Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Susanne S*****, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der J***** GmbH, *****, gegen die beklagte Partei O***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Lattenmayer, Luks & Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen 253.975,83 EUR, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 5. Jänner 2005, GZ 5 R 178/04i-8, womit das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 18. Juni 2004, GZ 19 Cg 18/04z-4, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird von „Dr. Horst R***** als Masseverwalter" auf die aus dem Spruch hervorgehende Masseverwalterin berichtigt.

2. Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 2.342,52 EUR (darin enthalten 390,42 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die J***** GmbH (jetzt nach Konkurseröffnung 1999 Gemeinschuldnerin) und die A***** GmbH gründeten im März 1994 eine Arbeitsgemeinschaft zwecks Fertigstellung und Verwertung eines Gebäudes in Wien. Die technische Geschäftsführung übernahm die nunmehrige Gemeinschuldnerin, die kaufmännische die A*****. Gewinn und Verlust sollten nach Erhalt festgesetzter Vorwegbezüge für die Geschäftsführungsleistungen im Verhältnis 1 : 1 aufgeteilt werden. Die Behebung allfälliger Gewinne konnte nur im Einvernehmen zwischen den Vertragspartnern erfolgen. Die Gemeinschuldnerin übernahm die Stellung eines Generalunternehmers. Finanzierungen über Bankkredite waren je zur Hälfte zu übernehmen. Spätestens am 16. Juni 1994 wurde das Konto Nr. 501-0198/14 bei der Beklagten, lautend auf „Bietergemeinschaft A***** und J*****" eröffnet, deren Inhaber die beiden ARGE-Mitglieder waren. Zunächst war eine Einzelzeichnungsberechtigung des Josef S***** für die Gemeinschuldnerin und des Ing. Franz K***** für die A***** vereinbart. Bei der Kontoeröffnung wurde die Kenntnisnahme der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditunternehmungen (AGBKr) bestätigt.

In deren damals gültiger Fassung lautete Punkt 3. Abs 2: „Bei Gemeinschaftskonten ist jeder Kontoinhaber allein verfügungsberechtigt, es sei denn, dass die Kontoinhaber ausdrücklich etwas anderes bestimmen oder in der Folge ein Kontoinhaber der Einzelverfügungsberechtigung ausdrücklich widerspricht. Nach Eingang eines solchen Widerspruchs können bis zu einer neuerlichen schriftlichen Regelung nur alle Kontoinhaber gemeinsam über Konto und Depot verfügen."In deren damals gültiger Fassung lautete Punkt 3. Absatz 2 :, „Bei Gemeinschaftskonten ist jeder Kontoinhaber allein verfügungsberechtigt, es sei denn, dass die Kontoinhaber ausdrücklich etwas anderes bestimmen oder in der Folge ein Kontoinhaber der Einzelverfügungsberechtigung ausdrücklich widerspricht. Nach Eingang eines solchen Widerspruchs können bis zu einer neuerlichen schriftlichen Regelung nur alle Kontoinhaber gemeinsam über Konto und Depot verfügen."

Punkt 23. Abs 2 lautete: „Die in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangten, insbesondere auch die ihr zur Sicherstellung übertragenen Werte oder Wertgegenstände jeder Art (z.B. .... einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Kreditunternehmung selbst) sind, soweit gesetzlich zulässig, für alle gegenwärtigen und künftigen ... Ansprüche der Kreditunternehmung gegen den Kunden und seine Firma verpfändet ...„.Punkt 23. Absatz 2, lautete: „Die in die Innehabung irgendeiner Stelle der Kreditunternehmung gelangten, insbesondere auch die ihr zur Sicherstellung übertragenen Werte oder Wertgegenstände jeder Art (z.B. .... einschließlich der Ansprüche des Kunden gegen die Kreditunternehmung selbst) sind, soweit gesetzlich zulässig, für alle gegenwärtigen und künftigen ... Ansprüche der Kreditunternehmung gegen den Kunden und seine Firma verpfändet ...„.

Eine der Z 50. Abs 1 Satz 2 der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB) idF 2000, wonach das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten(-depots) auch Ansprüche des Kreditinstituts aus der Geschäftsverbindung mit nur einem der Kontoinhaber sicherte, war in dem den Kontoeröffnungsvertrag zugrundeliegenden Geschäftsbedingungen nicht enthalten.Eine der Ziffer 50, Absatz eins, Satz 2 der Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB) in der Fassung 2000, , wonach das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten(-depots) auch Ansprüche des Kreditinstituts aus der Geschäftsverbindung mit nur einem der Kontoinhaber sicherte, war in dem den Kontoeröffnungsvertrag zugrundeliegenden Geschäftsbedingungen nicht enthalten.

Am 24. 11. 1994 widerriefen die A***** und der Rechtsvertreter der nunmehrigen Gemeinschuldnerin die Vereinbarung der Einzelzeichnungsberechtigung. Am 19. 12. 1995 erklärte die Gemeinschuldnerin, der Beklagten den ihr gehörenden Anteil des jeweils auf dem ARGE-Konto erliegenden Guthabens samt allen zukünftigen Eingängen zur Sicherstellung aller Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin, die M. S***** GmbH und Josef S***** zu verpfänden. Am 2. 12. 1997 teilten die Raiffeisenbank S***** und die A***** der Beklagten mit, dass A***** das ihr jeweils zustehende Guthaben auf dem ARGE-Konto an die genannte Bank zediert habe.

Am 21. 2. 2001 schlossen der damalige Masseverwalter der Gemeinschuldnerin und die A***** einen gerichtlichen Vergleich, mit dem unter anderem das auf dem Konto der ARGE bei der Beklagten bestehende Guthaben aufgeteilt wurde. Der Gemeinschuldnerin wurde der derzeit auf dem Konto erliegende Betrag, der der Klageforderung entspricht, zugeteilt.

Die Beklagte meldete im Konkurs der Gemeinschuldnerin eine unbestrittene Forderung von 3,402.367,24 S aus einem am 19. 12. 1995 eingeräumten Kredit an und machte ein (vom Masseverwalter bestrittenes) Absonderungsrecht geltend. Der dieser Forderung zugrundeliegende Kredit stand mit der Tätigkeit der ARGE in keinem Zusammenhang.

Der Masseverwalter begehrte, die Beklagte schuldig zu erkennen, das auf dem ARGE-Konto per 30. 9. 2002 befindliche Guthaben von 253.975,83 EUR samt 5 % Zinsen seit 1. 10. 2002 herauszugeben und diesen Betrag auf ein näher bezeichnetes Konkurs-Ander-Konto zu zahlen. Die Verpfändung des Anteils der Gemeinschuldnerin am Guthaben des ARGE-Kontos sei nicht rechtswirksam erfolgt. Für einen gültigen Modus habe es am Publizitätsakt gefehlt, weil die A***** nicht verständigt worden sei und keine Anmerkung in den Büchern der Gemeinschuldnerin oder der ARGE erfolgt sei. Spätestens nach dem Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigung sei das ARGE-Konto zum „Und"-Konto geworden. Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe danach keine rechtsgültige Verpfändungserklärung betreffend Guthaben auf diesem Konto abgeben können.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die A***** habe der Verpfändung zumindest schlüssig zugestimmt, weil ihr Geschäftsführer davon Kenntnis erlangt und später selbst das der A***** zustehende Guthaben auf diesem Konto in gleicher Weise verpfändet habe. Die jeweiligen Anteile der ehemaligen ARGE-Partner am Kontoguthaben seien spätestens seit dem Vergleichsabschluss am 21. 2. 2001 festgestanden. Die Beklagte habe der Aufkündigung der bei Kontoeröffnung festgelegten Einzelzeichnungsberechtigung nicht zugestimmt. Der Masseverwalter habe das Sicherungsgeschäft nicht angefochten. Einen Titel zur Pfandrechtsbegründung habe bereits die Vereinbarung des Punktes 23. Abs 2 der AGBKr gebildet. Bei der Verpfändung von Forderungen des Kunden gegen die Bank sei wegen der Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner eine Verständigung des Letzteren nicht erforderlich. Das Pfandrecht müsse in diesem Fall jedenfalls mit der Entstehung der Forderung als vollzogen angesehen werden. Spätestens durch die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei jegliche Verfügungsbeschränkung der Mitgesellschafter über das Konto aufgehoben worden. Ein Gesellschafter könne nach Aufhebung der Gesellschaft die Auszahlung des dem anderen Gesellschafter gebührenden Anteils am Gesellschaftsvermögen nicht durch Zustimmungsvorbehalte hindern. Die Erklärung der Kontoinhaber vom 24. 11. 1995 hindere daher nicht Verfügungen über das dem jeweiligen Gesellschafter zustehende Auseinandersetzungsguthaben.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die A***** habe der Verpfändung zumindest schlüssig zugestimmt, weil ihr Geschäftsführer davon Kenntnis erlangt und später selbst das der A***** zustehende Guthaben auf diesem Konto in gleicher Weise verpfändet habe. Die jeweiligen Anteile der ehemaligen ARGE-Partner am Kontoguthaben seien spätestens seit dem Vergleichsabschluss am 21. 2. 2001 festgestanden. Die Beklagte habe der Aufkündigung der bei Kontoeröffnung festgelegten Einzelzeichnungsberechtigung nicht zugestimmt. Der Masseverwalter habe das Sicherungsgeschäft nicht angefochten. Einen Titel zur Pfandrechtsbegründung habe bereits die Vereinbarung des Punktes 23. Absatz 2, der AGBKr gebildet. Bei der Verpfändung von Forderungen des Kunden gegen die Bank sei wegen der Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner eine Verständigung des Letzteren nicht erforderlich. Das Pfandrecht müsse in diesem Fall jedenfalls mit der Entstehung der Forderung als vollzogen angesehen werden. Spätestens durch die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei jegliche Verfügungsbeschränkung der Mitgesellschafter über das Konto aufgehoben worden. Ein Gesellschafter könne nach Aufhebung der Gesellschaft die Auszahlung des dem anderen Gesellschafter gebührenden Anteils am Gesellschaftsvermögen nicht durch Zustimmungsvorbehalte hindern. Die Erklärung der Kontoinhaber vom 24. 11. 1995 hindere daher nicht Verfügungen über das dem jeweiligen Gesellschafter zustehende Auseinandersetzungsguthaben.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Durch den Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigungen sei ein Und-Konto entstanden, das dadurch charakterisiert sei, dass die Forderung der Kontoberechtigten eine Gesamthandforderung im Sinn des § 890 ABGB sei und einzelne Konto-(Mit)inhaber über das Konto nur mit Zustimmung der Übrigen verfügen könnten. Die Verpflichtungserklärung sei nach dem Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigung abgegeben worden und daher nicht wirksam. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe das jeweilige Guthaben am Konto und nicht ein allfälliges künftiges Auseinandersetzungsguthaben verpfändet, das mit dem Anspruch gegen die Beklagte aus dem Konto nicht identisch sei. Die spätere Verpfändungserklärung der A*****, die ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin erfolgt sei, sei weder als schlüssige Rückkehr zur Einzelzeichnungsberechtigungsbefugnis noch als stillschweigende Genehmigung früherer Verfügungen der Gemeinschuldnerin zu werten. Punkt 23. Abs 2 AGBKr in der damals geltenden Fassung ändere nichts daran, dass eine Verpfändung nur wirksam werden könne, so lange ein Oder-Konto vorgelegen sei. Sobald die Änderung in ein Und-Konto erfolgt sei, wäre die Verpfändung nur mehr im Einvernehmen beider Kontoinhaber möglich gewesen und habe an nur einen von ihnen gewährte, nach diesem Zeitpunkt eingeräumte Kredite, nicht erfasst. Zudem mangle es auch am wirksamen Modus. Eine Drittschuldnerverständigung komme in Fällen, in denen wie hier der Drittschuldner und der Pfandgläubiger ident seien, nicht in Betracht. Der Ansicht, dass die bloße Kenntnis des Drittschuldners genüge und daher keinerlei Publizitätsakt erforderlich sei, könne nicht gefolgt werden. Um dem Zweck der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB zu genügen, müsse in einem solchen Fall die Verpfändung oder die Sicherungsabtretung auf andere Weise für Dritte ersichtlich gemacht werden, und zwar durch einen entsprechenden Buchvermerk.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Durch den Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigungen sei ein Und-Konto entstanden, das dadurch charakterisiert sei, dass die Forderung der Kontoberechtigten eine Gesamthandforderung im Sinn des Paragraph 890, ABGB sei und einzelne Konto-(Mit)inhaber über das Konto nur mit Zustimmung der Übrigen verfügen könnten. Die Verpflichtungserklärung sei nach dem Widerruf der Einzelzeichnungsberechtigung abgegeben worden und daher nicht wirksam. Die nunmehrige Gemeinschuldnerin habe das jeweilige Guthaben am Konto und nicht ein allfälliges künftiges Auseinandersetzungsguthaben verpfändet, das mit dem Anspruch gegen die Beklagte aus dem Konto nicht identisch sei. Die spätere Verpfändungserklärung der A*****, die ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin erfolgt sei, sei weder als schlüssige Rückkehr zur Einzelzeichnungsberechtigungsbefugnis noch als stillschweigende Genehmigung früherer Verfügungen der Gemeinschuldnerin zu werten. Punkt 23. Absatz 2, AGBKr in der damals geltenden Fassung ändere nichts daran, dass eine Verpfändung nur wirksam werden könne, so lange ein Oder-Konto vorgelegen sei. Sobald die Änderung in ein Und-Konto erfolgt sei, wäre die Verpfändung nur mehr im Einvernehmen beider Kontoinhaber möglich gewesen und habe an nur einen von ihnen gewährte, nach diesem Zeitpunkt eingeräumte Kredite, nicht erfasst. Zudem mangle es auch am wirksamen Modus. Eine Drittschuldnerverständigung komme in Fällen, in denen wie hier der Drittschuldner und der Pfandgläubiger ident seien, nicht in Betracht. Der Ansicht, dass die bloße Kenntnis des Drittschuldners genüge und daher keinerlei Publizitätsakt erforderlich sei, könne nicht gefolgt werden. Um dem Zweck der Publizitätsvorschrift des Paragraph 452, ABGB zu genügen, müsse in einem solchen Fall die Verpfändung oder die Sicherungsabtretung auf andere Weise für Dritte ersichtlich gemacht werden, und zwar durch einen entsprechenden Buchvermerk.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es hielt bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation ebenfalls die Ersichtlichmachung des Pfandrechts in den Büchern des Pfandbestellers für erforderlich. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in seiner Entscheidung 7 Ob 75/98z zum Ausdruck gebracht, dass bei der Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner eine Verständigung des Letzteren zur Begründung des der Bank gemäß Punkt 23. Abs 2 AGBKr zustehenden Pfandrechts nicht erforderlich sei. Hier gehe es jedoch nicht, wie in der zitierten Entscheidung, um von der Bank verwahrte Wertpapiere und ein damit zusammenhängendes Verrechnungskonto. Dem Erstgericht sei auch zuzustimmen, dass kein wirksamer Titel zur Pfandrechtsbegründung vorliege. Eine wirksame Verfügung über das Konto sei der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt des Pfandvertrags ohne Zustimmung der anderen Kontoinhaberin nicht mehr möglich gewesen. Die Verpfändungserklärung habe sich nach ihrem Wortlaut lediglich auf den Anteil am Kontoguthaben samt allen künftigen Eingängen und nicht auf ein damals noch gänzlich unbestimmtes Auseinandersetzungsguthaben nach Beendigung der ARGE bezogen. Aus Punkt 23. der damals geltenden AGBKr lasse sich kein Titel ableiten, weil als Kunde der Bank nicht die Gemeinschuldnerin alleine, sondern die ARGE aufgetreten sei und die hier behauptete Kreditforderung nur die Gemeinschuldnerin und nicht die ARGE betroffen habe. Nach den AGBKr in der damaligen Fassung habe das Pfandrecht an Werten eines Gemeinschaftskontos nur Forderungen gesichert, die aus der Geschäftsverbindung mit der Gesamtheit der Kontoinhaber hervorgegangen seien. Spätere Kreditbedingungen, wonach das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten auch Ansprüche der Bank aus Forderungen mit nur einem der Kontoinhaber sichern habe sollen (AGBKr 2000), habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 4 Ob 179/02f (SZ 2002/153) als unwirksam im Sinn der §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB angesehen. Darüber hinaus sei dem Erstgericht auch darin zu folgen, dass der Umstand, dass im Kontoeröffnungsvertrag eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Und-Konto und einem Oder-Konto eingeräumt worden sei, wogegen die in den AGBKr enthaltene Klausel den Zugriff des Gläubigers eines einzigen Kontoinhabers zu sichern suche, im Ergebnis der Festschreibung eines Oder-Kontos gleichkomme und in diesem Sinne als gröblich benachteiligend und überraschend iSd § 864a ABGB anzusehen wäre. Letztlich könne auch nicht von einer konkludenten Genehmigung der ohne Zustimmung der Inhaberin erfolgten Verpfändung gesprochen werden. Hiefür reiche die im Jahr 1997 ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin abgegebene Verpfändungserklärung der A***** nicht aus. Die Revision sei zulässig, weil den aufgeworfenen Rechtsfragen, insbesondere der Frage des Publizitätserfordernisses bei Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner, erhebliche Bedeutung gemäß § 502 Abs 1 ZPO zukomme.Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es hielt bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation ebenfalls die Ersichtlichmachung des Pfandrechts in den Büchern des Pfandbestellers für erforderlich. Der Oberste Gerichtshof habe zwar in seiner Entscheidung 7 Ob 75/98z zum Ausdruck gebracht, dass bei der Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner eine Verständigung des Letzteren zur Begründung des der Bank gemäß Punkt 23. Absatz 2, AGBKr zustehenden Pfandrechts nicht erforderlich sei. Hier gehe es jedoch nicht, wie in der zitierten Entscheidung, um von der Bank verwahrte Wertpapiere und ein damit zusammenhängendes Verrechnungskonto. Dem Erstgericht sei auch zuzustimmen, dass kein wirksamer Titel zur Pfandrechtsbegründung vorliege. Eine wirksame Verfügung über das Konto sei der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt des Pfandvertrags ohne Zustimmung der anderen Kontoinhaberin nicht mehr möglich gewesen. Die Verpfändungserklärung habe sich nach ihrem Wortlaut lediglich auf den Anteil am Kontoguthaben samt allen künftigen Eingängen und nicht auf ein damals noch gänzlich unbestimmtes Auseinandersetzungsguthaben nach Beendigung der ARGE bezogen. Aus Punkt 23. der damals geltenden AGBKr lasse sich kein Titel ableiten, weil als Kunde der Bank nicht die Gemeinschuldnerin alleine, sondern die ARGE aufgetreten sei und die hier behauptete Kreditforderung nur die Gemeinschuldnerin und nicht die ARGE betroffen habe. Nach den AGBKr in der damaligen Fassung habe das Pfandrecht an Werten eines Gemeinschaftskontos nur Forderungen gesichert, die aus der Geschäftsverbindung mit der Gesamtheit der Kontoinhaber hervorgegangen seien. Spätere Kreditbedingungen, wonach das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten auch Ansprüche der Bank aus Forderungen mit nur einem der Kontoinhaber sichern habe sollen (AGBKr 2000), habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 4 Ob 179/02f (SZ 2002/153) als unwirksam im Sinn der Paragraphen 864 a, 879, Absatz 3, ABGB angesehen. Darüber hinaus sei dem Erstgericht auch darin zu folgen, dass der Umstand, dass im Kontoeröffnungsvertrag eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Und-Konto und einem Oder-Konto eingeräumt worden sei, wogegen die in den AGBKr enthaltene Klausel den Zugriff des Gläubigers eines einzigen Kontoinhabers zu sichern suche, im Ergebnis der Festschreibung eines Oder-Kontos gleichkomme und in diesem Sinne als gröblich benachteiligend und überraschend iSd Paragraph 864 a, ABGB anzusehen wäre. Letztlich könne auch nicht von einer konkludenten Genehmigung der ohne Zustimmung der Inhaberin erfolgten Verpfändung gesprochen werden. Hiefür reiche die im Jahr 1997 ohne Mitwirkung der Gemeinschuldnerin abgegebene Verpfändungserklärung der A***** nicht aus. Die Revision sei zulässig, weil den aufgeworfenen Rechtsfragen, insbesondere der Frage des Publizitätserfordernisses bei Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner, erhebliche Bedeutung gemäß Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zukomme.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.

Die von der Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortete Frage, ob bei der Verpfändung von Forderungen sowohl die Verständigung des Drittschuldners als auch die Setzung eines Buchvermerks erforderlich ist und ob beides bei Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner generell oder allenfalls nur in dem der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 75/98z zugrundeliegenden Sonderfall entfallen kann (vgl Riedler, „Babylonische" Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? 13 Thesen zum Buchvermerk, ÖBA 2003, 415 mit Darstellung der Rechtsprechung hiezu und des Meinungsstands im Schrifttum; SZ 70/228; 4 Ob 100/04s = ÖBA 2004, 867 [Koziol]), muss hier nicht erörtert werden. Denn es mangelt bereits am wirksamen Pfandrechtstitel.Die von der Rechtsprechung nicht eindeutig beantwortete Frage, ob bei der Verpfändung von Forderungen sowohl die Verständigung des Drittschuldners als auch die Setzung eines Buchvermerks erforderlich ist und ob beides bei Identität von Pfandgläubiger und Drittschuldner generell oder allenfalls nur in dem der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 7 Ob 75/98z zugrundeliegenden Sonderfall entfallen kann vergleiche Riedler, „Babylonische" Verwirrung um den Publizitätsakt bei der Sicherungszession? 13 Thesen zum Buchvermerk, ÖBA 2003, 415 mit Darstellung der Rechtsprechung hiezu und des Meinungsstands im Schrifttum; SZ 70/228; 4 Ob 100/04s = ÖBA 2004, 867 [Koziol]), muss hier nicht erörtert werden. Denn es mangelt bereits am wirksamen Pfandrechtstitel.

Die Beklagte vermag in ihrer Revision der Ansicht der Vorinstanzen, dass das Guthaben auf dem ARGE-Konto nicht wirksam verpfändet werden konnte, keine überzeugenden Argumente entgegenzuhalten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Punkt 23. Abs 2 der AGBKr in der hier zugrunde zu legenden Fassung gemäß den §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB unwirksam war. Mit Ausnahme der diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanzen kann auf deren zutreffende Begründung verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).Die Beklagte vermag in ihrer Revision der Ansicht der Vorinstanzen, dass das Guthaben auf dem ARGE-Konto nicht wirksam verpfändet werden konnte, keine überzeugenden Argumente entgegenzuhalten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Punkt 23. Absatz 2, der AGBKr in der hier zugrunde zu legenden Fassung gemäß den Paragraphen 864 a, 879, Absatz 3, ABGB unwirksam war. Mit Ausnahme der diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanzen kann auf deren zutreffende Begründung verwiesen werden (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Im einzelnen ist den Revisionsausführungen, soweit sie die Frage des wirksamen Zustandekommens eines Pfandrechtstitels betreffen, entgegenzuhalten:

Die Beklagte hält in ihrer Revision die Ansicht aufrecht, dass ihr mit der Verpfändungserklärung vom 19. 12. 1995 auch das für den Fall der Auflösung der Gesellschaft bestehende Auseinandersetzungsguthaben der Gemeinschuldnerin verpfändet worden sei. Einer solchen Verpfändung stehe der Zweck eines Und-Kontos nicht entgegen, weil damit zwar einseitige Verfügungen bei laufender Geschäftsbeziehung verhindert würden, nicht aber die einvernehmliche Aufteilung des Auseinandersetzungsguthabens, soweit sich dieses nach Beendigung der Gesellschaft und Versilberung des Vermögens als Guthaben auf einem Bankkonto befinde. Abgesehen davon, dass sich die von der Beklagten gewünschte Auslegung der Verpfändungserklärung nicht ohne Weiteres aus dieser ergibt, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist diesen Ausführungen zu erwidern, dass der Anspruch des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf das Auseinandersetzungsguthaben überhaupt erst entsteht, wenn die Gesellschaft aufgelöst wird. Dass bereits vor der Konkurseröffnung ein Auflösungsgrund (vgl § 1205 ABGB) eintrat oder von den Gesellschaftern die Auflösung beschlossen wurde, wurde von der sich auf das Absonderungsrecht berufenden Beklagten nicht behauptet. Es können zwar auch bedingte Forderungen Gegenstand des Pfandrechts sein (RIS-Justiz RS0015145). Der Aufteilungsanspruch des Gesellschafters nach Auflösung der Gesellschaft richtet sich aber nicht gegen die kontoführende Bank, sondern gegen den oder die Mitgesellschafter. Ein nach Versilberung des Vermögens der Gesellschaft, die nach Eröffnung des Konkurses (im Jahr 1999) aufgelöst wurde, auf das Gesellschaftskonto gelangendes Realisat ließe allenfalls eine der Teilungsvereinbarung mit dem Mitgesellschafter entsprechende Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte auf Auszahlung dieses Anteils entstehen. Die Jahre davor abgegebene Verpfändungserklärung konnte diese Forderung aber nicht umfassen, weil sie vor Konkurseröffnung überhaupt noch nicht, auch nicht bedingt entstanden war.Die Beklagte hält in ihrer Revision die Ansicht aufrecht, dass ihr mit der Verpfändungserklärung vom 19. 12. 1995 auch das für den Fall der Auflösung der Gesellschaft bestehende Auseinandersetzungsguthaben der Gemeinschuldnerin verpfändet worden sei. Einer solchen Verpfändung stehe der Zweck eines Und-Kontos nicht entgegen, weil damit zwar einseitige Verfügungen bei laufender Geschäftsbeziehung verhindert würden, nicht aber die einvernehmliche Aufteilung des Auseinandersetzungsguthabens, soweit sich dieses nach Beendigung der Gesellschaft und Versilberung des Vermögens als Guthaben auf einem Bankkonto befinde. Abgesehen davon, dass sich die von der Beklagten gewünschte Auslegung der Verpfändungserklärung nicht ohne Weiteres aus dieser ergibt, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist diesen Ausführungen zu erwidern, dass der Anspruch des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf das Auseinandersetzungsguthaben überhaupt erst entsteht, wenn die Gesellschaft aufgelöst wird. Dass bereits vor der Konkurseröffnung ein Auflösungsgrund vergleiche Paragraph 1205, ABGB) eintrat oder von den Gesellschaftern die Auflösung beschlossen wurde, wurde von der sich auf das Absonderungsrecht berufenden Beklagten nicht behauptet. Es können zwar auch bedingte Forderungen Gegenstand des Pfandrechts sein (RIS-Justiz RS0015145). Der Aufteilungsanspruch des Gesellschafters nach Auflösung der Gesellschaft richtet sich aber nicht gegen die kontoführende Bank, sondern gegen den oder die Mitgesellschafter. Ein nach Versilberung des Vermögens der Gesellschaft, die nach Eröffnung des Konkurses (im Jahr 1999) aufgelöst wurde, auf das Gesellschaftskonto gelangendes Realisat ließe allenfalls eine der Teilungsvereinbarung mit dem Mitgesellschafter entsprechende Forderung der Gemeinschuldnerin gegen die Beklagte auf Auszahlung dieses Anteils entstehen. Die Jahre davor abgegebene Verpfändungserklärung konnte diese Forderung aber nicht umfassen, weil sie vor Konkurseröffnung überhaupt noch nicht, auch nicht bedingt entstanden war.

Im Übrigen wäre Drittschuldnerin eines verpfändeten Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht die Beklagte, sondern die andere Gesellschafterin. Selbst wenn der durch die Auflösung der Gesellschaft bedingte Anspruch eines Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben als bedingte Forderung verpfändbar gewesen wäre, könnte daher der für die wirksame Verpfändung erforderliche Publizitätsakt jedenfalls insoweit nicht im bloßen Wissen des Pfandgläubigers (der Beklagten) um die Verpfändung bestehen, weil Pfandgläubiger und Drittschuldner nicht ident wären. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde von der Verpfändungserklärung weder die Mitgesellschafterin verständigt noch bei der Gemeinschuldnerin ein Buchvermerk gesetzt, sodass es für eine Verpfändung des Auseinandersetzungsguthabens jedenfalls am Modus fehlte.

Wie schon die Vorinstanzen dem auch noch in der Revision aufrechterhaltenen Einwand der Beklagten, die A***** habe der Verpfändungserklärung der Gemeinschuldnerin konkludent zugestimmt, entgegenhielten, ist diese Schlussfolgerung weit hergeholt. Dass die Mitgesellschafterin Jahre später ebenfalls eine ihren Anteil am Konto betreffende (mangels Zustimmung der Gemeinschuldnerin wohl ebenfalls unwirksame) Verpfändungs- oder Zessionserklärung abgab, lässt nicht darauf schließen, dass sie damit die Verpfändungserklärung der anderen Gesellschafterin betreffend deren Anteil genehmigen wollte. Ein „gemeinsamer gleichlautender Auftrag", der nach der Widerrufserklärung der Gesellschaft vom 24. 11. 1995 in Hinkunft für Verfügungen über das ARGE-Konto erforderlich war, kann in diesen getrennt gestellten, Jahre auseinanderliegenden Verpfändungserklärungen nicht erblickt werden.

Letztlich hält die Beklagte in ihrer Revision die Ansicht aufrecht, dass sich auch aus Punkt 23. Abs 2 AGBKr in der damaligen Fassung ein wirksamer Titel für die Pfandrechtsbegründung am Kontoguthaben ableiten lasse. Auch dieses Argument ist nicht zielführend. Ungeachtet dessen, dass nach herrschender Ansicht Forderungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandforderungen sind (Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB² § 1203 Rz 4; Grillberger in Rummel, ABGB³ II/1 §§ 1202, 1203 Rz 9 mwN; dagegen Riedler, Gesellschafterkompetenz bei Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts [§ 1203 S 2 ABGB]; wider den Mythos der gesamthänderischen Berechtigung der Gesellschafter einer GesBR, JBl 1999, 638), wird in Punkt 3. Abs 2 AGBKr klargestellt, dass (schon) bei Vereinbarung einer Einzelverfügungsbefugnis über ein Konto Gesamthandgläubigerschaft der Kontoinhaber anzunehmen ist, wobei jeder Einzelverfügungsberechtigte als Gesamthandgläubiger über das gesamte Kontoguthaben verfügen kann (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 4/85). Das AGB-Pfandrecht an Gemeinschaftskonten sichert aber nur Forderungen der Bank aus dem Konto, da diese, nicht jedoch sonstige Forderungen gegen einzelne Kontoinhaber, aus der Geschäftsverbindung mit der Gesamtheit der Kontoinhaber entstanden sind. „Kunde" im Sinne des Punktes 23. Abs 2 der AGBKr war, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls nicht die Gemeinschuldnerin, sondern die ARGE. Aus Punkt 23. Abs 2 AGBKr kann daher kein Pfandrechtstitel für Kreditverhältnisse der Bank mit der Gemeinschuldnerin, die nur diese und nicht die Gesellschaft betreffen, am Guthaben eines Gemeinschaftskontos abgeleitet werden (9 Ob 26/98h = ÖBA 1998/732, 716 [Riedler]; 4 Ob 179/02f = SZ 2002/153; Iro aaO Rz 1/91).Letztlich hält die Beklagte in ihrer Revision die Ansicht aufrecht, dass sich auch aus Punkt 23. Absatz 2, AGBKr in der damaligen Fassung ein wirksamer Titel für die Pfandrechtsbegründung am Kontoguthaben ableiten lasse. Auch dieses Argument ist nicht zielführend. Ungeachtet dessen, dass nach herrschender Ansicht Forderungen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesamthandforderungen sind (Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB² Paragraph 1203, Rz 4; Grillberger in Rummel, ABGB³ II/1 Paragraphen 1202, 1203, Rz 9 mwN; dagegen Riedler, Gesellschafterkompetenz bei Forderungen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts [§ 1203 S 2 ABGB]; wider den Mythos der gesamthänderischen Berechtigung der Gesellschafter einer GesBR, JBl 1999, 638), wird in Punkt 3. Absatz 2, AGBKr klargestellt, dass (schon) bei Vereinbarung einer Einzelverfügungsbefugnis über ein Konto Gesamthandgläubigerschaft der Kontoinhaber anzunehmen ist, wobei jeder Einzelverfügungsberechtigte als Gesamthandgläubiger über das gesamte Kontoguthaben verfügen kann (Iro in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht römisch eins Rz 4/85). Das AGB-Pfandrecht an Gemeinschaftskonten sichert aber nur Forderungen der Bank aus dem Konto, da diese, nicht jedoch sonstige Forderungen gegen einzelne Kontoinhaber, aus der Geschäftsverbindung mit der Gesamtheit der Kontoinhaber entstanden sind. „Kunde" im Sinne des Punktes 23. Absatz 2, der AGBKr war, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, jedenfalls nicht die Gemeinschuldnerin, sondern die ARGE. Aus Punkt 23. Absatz 2, AGBKr kann daher kein Pfandrechtstitel für Kreditverhältnisse der Bank mit der Gemeinschuldnerin, die nur diese und nicht die Gesellschaft betreffen, am Guthaben eines Gemeinschaftskontos abgeleitet werden (9 Ob 26/98h = ÖBA 1998/732, 716 [Riedler]; 4 Ob 179/02f = SZ 2002/153; Iro aaO Rz 1/91).

Sollen Absonderungsrechte durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt werden, müssen sie im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens zu Recht bestehen (RIS-Justiz RS0032577). Dies ist hier mangels eines vor Konkurseröffnung wirksam zustandegekommenen Pfandrechtstitels an dem bei der Beklagten bestehenden Kontoguthaben der Gemeinschuldnerin nicht der Fall. Die der Klage des Masseverwalters auf Auszahlung dieses Guthabens stattgebenden Entscheidungen der Vorinstanzen sind daher zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41 und 50 Absatz eins, ZPO.

Die Bezeichnung der klagenden Partei ist auf Grund der mit Beschluss des Konkursgerichts vom 1. Februar 2005 erfolgten Umbestellung der Person des Masseverwalters zu berichtigen.