Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Samsegger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel, Dr.Melber, Dr.Schlosser und Dr.Redl als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ilse H***, Pensionistin, 1170 Wien, Heuberggasse 64, vertreten durch Dr.Hans Frieders, Dr.Haimo Puschner, Dr.Christian Tassul und Dr.Georg Frieders, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Siegfried P***, Angestellter, 1170 Wien, Heuberggasse 64, vertreten durch Dr.Rudolf Harramach, Rechtsanwalt in Wien, wegen 295.000 S sA

(Rekursinteresse: 249.674,47 S), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 13.Juli 1987, GZ 4 R 7, 8/87-38, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 15. Oktober 1986, GZ 29 Cg 156/84-32, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und unter Berücksichtigung des bereits in Rechtskraft erwachsenen Zuspruches von 45.325,53 S sA in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Das Mehrbegehren auf Zahlung von weiteren 249.674,47 S sA wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 70.444,88 S bestimmten Kosten dieses Rechtsstreites (darin enthalten 4.229,14 S Barauslagen und 6.019,60 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und ihr im Juli 1981 verstorbener Ehegatte waren ursprünglich je zur Hälfte Miteigentümer der Liegenschaft in Wien 17., Heuberggasse 64, aus welcher sich ein Zweifamilienhaus mit zwei annähernd gleich großen Wohnungen im Erdgeschoß und im ersten Stock befindet. Die Klägerin wohnte mit ihrem Ehegatten gemeinsam und nach dessen Tod allein in der oberen Wohnung. Ihre am 19. Juli 1951 geborene (6 Ob 587/87) Tochter Barbara P*** und der am 4. Dezember 1947 geborene (6 Ob 587/87) Beklagte bewohnten die untere Wohnung schon (ab dem Jahre 1977: 6 Ob 587/87), als sie noch gar nicht verheiratet waren. Barbara P*** ist seit Anfang 1979 neben ihrer Mutter, der Klägerin, grundbücherliche Hälfteeigentümerin der Liegenschaft. Sie heiratete den Beklagten am 10.August 1979 und wohnte mit ihm weiterhin in der unteren Wohnung des Hauses bis zum Juli 1983, als sie in die obere Wohnung zu ihrer Mutter übersiedelte. Die Ehe wurde mit dem am 20.März 1985 in Rechtskraft erwachsenen Teilurteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 17.Februar 1985, GZ 29 Cg 284/83-13, welches in dem zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahren über die am 21.September 1983 erhobene Scheidungsklage der Barbara P*** und die am 17.Jänner 1984 erhobene Widerklage des Beklagten erging, geschieden. Der Beklagte strebt im Aufteilungsverfahren vor dem Bezirksgericht Hernals die Begründung eines Fruchtgenußrechtes an der Liegenschaft zwecks Benützung der unteren Wohnung an. Seine geschiedene Gattin bestreitet dort, daß die Wohnung der Aufteilung unterliege.

Es hat zwischen den Eheleuten und den Schwiegereltern des Beklagten keine besonderen Gespräche darüber gegeben, welchen Umfang die Ehewohnung haben sollte und ob dafür etwas zu bezahlen sei. Barbara P*** hat hiefür nie etwas bezahlt. Nachdem über das Vermögen des Ehegatten der Klägerin und Schwiegervaters des Beklagten der Konkurs eröffnet worden war, gab es beträchtliche Bankschulden und es war auch die finanzielle Lage der Klägerin sehr angespannt. Zwischen den Streitteilen kam es am 5.Jänner, 16.August und 15. November 1982 zu Gesprächen über die schlechte finanzielle Lage. Dabei ging es auch darum, wie die Betriebskosten des Hauses angesichts der Bankschulden bezahlt werden sollten. Der Beklagte lehnte dabei Zahlungen für die (untere) Wohnung mit der Erklärung ab, er habe schon ausreichende finanzielle Vorleistungen erbracht. Zwischen den Streitteilen kam eine Einigung darüber nie zustande, daß entweder der Beklagte oder die Tochter der Klägerin oder beide Eheleute etwas für die (untere) Wohnung zu bezahlen hätten. Nicht feststellbar war, daß auch bei anderer Gelegenheit als den drei genannten Gesprächen vom 5.Jänner, 16.August und 15.November 1982 an den Beklagten das Ansinnen herangetragen worden wäre, für Wohnungskosten aufzukommen, ebensowenig, daß die Klägerin bei diesen drei Gesprächen nach der Ablehnung des Beklagten über die Erbringung von Leistungen darauf beharrt hätte. Andererseits konnte aber auch nicht festgestellt werden, daß die Klägerin dem Beklagten etwa zugesagt hätte, dort unentgeltlich wohnen zu können. Es wurde bloß faktisch von ihm nichts verlangt.

Die Klägerin hat in der Zeit vom August 1981 bis Juni 1986 für die Liegenschaft samt Haus folgende Zahlungen in Höhe von insgesamt 614.358,03 S geleistet:

1) an Grundbesitzabgaben            92.021,50 S;

2) an Wassergebühren                23.148,-- S;

3) für Gasverbrauch                429.518,27 S;

4) für Gebäudeversicherung          27.565,-- S;

5) für Strombezug                   20.718,66 S;

6) an Fernsprechgebühren            21.386,60 S.

Hiebei betrafen die Zahlungen für Strombezug ausschließlich die untere Wohnung, in der sich in der fraglichen Zeit ein eigener Stromzähler befand. In bezug auf diesen Stromzähler war allerdings die Tochter der Klägerin Kundin der Wiener Stadtwerke. Der Gasverbrauch betrifft die Heizung und Warmwassergewinnung des Hauses. Es gibt für das gesamte Haus nur eine Zentralheizungsanlage und einen Gaszähler. An den Heizkörpern sind keine Wärmemengenmesser angebracht. In jeder der beiden Wohnungen gibt es eine Küche und ein Bad. In den Wassergebühren ist auch der Wasserverbrauch für den Swimming-Pool enthalten.

Ein Telefon befand sich nur in der (oberen) Wohnung der Klägerin. Der Beklagte benützte dieses Telefon fallweise bis Juli 1983, aber seither nicht mehr, da er zur oberen Wohnung keinen Zutritt mehr hat. Er hat dieses Telefon auch deshalb wenig benützt, weil er Diskussionen mit der Klägerin über Eheprobleme auswich. Es war nicht feststellbar, daß der Beklagte mehr als "fallweise" telefoniert hätte. Ebensowenig feststellbar waren die Länge der Telefonate und deren Kosten.

Die Klägerin begehrte ursprünglich mit ihrer am 27.April 1984 beim Erstgericht eingelangten Klage vom Beklagten die Zahlung der Hälfte der von ihr für die Zeit vom August 1981 bis April 1984 allein getragenen "Betriebskosten" in Höhe von 165.000 S sA "als Aufwandersatz". Dabei stützte sie die Klagsforderung zunächst ausdrücklich auf den Titel des § 1042 ABGB. In der Folge dehnte die Klägerin ihr Begehren sukzessive auf den anteiligen Ersatz der "Betriebskosten" bis einschließlich Juni 1986 aus (ON 12, AS 27; ON 16, AS 45 und ON 26, AS 83) und legte auch die Art und Höhe ihrer Aufwendungen gemäß den oben genannten Positionen 1) bis 6) näher dar. Sie stellte klar, daß sie das Wort "Betriebskosten" nicht im Sinne des Mietrechtsgesetzes gebraucht habe und stützte ihr Begehren "auf jeden weiteren erdenklichen Rechtsgrund" (ON 26, AS 84). Sie begehre vom Beklagten den Ersatz der gesamten Strombezugskosten von 20.718,66 S, weil diese nur die von ihm bewohnte untere Wohnung beträfen. Von den übrigen Aufwendungen gemäß den Positionen 1) bis 4) und 6) im Gesamtbetrag von 593.640 S (richtig: 593.639,37 S) begehre sie den Ersatz im Umfang des außer Streit gestellten Aufteilungsschlüssels von 46,32 %, sohin eines Betrages von 274.974 S (richtig: 274.973,75 S).Die Klägerin begehrte ursprünglich mit ihrer am 27.April 1984 beim Erstgericht eingelangten Klage vom Beklagten die Zahlung der Hälfte der von ihr für die Zeit vom August 1981 bis April 1984 allein getragenen "Betriebskosten" in Höhe von 165.000 S sA "als Aufwandersatz". Dabei stützte sie die Klagsforderung zunächst ausdrücklich auf den Titel des Paragraph 1042, ABGB. In der Folge dehnte die Klägerin ihr Begehren sukzessive auf den anteiligen Ersatz der "Betriebskosten" bis einschließlich Juni 1986 aus (ON 12, AS 27; ON 16, AS 45 und ON 26, AS 83) und legte auch die Art und Höhe ihrer Aufwendungen gemäß den oben genannten Positionen 1) bis 6) näher dar. Sie stellte klar, daß sie das Wort "Betriebskosten" nicht im Sinne des Mietrechtsgesetzes gebraucht habe und stützte ihr Begehren "auf jeden weiteren erdenklichen Rechtsgrund" (ON 26, AS 84). Sie begehre vom Beklagten den Ersatz der gesamten Strombezugskosten von 20.718,66 S, weil diese nur die von ihm bewohnte untere Wohnung beträfen. Von den übrigen Aufwendungen gemäß den Positionen 1) bis 4) und 6) im Gesamtbetrag von 593.640 S (richtig: 593.639,37 S) begehre sie den Ersatz im Umfang des außer Streit gestellten Aufteilungsschlüssels von 46,32 %, sohin eines Betrages von 274.974 S (richtig: 274.973,75 S).

Der Beklagte bestritt die von der Klägerin im einzelnen getätigten Aufwendungen der Höhe nach nicht. Er hielt dem Begehren der Klägerin dem Grunde nach aber entgegen, daß er die untere Wohnung zwangsläufig und gegen seinen Willen allein habe benützen müssen, weil sie von seiner Ehegattin im Juli 1983 ohne sein Einverständnis verlassen worden sei. Er habe freiwillig seinen Beitrag zu den Kosten des Betriebes und der Erhaltung des Hauses geleistet. Im übrigen hätten ihm die Klägerin und deren Tochter die Wohnräume und darin befindliche Gebrauchsgegenstände teils geschenkt, teils unentgeltlich in Leihe gegeben. Die Klägerin habe von ihm die Annahme von Zahlungen mit der Begründung verweigert, er könne daraus unter Umständen Rechtsansprüche ableiten. In der Folge sei vereinbart worden, daß er keinerlei Zahlungen zu leisten habe. Die Wassergebühren seien deshalb so hoch, weil die Klägerin einen Swimming-Pool im Garten unterhalte, mit dem der Beklagte jedoch nichts zu tun habe und dessen Kosten ihm nicht angelastet werden dürften. Rein rechnerisch könnte ihm auch nur ein Viertel der Heizungskosten angerechnet werden, weil die Klägerin in ihrer Wohnung immer auf 24 bis 25 Grad aufheize und den Swimming-Pool mitheize, während er mit sehr niedrigen Raumtemperaturen von unter 20 Grad das Auslangen finde. Infolge unterschiedlicher Raumkubaturen könne auch das Untergeschoß wesentlich energiefreundlicher beheizt werden als das frei stehende Obergeschoß. Die bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteiles aufgelaufenen Stromkosten seien vom Beklagten ihm keinesfalls zu ersetzen, weil es sich um die Ehewohnung gehandelt habe. Die Fernsprechgebühren beträfen das im Obergeschoß befindliche Telefon, zu dem er seit Juli 1983 keinerlei Zugang mehr habe.

Schließlich wendete der Beklagte gegen die Klagsforderung noch aufrechnungsweise eine Gegenforderung von 4.380 S ein mit der Behauptung, er habe diesen Betrag für die Instandsetzung einer Pumpe bezahlt, welche anläßlich der Abnabelung des Stromkreises für die von ihm benützte Wohnung zerstört worden sei.

Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit 124.555,61 S samt 4 % Zinsen seit 8.Mai 1984 zu Recht bestehe, nicht jedoch die Gegenforderung des Beklagten. Es verhielt daher den Beklagten zur Zahlung von 124.555,61 S sA und wies das Mehrbegehren der Klägerin im Umfang von 170.444,39 S sA ab. Das Erstgericht traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen und vertrat die Rechtsauffassung, in bezug auf die Wohnungsbenützung des Beklagten sei ein grundsätzlich unentgeltliches familienrechtliches Wohnverhältnis vorgelegen. Nicht einmal ein reiner Aufwandsersatz könne rückwirkend begehrt werden. Der Klägerin gebühre aber der Ersatz der Betriebskosten ab Klagszustellung (8.Mai 1984), mit welcher jedenfalls die Unentgeltlichkeit weggefallen sei. Es sei dabei unerheblich, wie viel die Eheleute verdient hätten oder wie lange die Tochter der Klägerin dort gewohnt habe. Die (ehemaligen) Eheleute würden als titellose Benützer solidarisch haften. Der Beklagte sei daher zum Ersatz der Grundbesitzabgaben, Wassergebühren, Gaskosten und Gebäudeversicherung ab 8.Mai 1984 aliquot mit den Beträgen von 18.949,76 S, 5.726,11 S, 91.173,58 S und 6.388,27 S verpflichtet. Die Stromkosten seien keine das Haus betreffenden Betriebskosten. Sie habe der Beklagte erst für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung (20.März 1985) und unter Abzug von Mahn- und Bankspesen in Höhe von 49 S mit dem Betrag von 2.317,89 S zu ersetzen. Telefonspesen seien der Klägerin schon deshalb nicht zuzusprechen gewesen, weil diese keine Betriebskosten darstellten. Die Gegenforderung des Beklagten sei ungerechtfertigt, weil der Schaden nach seinem Vorbringen durch eine mangelhafte Arbeit der Firma L*** verursacht worden sei, für die die Klägerin weder nach § 1313 a ABGB noch nach § 1315 ABGB hafte.Das Erstgericht sprach aus, daß die Klagsforderung mit 124.555,61 S samt 4 % Zinsen seit 8.Mai 1984 zu Recht bestehe, nicht jedoch die Gegenforderung des Beklagten. Es verhielt daher den Beklagten zur Zahlung von 124.555,61 S sA und wies das Mehrbegehren der Klägerin im Umfang von 170.444,39 S sA ab. Das Erstgericht traf im wesentlichen die eingangs wiedergegebenen Tatsachenfeststellungen und vertrat die Rechtsauffassung, in bezug auf die Wohnungsbenützung des Beklagten sei ein grundsätzlich unentgeltliches familienrechtliches Wohnverhältnis vorgelegen. Nicht einmal ein reiner Aufwandsersatz könne rückwirkend begehrt werden. Der Klägerin gebühre aber der Ersatz der Betriebskosten ab Klagszustellung (8.Mai 1984), mit welcher jedenfalls die Unentgeltlichkeit weggefallen sei. Es sei dabei unerheblich, wie viel die Eheleute verdient hätten oder wie lange die Tochter der Klägerin dort gewohnt habe. Die (ehemaligen) Eheleute würden als titellose Benützer solidarisch haften. Der Beklagte sei daher zum Ersatz der Grundbesitzabgaben, Wassergebühren, Gaskosten und Gebäudeversicherung ab 8.Mai 1984 aliquot mit den Beträgen von 18.949,76 S, 5.726,11 S, 91.173,58 S und 6.388,27 S verpflichtet. Die Stromkosten seien keine das Haus betreffenden Betriebskosten. Sie habe der Beklagte erst für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung (20.März 1985) und unter Abzug von Mahn- und Bankspesen in Höhe von 49 S mit dem Betrag von 2.317,89 S zu ersetzen. Telefonspesen seien der Klägerin schon deshalb nicht zuzusprechen gewesen, weil diese keine Betriebskosten darstellten. Die Gegenforderung des Beklagten sei ungerechtfertigt, weil der Schaden nach seinem Vorbringen durch eine mangelhafte Arbeit der Firma L*** verursacht worden sei, für die die Klägerin weder nach Paragraph 1313, a ABGB noch nach Paragraph 1315, ABGB hafte.

Das Berufungsgericht gab den von beiden Parteien erhobenen Berufungen mit dem angefochtenen Beschluß Folge und hob das Ersturteil unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes auf. Der Beklagte hat mit seiner Berufung ausdrücklich den erfolgten Zuspruch im Umfang von 45.325,53 S samt 4 % Zinsen seit 20.März 1985 unbekämpft gelassen. Insoweit ist das Ersturteil daher bereits in Rechtskraft erwachsen.

Das Gericht zweiter Instanz übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, der Beklagte könne sein Recht zur Wohnungsbenützung auf keine vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin oder seiner (ehemaligen) Ehegattin stützen. Durch die Eheschließung mit der Tochter der Klägerin sei aber für ihn an der ihm nicht gehörigen Wohnung als Ehewohnung ein familienrechtliches Wohnverhältnis entstanden, und zwar nicht im Verhältnis zur Klägerin, die als bloße Miteigentümerin über diese Wohnung nicht verfügungsberechtigt gewesen sei, sondern im Verhältnis zu seiner (damaligen) Ehegattin, deren Berechtigung zur Wohnungsbenützung als Miteigentümerin unstrittig sei. Zwar könne ein solches Wohnverhältnis vom Verfügungsberechtigten bei Wegfall der familienrechtlichen Ansprüche jederzeit, notfalls auch durch Räumungsklage, beendet werden, doch sei eine derartige Beendigung von der Klägerin weder behauptet worden noch den Feststellungen zu entnehmen. Durch den Auszug der Ehegattin des Beklagten allein sei eine solche Beendigung jedenfalls nicht erfolgt. Desgleichen sei die Rechtsansicht des Erstgerichtes verfehlt, mit der Klagszustellung an die Beklagten am 8.Mai 1984 wäre die bisher bestandene Unentgeltlichkeit weggefallen. Die Klage sei nämlich nicht auf eine Auflösung des familienrechtlichen Wohnverhältnisses, sondern auf Ersatz von Aufwendungen gerichtet gewesen. Wenn auch durch die Rechtskraft der Ehescheidung an sich die familienrechtliche Grundlage der Benützungserlaubnis weggefallen sei, so stehe dem Beklagten doch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem von ihm anhängig gemachten Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff EheG weiterhin das Recht auf die Wohnungsbenützung zu. Danach müßten die einzelnen Positionen der von der Klägerin geltend gemachten Aufwandsersatzsansprüche näher geprüft und müsse in diesem Zusammenhang das Ersturteil bereits deshalb aufgehoben werden, weil die Klägerin um 692,28 S (richtig: 692,41 S) weniger als die von ihr behauptete Gesamtforderung eingeklagt habe. Es müsse daher noch geklärt werden, ob alle oder nur einzelne Positionen von dieser Mindereinklagung betroffen seien und wie die begehrten Zinsen den einzelnen Aufwendungen zuzuordnen wären. Für die Geltendmachung von Aufwandsersatzforderungen für Grundbesitzabgaben und Gebäudeversicherung gegenüber dem Beklagten fehle es nämlich an jeglicher Rechtsgrundlage. Derartige Auslagen könne ein Liegenschaftseigentümer nur gegenüber einem Wohnungsmieter verrechnen. Die Ersatzansprüche seien auch nach den §§ 1035, 1041 und 1042 ABGB nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin mit der Zahlung der Grundbesitzabgaben und der Gebäudeversicherung kein Geschäft des Beklagten übernommen habe. Zur Geltendmachung eines Verwendungsanspruches wegen titelloser Benützung der Wohnung durch den Beklagten sei die Klägerin nicht legitimiert, weil sie nicht einmal ihre Verfügungsberechtigung über die frühere Ehewohnung behauptet habe. Darüber verfügungsberechtigt sei vielmehr die frühere Ehegattin des Beklagten als Miteigentümerin. Ein Aufwandsersatzanspruch nach § 1042 ABGB scheide schon deshalb aus, weil die Klägerin mit der Zahlung der Grundbesitzabgaben und der Gebäudeversicherung keine Schuld des Beklagten getilgt habe. Desgleichen sei dessen Verpflichtung zum Ersatz von Telefonspesen schon deshalb zu verneinen, weil solche nach den Feststellungen den in der Wohnung der Klägerin befindlichen Apparat betroffen hätten, welchen der Beklagte nur bis Juli 1983 "fallweise" benützt habe. Hingegen handle es sich bei den Auslagen für Wasser, Gas und Strom ihrer Natur nur um solche, die grundsätzlich vom tatsächlichen Verbraucher zu tragen seien. Unter mehreren Verbrauchern habe die Aufteilung nach dem tatsächlichen Verbrauch und nicht nach dem allgemeinen Betriebskostenschlüssel zu erfolgen. Es bedürfe daher noch der Feststellung des tatsächlichen Wasser-, Gas- und Stromverbrauches durch den Beklagten, bevor ein diesbezüglicher Verwendungsanspruch der Klägerin nach § 1041 ABGB im Hinblick auf die Ersparnis der vom Beklagten sonst zu tätigenden Aufwendungen beurteilt werden könne.Das Gericht zweiter Instanz übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht vertrat es die Auffassung, der Beklagte könne sein Recht zur Wohnungsbenützung auf keine vertraglichen Vereinbarungen mit der Klägerin oder seiner (ehemaligen) Ehegattin stützen. Durch die Eheschließung mit der Tochter der Klägerin sei aber für ihn an der ihm nicht gehörigen Wohnung als Ehewohnung ein familienrechtliches Wohnverhältnis entstanden, und zwar nicht im Verhältnis zur Klägerin, die als bloße Miteigentümerin über diese Wohnung nicht verfügungsberechtigt gewesen sei, sondern im Verhältnis zu seiner (damaligen) Ehegattin, deren Berechtigung zur Wohnungsbenützung als Miteigentümerin unstrittig sei. Zwar könne ein solches Wohnverhältnis vom Verfügungsberechtigten bei Wegfall der familienrechtlichen Ansprüche jederzeit, notfalls auch durch Räumungsklage, beendet werden, doch sei eine derartige Beendigung von der Klägerin weder behauptet worden noch den Feststellungen zu entnehmen. Durch den Auszug der Ehegattin des Beklagten allein sei eine solche Beendigung jedenfalls nicht erfolgt. Desgleichen sei die Rechtsansicht des Erstgerichtes verfehlt, mit der Klagszustellung an die Beklagten am 8.Mai 1984 wäre die bisher bestandene Unentgeltlichkeit weggefallen. Die Klage sei nämlich nicht auf eine Auflösung des familienrechtlichen Wohnverhältnisses, sondern auf Ersatz von Aufwendungen gerichtet gewesen. Wenn auch durch die Rechtskraft der Ehescheidung an sich die familienrechtliche Grundlage der Benützungserlaubnis weggefallen sei, so stehe dem Beklagten doch bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem von ihm anhängig gemachten Aufteilungsverfahren nach den Paragraphen 81, ff EheG weiterhin das Recht auf die Wohnungsbenützung zu. Danach müßten die einzelnen Positionen der von der Klägerin geltend gemachten Aufwandsersatzsansprüche näher geprüft und müsse in diesem Zusammenhang das Ersturteil bereits deshalb aufgehoben werden, weil die Klägerin um 692,28 S (richtig: 692,41 S) weniger als die von ihr behauptete Gesamtforderung eingeklagt habe. Es müsse daher noch geklärt werden, ob alle oder nur einzelne Positionen von dieser Mindereinklagung betroffen seien und wie die begehrten Zinsen den einzelnen Aufwendungen zuzuordnen wären. Für die Geltendmachung von Aufwandsersatzforderungen für Grundbesitzabgaben und Gebäudeversicherung gegenüber dem Beklagten fehle es nämlich an jeglicher Rechtsgrundlage. Derartige Auslagen könne ein Liegenschaftseigentümer nur gegenüber einem Wohnungsmieter verrechnen. Die Ersatzansprüche seien auch nach den Paragraphen 1035, 1041 und 1042 ABGB nicht gerechtfertigt, weil die Klägerin mit der Zahlung der Grundbesitzabgaben und der Gebäudeversicherung kein Geschäft des Beklagten übernommen habe. Zur Geltendmachung eines Verwendungsanspruches wegen titelloser Benützung der Wohnung durch den Beklagten sei die Klägerin nicht legitimiert, weil sie nicht einmal ihre Verfügungsberechtigung über die frühere Ehewohnung behauptet habe. Darüber verfügungsberechtigt sei vielmehr die frühere Ehegattin des Beklagten als Miteigentümerin. Ein Aufwandsersatzanspruch nach Paragraph 1042, ABGB scheide schon deshalb aus, weil die Klägerin mit der Zahlung der Grundbesitzabgaben und der Gebäudeversicherung keine Schuld des Beklagten getilgt habe. Desgleichen sei dessen Verpflichtung zum Ersatz von Telefonspesen schon deshalb zu verneinen, weil solche nach den Feststellungen den in der Wohnung der Klägerin befindlichen Apparat betroffen hätten, welchen der Beklagte nur bis Juli 1983 "fallweise" benützt habe. Hingegen handle es sich bei den Auslagen für Wasser, Gas und Strom ihrer Natur nur um solche, die grundsätzlich vom tatsächlichen Verbraucher zu tragen seien. Unter mehreren Verbrauchern habe die Aufteilung nach dem tatsächlichen Verbrauch und nicht nach dem allgemeinen Betriebskostenschlüssel zu erfolgen. Es bedürfe daher noch der Feststellung des tatsächlichen Wasser-, Gas- und Stromverbrauches durch den Beklagten, bevor ein diesbezüglicher Verwendungsanspruch der Klägerin nach Paragraph 1041, ABGB im Hinblick auf die Ersparnis der vom Beklagten sonst zu tätigenden Aufwendungen beurteilt werden könne.

Der gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes von der Klägerin erhobene Rekurs ist zulässig und berechtigt. Zur hier maßgeblichen Rechtsfrage, ob ein ehemaliger Ehegatte, der in dem im Hälfteeigentum seiner Schwiegermutter und seiner Ehegattin stehenden Haus eine Wohnung als Ehewohnung und sodann weiterhin allein benützte, seiner Schwiegermutter Aufwendungen zu ersetzen hat, die diese für das Haus und die Benützung der darin befindlichen beiden Wohnungen tätigte, fehlt nämlich eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Es waren daher die Vorausetzungen für den Rechtskraftvorbehalt gemäß den §§ 519 Abs 2, 502 Abs 4 Z 1 ZPO gegeben. Im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes erweist sich aber die Rechtssache bereits als spruchreif im Sinne einer gänzlichen Abweisung der noch in Rede stehenden Klagsansprüche, weshalb der Oberste Gerichtshof über den Rekurs der Klägerin gemäß § 519 Abs 2 letzter Satz ZPO bereits durch Urteil in der Sache selbst erkennen konnte, zumal jedenfalls für einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (Fasching, Lehrbuch Rz 2.013).Der gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes von der Klägerin erhobene Rekurs ist zulässig und berechtigt. Zur hier maßgeblichen Rechtsfrage, ob ein ehemaliger Ehegatte, der in dem im Hälfteeigentum seiner Schwiegermutter und seiner Ehegattin stehenden Haus eine Wohnung als Ehewohnung und sodann weiterhin allein benützte, seiner Schwiegermutter Aufwendungen zu ersetzen hat, die diese für das Haus und die Benützung der darin befindlichen beiden Wohnungen tätigte, fehlt nämlich eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Es waren daher die Vorausetzungen für den Rechtskraftvorbehalt gemäß den Paragraphen 519, Absatz 2, 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO gegeben. Im Gegensatz zur Meinung des Berufungsgerichtes erweist sich aber die Rechtssache bereits als spruchreif im Sinne einer gänzlichen Abweisung der noch in Rede stehenden Klagsansprüche, weshalb der Oberste Gerichtshof über den Rekurs der Klägerin gemäß Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO bereits durch Urteil in der Sache selbst erkennen konnte, zumal jedenfalls für einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluß das Verbot der reformatio in peius nicht gilt (Fasching, Lehrbuch Rz 2.013).

Nach dem maßgeblichen Sachvorbringen der Klägerin ist Rechtsgrund ihrer Klage der von ihr in der Zeit vom August 1981 bis inklusive Juni 1986 bezahlte Aufwand für das Zweifamilienhaus in Wien 17., Heuberggasse 64, und zwar für aufgelaufene Grundbesitzabgaben, Wassergebühren, Gaskosten, Gebäudeversicherung, Stromkosten und Fernsprechgebühren, deren Ersatz sie vom Beklagten entweder zur Gänze (Stromkosten) oder (hinsichtlich aller übrigen Positionen) im Umfang von 46,32 % begehrt. Der Beklagte hat während der genannten Zeit die untere der beiden Wohnungen im Hause bewohnt. Dabei handelte es sich für die Zeit seiner Ehe mit der Tochter der Klägerin (10.August 1979 bis 20.März 1985) um die Ehewohnung. Seit Anfang 1979 sind die Klägerin und ihre Tochter je zur Hälfte Eigentümerin der Liegenschaft. Daraus und aus den übrigen Feststellungen folgt bereits, daß zwischen den Streitteilen überhaupt keine vertragliche oder sonstige Rechtsbeziehung besteht.

Die Wohnungsbenützung des Beklagten kann sich in bezug auf die

Klägerin auch nicht auf ein familienrechtliches Wohnverhältnis

gründen, wie es von Lehre und Rechtsprechung nur zwischen

Angehörigen der Familie im engeren Sinn, sohin zwischen Ehegatten

und deren Kindern im Hinblick auf die bestehende

Unterhaltsverpflichtung, anerkannt ist (Würth in Rummel, ABGB, Rdz 7

zu § 1090; Schimetschek in ImmZ. 1980, 234 ff; MietSlg. 31.008,

37.025 = EFSlg. 48.583 ua). Das Berufungsgericht hat vielmehr

zutreffend erkannt, daß auch aus der Bestimmung des § 97 ABGB ein

Anspruch des Ehegatten, dem eine Wohnung zur Befriedigung seines

dringenden Wohnungsbedürfnisses dient, gegenüber dem über die

Wohnung verfügungsberechtigten anderen Ehegatten auf Benützung

dieser Wohnung abgeleitet wird (Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 2

zu § 97; Schimetschek in ImmZ. 1979, 35; MietSlg. 38.002/42 ua). Die

Tochter der Klägerin und ehemalige Ehegattin des Beklagten war aber

über diese untere Wohnung des Hauses im Sinne des § 97 ABGB schon

deshalb verfügungsberechtigt, weil sie auch nach ihrem Erwerb des

Hälfteanteiles an der Liegenschaft ab Jahresbeginn 1979 weitere

viereinhalb Jahre hindurch diese Wohnung ohne Widerspruch seitens

der Klägerin als der zweiten Hälfteeigentümerin bewohnt hat. Dadurch

ist zwischen den Miteigentümerinnen des Hauses schlüssig eine

Benützungsregelung über die beiden darin befindlichen Wohnungen

zustande gekommen (vgl. MietSlg. 31.070, 35.075 ua), wonach der

Klägerin das ausschließliche Benützungsrecht an der oberen Wohnung,

ihrer Tochter jenes an der unteren Wohnung zukam. Abgesehen davon,

daß nach den obigen Ausführungen die Klägerin auf Grund ihres

erstinstanzlichen Sachvorbringens einen Verwendungsanspruch in Form

eines Benützungsentgeltes gemäß § 1041 ABGB gar nicht geltend

gemacht hat, stünde ihr ein solcher schon deshalb nicht zu, weil sie

auf Grund der konkludenten Benützungsvereinbarung über die vom Beklagten bewohnte untere Wohnung des Hauses gar nicht verfügungsberechtigt war.

Wenn auch der Anspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten gemäß § 97 ABGB, der sich als persönliche Rechtswirkung der Ehe darstellt, auf die Dauer der Ehe beschränkt ist, so hat doch nach der Rechtsprechung der geschiedene Ehegatte im Falle rechtzeitiger Antragstellung nach den §§ 81 ff EheG für die Dauer dieses Verfahrens einen fortbestehenden Unterlassungs- und Benützungsanspruch (SZ 58/126; MietSlg. 38.002/42, 38.003). Das Berufungsgericht hat daher richtig erkannt, daß der Beklagte die untere Wohnung des Hauses bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz nicht titellos benützt hat. Er war in bezug auf die von der Klägerin geleisteten Grundbesitzabgaben nicht steuerpflichtig, hinsichtlich der Wassergebühren, Gas- und Stromkosten sowie der Gebäudeversicherung nicht Vertragspartner der Wasser-, Gas- und Stromlieferanten bzw. des Versicherers. Die Klägerin hat ihn daher durch ihre diesbezüglichen Zahlungen von keiner bestehenden Verbindlichkeit befreit. Schon aus diesem Grunde kann sie ihren Klagsanspruch auch nicht mit Erfolg auf § 1042 ABGB stützen (Koziol-Welser, Grundriß, I8, 387; MietSlg. 31.142 ua). Soweit sie die Grundbesitzabgaben, Gebäudeversicherung, Wassergebühren und Gaskosten für das Haus bezahlte, erfüllte sie nur eine sie als Miteigentümerin treffende eigene Rechtspflicht. Derartige "Betriebskosten" sind nämlich Lasten im Sinne des § 839 ABGB, die alle Miteigentümer anteilsmäßig treffen (Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu § 839; MietSlg. 34.111, 36.074). Soweit die Klägerin daher nicht überhaupt nur eigene Verbindlichkeiten beglichen hat, wäre sie ansonsten damit nur gegenüber ihrer Tochter als der zweiten Hälfteeigentümerin der Liegenschaft in Vorlage getreten. Da somit für diese Leistungen der Klägerin jedenfalls ein eigener Rechtsgrund bestand, dessen Zweck nicht verfehlt wurde, kommt auch ein Kondiktionsanspruch gemäß § 1435 ABGB nicht in Betracht (vgl. EFSlg. 46.023 ua). Es mangelt daher insoweit an der Passivlegitimation des Beklagten.Wenn auch der Anspruch des wohnungsbedürftigen Ehegatten gemäß Paragraph 97, ABGB, der sich als persönliche Rechtswirkung der Ehe darstellt, auf die Dauer der Ehe beschränkt ist, so hat doch nach der Rechtsprechung der geschiedene Ehegatte im Falle rechtzeitiger Antragstellung nach den Paragraphen 81, ff EheG für die Dauer dieses Verfahrens einen fortbestehenden Unterlassungs- und Benützungsanspruch (SZ 58/126; MietSlg. 38.002/42, 38.003). Das Berufungsgericht hat daher richtig erkannt, daß der Beklagte die untere Wohnung des Hauses bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz nicht titellos benützt hat. Er war in bezug auf die von der Klägerin geleisteten Grundbesitzabgaben nicht steuerpflichtig, hinsichtlich der Wassergebühren, Gas- und Stromkosten sowie der Gebäudeversicherung nicht Vertragspartner der Wasser-, Gas- und Stromlieferanten bzw. des Versicherers. Die Klägerin hat ihn daher durch ihre diesbezüglichen Zahlungen von keiner bestehenden Verbindlichkeit befreit. Schon aus diesem Grunde kann sie ihren Klagsanspruch auch nicht mit Erfolg auf Paragraph 1042, ABGB stützen (Koziol-Welser, Grundriß, I8, 387; MietSlg. 31.142 ua). Soweit sie die Grundbesitzabgaben, Gebäudeversicherung, Wassergebühren und Gaskosten für das Haus bezahlte, erfüllte sie nur eine sie als Miteigentümerin treffende eigene Rechtspflicht. Derartige "Betriebskosten" sind nämlich Lasten im Sinne des Paragraph 839, ABGB, die alle Miteigentümer anteilsmäßig treffen (Gamerith in Rummel, ABGB, Rdz 4 zu Paragraph 839,; MietSlg. 34.111, 36.074). Soweit die Klägerin daher nicht überhaupt nur eigene Verbindlichkeiten beglichen hat, wäre sie ansonsten damit nur gegenüber ihrer Tochter als der zweiten Hälfteeigentümerin der Liegenschaft in Vorlage getreten. Da somit für diese Leistungen der Klägerin jedenfalls ein eigener Rechtsgrund bestand, dessen Zweck nicht verfehlt wurde, kommt auch ein Kondiktionsanspruch gemäß Paragraph 1435, ABGB nicht in Betracht vergleiche EFSlg. 46.023 ua). Es mangelt daher insoweit an der Passivlegitimation des Beklagten.

Anders ist die Sachlage bei den von der Klägerin ausgelegten Stromkosten und Fernsprechgebühren. Erstere haben nur den über einen eigenen Zähler laufenden Strombezug der unteren Wohnung betroffen und letztere wurden damit begründet, daß auch der Beklagte selbst das Telefon der Klägerin benützt habe. Das traf aber nach den Feststellungen nur fallweise bis Juli 1983 und in einem derart geringen Ausmaß zu, daß eine kostenmäßige Auswirkung nicht feststellbar war. Eine Ersatzpflicht des Beklagten in Ansehung der ausgelegten Fernsprechgebühren scheidet somit aus. Vertragspartnerin der Wiener Stadtwerke in bezug auf die Stromlieferung der unteren Wohnung war aber die Tochter der Klägerin. Die Klägerin hat daher mit der Zahlung der Stromkosten ihre Tochter und nicht den Beklagten von einer Verbindlichkeit befreit, weshalb auch hier Ersatzansprüche gemäß den §§ 1042, 1435 ABGB gegenüber dem Beklagten ausgeschlossen sind.Anders ist die Sachlage bei den von der Klägerin ausgelegten Stromkosten und Fernsprechgebühren. Erstere haben nur den über einen eigenen Zähler laufenden Strombezug der unteren Wohnung betroffen und letztere wurden damit begründet, daß auch der Beklagte selbst das Telefon der Klägerin benützt habe. Das traf aber nach den Feststellungen nur fallweise bis Juli 1983 und in einem derart geringen Ausmaß zu, daß eine kostenmäßige Auswirkung nicht feststellbar war. Eine Ersatzpflicht des Beklagten in Ansehung der ausgelegten Fernsprechgebühren scheidet somit aus. Vertragspartnerin der Wiener Stadtwerke in bezug auf die Stromlieferung der unteren Wohnung war aber die Tochter der Klägerin. Die Klägerin hat daher mit der Zahlung der Stromkosten ihre Tochter und nicht den Beklagten von einer Verbindlichkeit befreit, weshalb auch hier Ersatzansprüche gemäß den Paragraphen 1042, 1435, ABGB gegenüber dem Beklagten ausgeschlossen sind.

Die Sache war aus allen diesen Gründen bereits spruchreif im Sinne einer Abweisung des noch in Rede stehenden Klagebegehrens. Dies führt auch zu einer neuen Kostenentscheidung. Sie beruht für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in dessen ersten Verfahrensabschnitt bis zum Beginn der Streitverhandlung vom 12. April 1985 auf § 41 ZPO, für den zweiten Verfahrensabschnitt bis exklusive der Streitverhandlung vom 4.Juni 1986 auf § 43 Abs 2 ZPO und ab dieser Streitverhandlung auf § 43 Abs 1 ZPO. Im letzten Verfahrensabschnitt hat der Beklagte mit 84,64 % der Klagsforderung von 295.000 S obsiegt und ist nur mit 15,36 % (45.325,53 S) unterlegen. Die Klägerin hat ihm daher 69,28 % der Kosten dieses letzten erstinstanzlichen Verfahrensabschnittes zu ersetzen. Im Berufungsverfahren und im Rekursverfahren hat der Beklagte jeweils zur Gänze obsiegt. Die Klägerin hat ihm daher gemäß den §§ 41, 50 ZPO die Kosten der Berufung, Berufungsbeantwortung sowie der Rekursbeantwortung zu ersetzen. Bei den innerhalb der Klammern für Umsatzsteuer und Barauslagen angeführten Beträgen handelt es sich zum Teil um anteilige Auslagen.Die Sache war aus allen diesen Gründen bereits spruchreif im Sinne einer Abweisung des noch in Rede stehenden Klagebegehrens. Dies führt auch zu einer neuen Kostenentscheidung. Sie beruht für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in dessen ersten Verfahrensabschnitt bis zum Beginn der Streitverhandlung vom 12. April 1985 auf Paragraph 41, ZPO, für den zweiten Verfahrensabschnitt bis exklusive der Streitverhandlung vom 4.Juni 1986 auf Paragraph 43, Absatz 2, ZPO und ab dieser Streitverhandlung auf Paragraph 43, Absatz eins, ZPO. Im letzten Verfahrensabschnitt hat der Beklagte mit 84,64 % der Klagsforderung von 295.000 S obsiegt und ist nur mit 15,36 % (45.325,53 S) unterlegen. Die Klägerin hat ihm daher 69,28 % der Kosten dieses letzten erstinstanzlichen Verfahrensabschnittes zu ersetzen. Im Berufungsverfahren und im Rekursverfahren hat der Beklagte jeweils zur Gänze obsiegt. Die Klägerin hat ihm daher gemäß den Paragraphen 41, 50, ZPO die Kosten der Berufung, Berufungsbeantwortung sowie der Rekursbeantwortung zu ersetzen. Bei den innerhalb der Klammern für Umsatzsteuer und Barauslagen angeführten Beträgen handelt es sich zum Teil um anteilige Auslagen.