlichen Verbesserungen im Sinne des Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer 4, MRG (MietSlg.37.269/48), wohl aber ist ein solcher Aufwand nach dieser Gesetzesstelle dann zu ersetzen, wenn die Erneuerung - wie beim Austausch der Wohnungsfenster gegen solche aus Kunststoff mit Isolierverglasung - als Maßnahme zur Verbesserung der Schall- und Wärmedämmung gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Litera f, WohnVerbG gefördert worden ist (6 Ob 738/89). Der Oberste Gerichtshof hat in seiner (noch nicht veröffentlichten) Entscheidung vom 5.4.1990, 7 Ob 532/90, aber auch ferner ausgesprochen, in bezug auf Fenster kämen als förderungswürdige Maßnahmen die Erfüllung des Schall- beziehungsweise Wärmeschutzes wie auch die Verbesserung der Schall- beziehungsweise Wärmedämmung in Betracht. Da die Förderung aber nicht bloß von der Art der Maßnahme, sondern auch von der Höhe des Einkommens des Förderungswerbers abhänge, sei mangels erschöpfender Aufzählung der ersatzfähigen Aufwendungen der Schluß gerechtfertigt, daß der Sinn der im Paragraph 10, Absatz 3, Ziffer 4, MRG aufgestellten unwiderleglichen Vermutung darauf gerichtet gewesen sei, Maßnahmen zur Erhöhung oder Verbesserung des Schall- beziehungsweise Wärmeschutzes von Fenstern als wesentliche und ersatzfähige Verbesserungen anzuerkennen, und zwar auch dann, wenn sie nicht gefördert worden sind. Dieser Auffassung ist auch im vorliegenden Fall beizutreten.

Die Klägerin hat in der Verhandlungstagsatzung am 30.9.1988 vorgebracht, bei der Erneuerung der desolaten Fenster der von der Erblasserin gemieteten Wohnung habe es sich um eine energiesparende Maßnahme gehandelt, die nach dem Wohnungsverbesserungsgesetz zu fördern gewesen wäre, hätte die Erblasserin die persönlichen Förderungsvoraussetzungen erfüllt und die Förderung in Anspruch genommen.

Das Erstgericht hat - ausgehend von seiner Rechtsansicht, die Erneuerung von Fenstern sei schlechthin nicht gemäß § 10 MRG ersatzfähig - zu diesen Behauptungen jedwede Feststellungen unterlassen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verfahrensergänzung in dieser Richtung für erforderlich erachtet und deshalb das erstinstanzliche Urteil im angefochtenen Umfang wegen Feststellungsmängeln aufgehoben.Das Erstgericht hat - ausgehend von seiner Rechtsansicht, die Erneuerung von Fenstern sei schlechthin nicht gemäß Paragraph 10, MRG ersatzfähig - zu diesen Behauptungen jedwede Feststellungen unterlassen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verfahrensergänzung in dieser Richtung für erforderlich erachtet und deshalb das erstinstanzliche Urteil im angefochtenen Umfang wegen Feststellungsmängeln aufgehoben.

Dem Rekurs war deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs.1 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.