Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Ltd, *****, Hong Kong, vertreten durch Gassauer-Fleissner, Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei P***** AG, *****, vertreten durch Greiter Pegger Kofler & Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen US-Dollar 6,278.455,30 sA, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 1. Februar 2005, GZ 1 R 253/04x-48, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 9. Juli 2004, GZ 12 Cg 32/02i-38, infolge Berufung der klagenden Partei bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 9.105,48 (darin enthalten EUR 1.517,58 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Gemäß § 510 Abs 3 letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Zum besseren Verständnis sei hier allerdings vorweg auf die in der vorliegenden Rechtssache bereits ergangene Entscheidung 7 Ob 275/03x, SZ 2003/175 = IHR 2004, 148 = RdW 2004/252 = JBl 2004, 449 = ZfRV 2004/20 verwiesen (der auch der wesentliche Sachverhalt entnommen werden kann) und daran anknüpfend der weitere Verfahrensgang kurz dargestellt:Gemäß Paragraph 510, Absatz 3, letzter Satz ZPO kann sich die Zurückweisung einer ordentlichen Revision wegen Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage (Paragraph 502, Absatz eins, ZPO) auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken. Zum besseren Verständnis sei hier allerdings vorweg auf die in der vorliegenden Rechtssache bereits ergangene Entscheidung 7 Ob 275/03x, SZ 2003/175 = IHR 2004, 148 = RdW 2004/252 = JBl 2004, 449 = ZfRV 2004/20 verwiesen (der auch der wesentliche Sachverhalt entnommen werden kann) und daran anknüpfend der weitere Verfahrensgang kurz dargestellt:

Das Erstgericht hat das Klagebegehren im zweiten Rechtsgang (neuerlich) abgewiesen. Ergänzend zu dem bereits in 7 Ob 275/03x wiedergegebenen Sachverhalt traf es im Wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Die Bestellung der Beklagten vom 26. 1. 2000 wurde von der Firma N***** Ltd am 1. 2. 2000 zum Zeichen ihrer Zustimmung unterzeichnet und per Telefax an die Beklagte zurückgeschickt.

Für die klagende Partei und Chris H*****, einem Schweizer mit deutscher Muttersprache, war es aufgrund der Bestellung vom 19. 7. 2000, aber auch aufgrund der über Chris H***** an die klagende Partei weitergeleiteten Bestellungen von Ende 1999, 26. 1. 2000 und 31. 8. 2000 erkennbar, dass die beklagte Partei nur zu ihren mitübersandten Geschäftsbedingungen, auf welche auf der Vorderseite der schriftlichen Bestellungen in der englischen Vertragssprache jeweils hingewiesen wurde, kontrahieren wollte, auch wenn zuvor zwischen den Streitteilen nicht über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gesprochen worden war. Deutsch ist in Hong Kong als Sprache unbedeutend. Allerdings zählte die beklagte Partei hinsichtlich ihres Auftrages von Anfang Jänner 2001 zu den größten vier bis fünf Kunden der klagenden Partei, die sich eine lang dauernde Geschäftsbeziehung erhoffte. Vor den oben genannten Geschäften bestanden weder zwischen den Streitteilen noch zwischen der beklagten Partei und der Firma P***** Inc oder der Firma N***** Ltd Hong Kong Geschäftsbeziehungen. Hingegen unterhielt die beklagte Partei mit Chris H***** und seiner Firma N***** G***** langjährige Geschäftsbeziehungen, denen stets die Einkaufsbedingungen der beklagten Partei zugrundegelegt wurden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht dazu aus, aufgrund der Tatsache, dass alle Bestellungen auf der Vorderseite den englisch-sprachigen Hinweis auf die rückseitig in deutsch abgedruckten Einkaufsbedingungen enthalten haben und die Klägerin dagegen niemals protestierte, habe diese das immer gleiche Vorgehen der beklagten Partei zumindest schlüssig akzeptiert und somit sei eine Gepflogenheit iSd § 9 Abs 1 UN-K begründet worden. Aufgrund der Formulierung des Textes und der Positionierung des Hinweises für die klagende Partei sei seitens der beklagten Partei klar erklärt worden, dass diese Bedingungen Bestandteil der Bestellungen seien und sei für die klagende Partei wie auch für die für sie handelnden Agenten dies als international tätige Unternehmen auch klar erkennbar gewesen. Im Hinblick auf die Größe der getätigten Geschäfte, die Wichtigkeit der Geschäftsbeziehung und den Umfang der zu erwartenden Geschäfte sei es der Klägerin auch ohne weiteres zumutbar gewesen, entweder eine deutsche Übersetzung der Einkaufsbedingungen selbst herzustellen oder von der beklagten Partei anzufordern. Deutsch sei, auch wenn es im chinesischen Kulturkreis unbedeutend sei, als Weltsprache anzusehen. Der klagenden Partei sei auch zuzurechnen, dass Chris H***** der deutschen Sprache mächtig gewesen sei und die von ihm vertretene Firma N***** G***** als Agentin der klagenden Partei diese Geschäftsbedingungen auch akzeptiert habe. Dass die Einkaufsbedingungen der Beklagten demnach Vertragsinhalt geworden seien, habe zur Folge, dass auf den gegenständlichen Rechtsfall österreichisches Recht anzuwenden sei. Dass die Lieferungen der klagenden Partei iSd Abs 1 des Punktes V der Lieferbedingungen mangelhaft gewesen seien und die Beklagte gemäß Abs 2 dieses Punktes daher zum Rücktritt berechtigt gewesen sei, habe der Oberste Gerichtshof schon bindend ausgesprochen. Für die klagende Partei habe aufgrund des festgestellten Inhalts der Schreiben bzw der Faxe der Beklagten kein Zweifel bestehen können, dass der zu hohe Sauerstoffgehalt des gelieferten Tantal-Pulvers von der beklagten Partei bemängelt worden sei, weshalb der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt sei.In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht dazu aus, aufgrund der Tatsache, dass alle Bestellungen auf der Vorderseite den englisch-sprachigen Hinweis auf die rückseitig in deutsch abgedruckten Einkaufsbedingungen enthalten haben und die Klägerin dagegen niemals protestierte, habe diese das immer gleiche Vorgehen der beklagten Partei zumindest schlüssig akzeptiert und somit sei eine Gepflogenheit iSd Paragraph 9, Absatz eins, UN-K begründet worden. Aufgrund der Formulierung des Textes und der Positionierung des Hinweises für die klagende Partei sei seitens der beklagten Partei klar erklärt worden, dass diese Bedingungen Bestandteil der Bestellungen seien und sei für die klagende Partei wie auch für die für sie handelnden Agenten dies als international tätige Unternehmen auch klar erkennbar gewesen. Im Hinblick auf die Größe der getätigten Geschäfte, die Wichtigkeit der Geschäftsbeziehung und den Umfang der zu erwartenden Geschäfte sei es der Klägerin auch ohne weiteres zumutbar gewesen, entweder eine deutsche Übersetzung der Einkaufsbedingungen selbst herzustellen oder von der beklagten Partei anzufordern. Deutsch sei, auch wenn es im chinesischen Kulturkreis unbedeutend sei, als Weltsprache anzusehen. Der klagenden Partei sei auch zuzurechnen, dass Chris H***** der deutschen Sprache mächtig gewesen sei und die von ihm vertretene Firma N***** G***** als Agentin der klagenden Partei diese Geschäftsbedingungen auch akzeptiert habe. Dass die Einkaufsbedingungen der Beklagten demnach Vertragsinhalt geworden seien, habe zur Folge, dass auf den gegenständlichen Rechtsfall österreichisches Recht anzuwenden sei. Dass die Lieferungen der klagenden Partei iSd Absatz eins, des Punktes römisch fünf der Lieferbedingungen mangelhaft gewesen seien und die Beklagte gemäß Absatz 2, dieses Punktes daher zum Rücktritt berechtigt gewesen sei, habe der Oberste Gerichtshof schon bindend ausgesprochen. Für die klagende Partei habe aufgrund des festgestellten Inhalts der Schreiben bzw der Faxe der Beklagten kein Zweifel bestehen können, dass der zu hohe Sauerstoffgehalt des gelieferten Tantal-Pulvers von der beklagten Partei bemängelt worden sei, weshalb der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt sei.

Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen sich dahin zusammenfassen, der Oberste Gerichtshof habe die Vorentscheidungen lediglich zur Abklärung der Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen aufgehoben. Im Falle der Bejahung der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen seien alle übrigen Rechtsfragen vom Obersten Gerichtshof auf der Grundlage des damals festgestellten Sachverhalts bereits abschließend entschieden worden, nämlich dass das Sprachrisiko der Klägerin zuzurechnen sei, weil der der deutschen Sprache mächtige Chris H***** für sie und ihre Agentin N***** G***** agiert habe, und dass der Vertragsrücktritt im Falle der Bejahung der Rechtswahl zu Recht erfolgt sei. Aus diesem Grunde sei auf die nicht die Frage der Einbeziehung der Geschäftsbedingung betreffende Tatsachenrüge nicht einzugehen. Der übrigen Tatsachenrüge und der Rechtsrüge komme keine Berechtigung zu. Die Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten sei entgegen der Auffassung der Klägerin zu bejahen. Bei der Prüfung, ob aufgrund der festgestellten Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin bzw deren Agenten und der Beklagten von einer beachtlichen Gepflogenheit iSd Art 9 UN-K (iVm Art 8 Abs 3 UN-K) auf Einbeziehung der AGB der Beklagten gesprochen werden könne, sei zu berücksichtigen, dass Chris H***** bekannt gewesen sei bzw bekannt gewesen sein musste, dass die Beklagte Geschäfte nur zu ihren eigenen Einkaufsbedingungen abschließe. Hinsichtlich der Klägerin sei im Hinblick darauf, dass alle Bestellungen der Beklagten einen deutlichen Hinweis auf die jeweils mitgelieferten Geschäftsbedingungen enthielten, das Zustandekommen einer stillschweigenden Gepflogenheit der Einbeziehung der Geschäftsbedingungen der Beklagten anzunehmen. Auch wenn nur die Bestellung vom 26. 1. 2000 von der Klägerin bzw deren Agentin unterzeichnet zurückgesendet worden sei, müsse angesichts der jeweils rügelos erfolgten Lieferungen der Klägerin von einer stillschweigenden Gepflogenheit ausgegangen werden. Nach Treu und Glauben habe die Beklagte annehmen können, dass die Klägerin im Falle der Nichtakzeptanz ihrer Einkaufsbedingungen Widerspruch erheben werde, nachdem schon Chris H*****, der ja auch für die Klägerin verhandelte, die Einbeziehung ihrer Geschäftsbedingungen für die Firma N***** G***** ausdrücklich akzeptiert gehabt habe. Wenn die Klägerin trotz des eindeutigen, klaren Hinweises auf die AGB geschwiegen und den Vertrag widerspruchslos erfüllt habe, könne iSd Art 8 Nr 3 UN-K diesem Stillschweigen aus der Sicht der Beklagten nur eine zustimmende Bedeutung beigemessen werden. Wegen der demnach wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag zwischen den Streitteilen liege daher eine gültige Rechtswahl im Sinne der Geltung des österreichischen Rechts vor. Somit sei die Frage der Berechtigung des Rücktritts unter Bedachtnahme auf die entsprechende Bestimmung in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Pkt 5) und der mitverwiesenen, mangels entsprechenden Ausschlusses anzuwendenden Bestimmungen des UN-K zu lösen. Diese Frage habe aber der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss abschließend im Sinne einer Berechtigung des Rücktritts der Beklagten bereits beantwortet, sodass auf die gegenteilige Argumentation der Klägerin nicht mehr einzugehen sei. Demnach erweise sich die Berufung als nicht berechtigt.Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen sich dahin zusammenfassen, der Oberste Gerichtshof habe die Vorentscheidungen lediglich zur Abklärung der Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen aufgehoben. Im Falle der Bejahung der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen seien alle übrigen Rechtsfragen vom Obersten Gerichtshof auf der Grundlage des damals festgestellten Sachverhalts bereits abschließend entschieden worden, nämlich dass das Sprachrisiko der Klägerin zuzurechnen sei, weil der der deutschen Sprache mächtige Chris H***** für sie und ihre Agentin N***** G***** agiert habe, und dass der Vertragsrücktritt im Falle der Bejahung der Rechtswahl zu Recht erfolgt sei. Aus diesem Grunde sei auf die nicht die Frage der Einbeziehung der Geschäftsbedingung betreffende Tatsachenrüge nicht einzugehen. Der übrigen Tatsachenrüge und der Rechtsrüge komme keine Berechtigung zu. Die Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten sei entgegen der Auffassung der Klägerin zu bejahen. Bei der Prüfung, ob aufgrund der festgestellten Geschäftsbeziehungen zwischen der Klägerin bzw deren Agenten und der Beklagten von einer beachtlichen Gepflogenheit iSd Artikel 9, UN-K in Verbindung mit Artikel 8, Absatz 3, UN-K) auf Einbeziehung der AGB der Beklagten gesprochen werden könne, sei zu berücksichtigen, dass Chris H***** bekannt gewesen sei bzw bekannt gewesen sein musste, dass die Beklagte Geschäfte nur zu ihren eigenen Einkaufsbedingungen abschließe. Hinsichtlich der Klägerin sei im Hinblick darauf, dass alle Bestellungen der Beklagten einen deutlichen Hinweis auf die jeweils mitgelieferten Geschäftsbedingungen enthielten, das Zustandekommen einer stillschweigenden Gepflogenheit der Einbeziehung der Geschäftsbedingungen der Beklagten anzunehmen. Auch wenn nur die Bestellung vom 26. 1. 2000 von der Klägerin bzw deren Agentin unterzeichnet zurückgesendet worden sei, müsse angesichts der jeweils rügelos erfolgten Lieferungen der Klägerin von einer stillschweigenden Gepflogenheit ausgegangen werden. Nach Treu und Glauben habe die Beklagte annehmen können, dass die Klägerin im Falle der Nichtakzeptanz ihrer Einkaufsbedingungen Widerspruch erheben werde, nachdem schon Chris H*****, der ja auch für die Klägerin verhandelte, die Einbeziehung ihrer Geschäftsbedingungen für die Firma N***** G***** ausdrücklich akzeptiert gehabt habe. Wenn die Klägerin trotz des eindeutigen, klaren Hinweises auf die AGB geschwiegen und den Vertrag widerspruchslos erfüllt habe, könne iSd Artikel 8, Nr 3 UN-K diesem Stillschweigen aus der Sicht der Beklagten nur eine zustimmende Bedeutung beigemessen werden. Wegen der demnach wirksamen Einbeziehung der AGB in den Vertrag zwischen den Streitteilen liege daher eine gültige Rechtswahl im Sinne der Geltung des österreichischen Rechts vor. Somit sei die Frage der Berechtigung des Rücktritts unter Bedachtnahme auf die entsprechende Bestimmung in den Allgemeinen Einkaufsbedingungen (Pkt 5) und der mitverwiesenen, mangels entsprechenden Ausschlusses anzuwendenden Bestimmungen des UN-K zu lösen. Diese Frage habe aber der Oberste Gerichtshof in seinem Aufhebungsbeschluss abschließend im Sinne einer Berechtigung des Rücktritts der Beklagten bereits beantwortet, sodass auf die gegenteilige Argumentation der Klägerin nicht mehr einzugehen sei. Demnach erweise sich die Berufung als nicht berechtigt.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur Frage, „ob die Einbeziehung der AGB eines Vertragspartners als Gepflogenheit iSd Art 9 RN-K (soll heißen UN-K) auch stillschweigend und schon nach zwei oder drei Geschäftsfällen begründet werden kann, wenn nicht schon vor oder bei Aufnahme des ersten Geschäftsfalles darüber gesprochen bzw verhandelt wurde", eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege und der Beantwortung dieser Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil zur Frage, „ob die Einbeziehung der AGB eines Vertragspartners als Gepflogenheit iSd Artikel 9, RN-K (soll heißen UN-K) auch stillschweigend und schon nach zwei oder drei Geschäftsfällen begründet werden kann, wenn nicht schon vor oder bei Aufnahme des ersten Geschäftsfalles darüber gesprochen bzw verhandelt wurde", eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vorliege und der Beantwortung dieser Frage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme.

Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.Entgegen diesem - den Obersten Gerichtshof gemäß Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichts ist die von der Klägerin gegen die Entscheidung der zweiten Instanz erhobene Revision mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig.

Der erkennende Senat hat zu der sich im vorliegenden Verfahren stellenden, zentralen Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in das gegenständliche Vertragsverhältnis zu 7 Ob 275/03x bereits dahin Stellung genommen, dass für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen wie die gegenständlichen Einkaufsbedingungen der Beklagten das UN-Kaufrechtsübereinkommen keine besonderen Voraussetzungen aufstelle. Die erforderlichen Regeln seien daher, soweit es sich um Kaufrechtsmaterien handle, aus Art 8 UN-K bzw nach den Art 14 ff UN-K, die das äußere Zustandekommen des Vertrags abschließend regelten, zu entwickeln. Demnach müssten die AGB, um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei (Art 8 Abs 1 und 2 UN-K) Bestandteil des Angebotes geworden sein. Dies könne durch einen entsprechenden Hinweis oder auch stillschweigend geschehen bzw sich aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder aus einer zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheit iSd Art 9 Abs 1 UN-K ergeben.Der erkennende Senat hat zu der sich im vorliegenden Verfahren stellenden, zentralen Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in das gegenständliche Vertragsverhältnis zu 7 Ob 275/03x bereits dahin Stellung genommen, dass für die Einbeziehung standardisierter Geschäftsbedingungen wie die gegenständlichen Einkaufsbedingungen der Beklagten das UN-Kaufrechtsübereinkommen keine besonderen Voraussetzungen aufstelle. Die erforderlichen Regeln seien daher, soweit es sich um Kaufrechtsmaterien handle, aus Artikel 8, UN-K bzw nach den Artikel 14, ff UN-K, die das äußere Zustandekommen des Vertrags abschließend regelten, zu entwickeln. Demnach müssten die AGB, um in einen Vertrag einbezogen werden zu können, nach dem dem Adressaten erkennbaren Willen der erklärenden Partei (Artikel 8, Absatz eins und 2 UN-K) Bestandteil des Angebotes geworden sein. Dies könne durch einen entsprechenden Hinweis oder auch stillschweigend geschehen bzw sich aufgrund der Verhandlungen zwischen den Parteien oder aus einer zwischen ihnen entstandenen Gepflogenheit iSd Artikel 9, Absatz eins, UN-K ergeben.

Im Folgenden wurde ausgeführt, dass nach den bereits feststehenden Umständen des vorliegenden Falles der Umstand, dass die AGB der Beklagten der Klägerin in deutscher Sprache und nicht in der Vertragssprache (englisch) übermittelt wurden, einer Einbeziehung nicht entgegenstehen müsse. Kriterien dafür, ob dem Adressaten das Verständnis der ihm in einer anderen als seiner Muttersprache oder der Vertragssprache oder sonst geläufigen Sprache übermittelten AGB zugesonnen werden könne, seien die Länge, Intensität und Bedeutung der geschäftlichen Beziehung sowie auch die Verbreitung der verwendeten Sprache im betreffenden Kulturkreis. Je intensiver und wirtschaftlich bedeutsamer eine Beziehung sei, umso eher werde jemand, der seinen Geschäftspartner durch entsprechende Hinweise und wiederholte Übersendung seiner nicht in der Vertragssprache abgefassten AGB unmissverständlich zu erkennen gegeben habe, dass er nur zu diesen Bedingungen kontrahieren möchte, erwarten können, dass sich der Geschäftspartner, falls dies notwendig sei, entweder selbst um eine Übersetzung bemühe oder ihn zur Übermittlung auch einer Übersetzung auffordere. Schließlich wurde dem Erstgericht unter Hinweis auf diese allenfalls maßgeblichen Kriterien eine entsprechende Verfahrensergänzung aufgetragen, um die Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in das vorliegende Vertragsverhältnis verlässlich beantworten zu können.

Nach Vornahme dieser aufgetragenen Verfahrensergänzung sind die Vorinstanzen nunmehr unter Berücksichtigung aller (auch der ergänzend) festgestellten Umstände des vorliegenden Falls zur Ansicht gelangt, zwischen den Streitteilen habe sich eine Gepflogenheit iSd Art 9 UN-K dahin entwickelt, dass ihren jeweils den Kauf von Tantalpulver betreffenden Geschäften jeweils die Einkaufsbedingungen der Beklagten zugrundezulegen seien. Dies stellt, wie der Oberste Gerichtshof bezüglich der Beurteilung einer schlüssigen Unterwerfung unter die AGB eines Vertragspartners bereits wiederholt festgestellt hat (9 Ob 212/02w; 2 Ob 43/03t), eine Einzelfallbeurteilung dar, die nur dann revisibel wäre, wenn den Vorinstanzen eine erhebliche Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, die aus Gründen der Rechtssicherheit bzw der Einzelfallgerechtigkeit eine Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Dies ist aber hier nicht der Fall:Nach Vornahme dieser aufgetragenen Verfahrensergänzung sind die Vorinstanzen nunmehr unter Berücksichtigung aller (auch der ergänzend) festgestellten Umstände des vorliegenden Falls zur Ansicht gelangt, zwischen den Streitteilen habe sich eine Gepflogenheit iSd Artikel 9, UN-K dahin entwickelt, dass ihren jeweils den Kauf von Tantalpulver betreffenden Geschäften jeweils die Einkaufsbedingungen der Beklagten zugrundezulegen seien. Dies stellt, wie der Oberste Gerichtshof bezüglich der Beurteilung einer schlüssigen Unterwerfung unter die AGB eines Vertragspartners bereits wiederholt festgestellt hat (9 Ob 212/02w; 2 Ob 43/03t), eine Einzelfallbeurteilung dar, die nur dann revisibel wäre, wenn den Vorinstanzen eine erhebliche Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, die aus Gründen der Rechtssicherheit bzw der Einzelfallgerechtigkeit eine Korrektur durch den Obersten Gerichtshof bedürfte. Dies ist aber hier nicht der Fall:

Es steht fest, dass die Beklagte vor dem gegenständlichen Kaufgeschäft bereits in vier vorangegangenen Geschäftsfällen in ihren in englischer Sprache verfassten Bestellungen die Klägerin bzw deren Agentin jeweils ausdrücklich auf die auf der Rückseite der Bestellungen in deutscher Sprache abgedruckten Einkaufsbedingungen hingewiesen hat. Weiters steht fest, dass die Klägerin (bzw ihre Agentin, deren Verhalten und Kenntnisse der Klägerin selbstredend zuzurechnen sind) die erste Bestellung vom 26. 1. 2000 am 1. 2. 2000 „zum Zeichen ihrer Zustimmung unterzeichnet und per Telefax an die Beklagte zurückgeschickt" und damit ihre Unterwerfung unter die Einkaufsbedingungen der Beklagten augenfällig zum Ausdruck gebracht hat. Die weiteren, dem gegenständlichen Geschäftsfall vorangehenden Bestellungen vom 19. 7. 2000, 31. 8. 2000 und 6. 12. 2000 wurden von der Klägerin zwar nicht mehr unterfertigt und retourniert; sie wurden aber durch Lieferung der bestellten Mengen stillschweigend akzeptiert. Unter diesen Umständen kann in der Annahme einer Gepflogenheit der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in die jeweiligen Geschäftsfälle durch die Vorinstanzen unter Berücksichtigung der weiteren vom erkennenden Senat bereits zu 7 Ob 275/03x als maßgebend genannten Kriterien keine Verkennung der Rechtslage erblickt werden:

Gepflogenheiten iSd Art 9 UN-K entstehen im Gegensatz zu Gebräuchen, denen wesensimmanent ist, dass sie mindestens von einer Branche beachtet werden, nur zwischen den Parteien. Es sind Verhaltensweisen, die mit einer gewissen Häufigkeit und während eines gewissen Zeitraums von den Parteien gesetzt werden und von denen dann nach Treu und Glauben angenommen werden kann, dass sie in einem gleichgelagerten Fall wieder beachtet würden. Beispiele dafür sind das Absehen von Rügefristen, bestimmte Skonti bei unverzüglicher Zahlung, Liefertoleranzen usw (Posch in Schwimann2 V, Art 9 UN-Kaufrecht Rz 4; vgl auch Magnus in Staudinger Art 9 CISG Rn 13; Junge in Schlechtriem, Komm zum Einheitlichen UN-Kaufrecht3 Art 9 Rn 7; Melis in Honsell, Komm zum UN-Kaufrecht Art 9 Rn 4 und Carollus, UN-Kaufrecht, 51). Der Oberste Gerichtshof hat dazu in der Entscheidung 10 Ob 518/95, RdW 1996, 203 ausgesprochen, „Gepflogenheiten" iSd Art 9 UN-K könnten auch nicht ausdrücklich vereinbarte Vorstellungen einer Partei sein, die sich aus den Vorgesprächen ergäben. Dabei sei aber jedenfalls Voraussetzung, dass dem Vertragspartner aus den Umständen klar sein müsse, dass die andere Partei grundsätzlich nur bereit sei, derartige Geschäfte aufgrund ganz bestimmter Bedingungen oder in bestimmter Form abzuschließen.Gepflogenheiten iSd Artikel 9, UN-K entstehen im Gegensatz zu Gebräuchen, denen wesensimmanent ist, dass sie mindestens von einer Branche beachtet werden, nur zwischen den Parteien. Es sind Verhaltensweisen, die mit einer gewissen Häufigkeit und während eines gewissen Zeitraums von den Parteien gesetzt werden und von denen dann nach Treu und Glauben angenommen werden kann, dass sie in einem gleichgelagerten Fall wieder beachtet würden. Beispiele dafür sind das Absehen von Rügefristen, bestimmte Skonti bei unverzüglicher Zahlung, Liefertoleranzen usw (Posch in Schwimann2 römisch fünf, Artikel 9, UN-Kaufrecht Rz 4; vergleiche auch Magnus in Staudinger Artikel 9, CISG Rn 13; Junge in Schlechtriem, Komm zum Einheitlichen UN-Kaufrecht3 Artikel 9, Rn 7; Melis in Honsell, Komm zum UN-Kaufrecht Artikel 9, Rn 4 und Carollus, UN-Kaufrecht, 51). Der Oberste Gerichtshof hat dazu in der Entscheidung 10 Ob 518/95, RdW 1996, 203 ausgesprochen, „Gepflogenheiten" iSd Artikel 9, UN-K könnten auch nicht ausdrücklich vereinbarte Vorstellungen einer Partei sein, die sich aus den Vorgesprächen ergäben. Dabei sei aber jedenfalls Voraussetzung, dass dem Vertragspartner aus den Umständen klar sein müsse, dass die andere Partei grundsätzlich nur bereit sei, derartige Geschäfte aufgrund ganz bestimmter Bedingungen oder in bestimmter Form abzuschließen.

Mit diesen grundsätzlichen Erwägungen steht die gegenständliche Annahme einer Gepflogenheit durch die Vorinstanzen im Einklang. Da das Vorliegen einer Gepflogenheit im dargestellten Sinn geradezu typischerweise nur nach den Kriterien des Einzelfalls beurteilbar ist (vgl 2 Ob 43/03t), daher stark von den jeweiligen Tatsachenfestellungen abhängt, lässt sich die vom Berufungsgericht als revisibel angesehene Frage nicht generell beantworten.Mit diesen grundsätzlichen Erwägungen steht die gegenständliche Annahme einer Gepflogenheit durch die Vorinstanzen im Einklang. Da das Vorliegen einer Gepflogenheit im dargestellten Sinn geradezu typischerweise nur nach den Kriterien des Einzelfalls beurteilbar ist vergleiche 2, Ob 43/03t), daher stark von den jeweiligen Tatsachenfestellungen abhängt, lässt sich die vom Berufungsgericht als revisibel angesehene Frage nicht generell beantworten.

Auch von der Revisionswerberin wird kein tauglicher Grund für die Zulässigkeit ihres Rechtsmittels aufgezeigt. Ihr Einwand, das Berufungsgericht sei bei der Frage, welche rechtsgeschäftliche Bedeutung dem Schweigen der anderen Vertragsparteien zukomme, von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen, übersieht, dass die Vorinstanzen nicht das bloße Schweigen der Klägerin als Zustimmung gewertet, sondern deren Einverständnis zur von der Beklagten jeweils ausdrücklich erklärten Einbeziehung der Einkaufsbedingungen aus der jeweils bestellungsgemäßen Vornahme der Lieferungen durch die Klägerin abgeleitet haben. Zutreffend spricht die Beklagte in ihrer Revisionsbeantwortung in diesem Zusammenhang davon, dass die Auslieferungen ein „Erklärungsverhalten" dargestellt hätten.

Zu Unrecht erachtet die Klägerin ihr Rechtsmittel auch deshalb für zulässig, weil dem Berufungsgericht insofern ein grober Fehler unterlaufen sei, als es angenommen habe, sich mit dem größten Teil ihrer Tatsachenrüge nicht auseinandersetzen zu müssen. Die Revisionswerberin übersieht dabei, dass die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen durch den Obersten Gerichtshof, wie bereits erwähnt, zum Zwecke der Verfahrensergänzung erfolgte, um die Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in das vorliegende Vertragsverhältnis verlässlich beantworten zu können. Der erkennende Senat hat im Aufhebungsbeschluss ausdrücklich darauf hingewiesen, dass falls die Lieferbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil geworden sein sollten, der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt wäre. Da die Urteile der Vorinstanzen demnach wegen eines Mangels gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO aufgehoben wurden, hatte sich das ergänzende Verfahren, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, gemäß § 496 Abs 2 ZPO auf die durch den Mangel betroffenen Teile des erstgerichtlichen Urteils und Verfahrens zu beschränken (vgl etwa Fasching, LB2 Rz 1819).Zu Unrecht erachtet die Klägerin ihr Rechtsmittel auch deshalb für zulässig, weil dem Berufungsgericht insofern ein grober Fehler unterlaufen sei, als es angenommen habe, sich mit dem größten Teil ihrer Tatsachenrüge nicht auseinandersetzen zu müssen. Die Revisionswerberin übersieht dabei, dass die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungen durch den Obersten Gerichtshof, wie bereits erwähnt, zum Zwecke der Verfahrensergänzung erfolgte, um die Frage der Einbeziehung der Einkaufsbedingungen der Beklagten in das vorliegende Vertragsverhältnis verlässlich beantworten zu können. Der erkennende Senat hat im Aufhebungsbeschluss ausdrücklich darauf hingewiesen, dass falls die Lieferbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil geworden sein sollten, der Vertragsrücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt wäre. Da die Urteile der Vorinstanzen demnach wegen eines Mangels gemäß Paragraph 496, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO aufgehoben wurden, hatte sich das ergänzende Verfahren, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, gemäß Paragraph 496, Absatz 2, ZPO auf die durch den Mangel betroffenen Teile des erstgerichtlichen Urteils und Verfahrens zu beschränken vergleiche etwa Fasching, LB2 Rz 1819).

Die von der Revisionswerberin in dem Nichteingehen auf ihre Tatsachenrüge erblickte Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt daher nicht vor. Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Revisionswerberin darauf, dass im zweiten Rechtsgang eine Sachverhaltsergänzung vorgenommen worden sei, geht fehl, weil die Sachverhaltsergänzung nur zum Thema Einbeziehung der Einkaufsbedingungen erfolgte. Hinsichtlich der die Fragen der Mangelhaftigkeit der gelieferten Ware und der Rügen der Mängel durch die Beklagte betreffenden Umstände hatte ja, wie bereits betont, eine Verfahrensergänzung zu unterbleiben.

Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO wird von der Revisionswerberin schließlich auch in ihrer Rechtsrüge nicht aufgeworfen. Soweit die Klägerin darin unterstellt, (auch) in den dem gegenständlichen Kaufgeschäft vorangegangenen vier Geschäftsfällen seien die Bestellformulare der Beklagten (purchase orders) samt den Einkaufsbedingungen erst nach Vertragsschluss an sie übersendet worden, weshalb die Einkaufsbedingungen nie Bestandteil eines Angebots der Beklagten gewesen sein könnten, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insofern ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.Eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO wird von der Revisionswerberin schließlich auch in ihrer Rechtsrüge nicht aufgeworfen. Soweit die Klägerin darin unterstellt, (auch) in den dem gegenständlichen Kaufgeschäft vorangegangenen vier Geschäftsfällen seien die Bestellformulare der Beklagten (purchase orders) samt den Einkaufsbedingungen erst nach Vertragsschluss an sie übersendet worden, weshalb die Einkaufsbedingungen nie Bestandteil eines Angebots der Beklagten gewesen sein könnten, geht sie nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Insofern ist ihre Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt.

Mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO muss die Revision der Klägerin daher zurückgewiesen werden.Mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO muss die Revision der Klägerin daher zurückgewiesen werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen. Da die Rechtsanwaltskosten bei Ansprüchen in ausländischer Währung gemäß § 6 RATG nach dem Währungskurs zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Verpflichtung zum Kostenersatz und nicht auf Basis des Streitwerts (der sich aus dem Devisenkurs des Tages des Einlangens der Klage bei Gericht errechnet [Gitschthaler in Fasching2 I § 54 JN Rz 21]) zu bestimmen sind, waren die der Beklagten zu ersetzenden Kosten der Revisionsbeantwortung auf Basis des gerichtsbekannten Dollarkurses am 31. 8. 2005 (1 Euro = 1,2181 US-Dollar) festzusetzen.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit des gegnerischen Rechtsmittels ausdrücklich hingewiesen. Da die Rechtsanwaltskosten bei Ansprüchen in ausländischer Währung gemäß Paragraph 6, RATG nach dem Währungskurs zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Verpflichtung zum Kostenersatz und nicht auf Basis des Streitwerts (der sich aus dem Devisenkurs des Tages des Einlangens der Klage bei Gericht errechnet [Gitschthaler in Fasching2 römisch eins Paragraph 54, JN Rz 21]) zu bestimmen sind, waren die der Beklagten zu ersetzenden Kosten der Revisionsbeantwortung auf Basis des gerichtsbekannten Dollarkurses am 31. 8. 2005 (1 Euro = 1,2181 US-Dollar) festzusetzen.