Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schaumüller, Dr. Hoch, Dr. Kalivoda und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Matti M*****, vertreten durch Dr. Wolf Günter Auer, Rechtsanwalt in Klagenfurt, gegen die beklagte Partei A***** AG, *****, vertreten durch Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen 169.951,64 EUR, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 7. August 2008, GZ 3 R 82/08s-60, womit das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 1. April 2008, GZ 25 Cg 38/06m-50, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger, der ein Holzschlägerunternehmen betreibt, steht in ständiger Geschäftsbeziehung mit der beklagten Versicherungsgesellschaft und hat „sämtliche Versicherungsangelegenheiten" bei ihr abgeschlossen. Auch die Holzerntemaschine des Klägers „Forwarder Valmet", die damals einen Zeitwert von 167.250 EUR hatte, war am 31. 5. 2005 mit einer Versicherungssumme von 215.000 EUR zur Polizze Nr A119***** bei der Beklagten gegen Maschinenbruch versichert. Der Versicherungsvertrag war zu Gunsten jener Bank vinkuliert, die dem Kläger zur Tilgung des Kaufpreises einen Kredit gewährt hatte.

Über seinen Ansprechpartner Wilfried B*****, einen „vom Kläger für das Einschreiten bevollmächtigten" Versicherungsangestellten der Beklagten im Außendienst, hatte der Kläger zuvor für eine andere Holzerntemaschine einen Versicherungsvertrag mit Feuerversicherungsschutz abgeschlossen. Dem Kläger war (auch) ein in der Maschinenbruchversicherung für die Holzerntemaschine „Forwarder Valmet" enthaltener Feuerversicherungsschutz wichtig, was er Wilfried B***** mitteilte. Dieser füllte für den Kläger einen an die Beklagte gerichteten Antrag auf Abschluss einer Maschinenbruchversicherung aus, den der Kläger unterfertigte. Beide gingen davon aus, dass dieser Antrag - wie bei der zuvor abgeschlossenen Versicherung - auch eine Feuerversicherung umfasse.

Am 3. 2. 2004 übermittelte die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolizze für diesen Maschinenbruchversicherungsvertrag, auf den die „Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Maschinen, maschinellen Einrichtungen und Apparaten" in der Fassung 9/1999 (AMB 1999) sowie die „Besonderen Bedingungen 1343 Zusatzbedingungen für die Versicherung von fahrbaren Maschinen und Geräten" (ZBMG) anzuwenden waren.Am 3. 2. 2004 übermittelte die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolizze für diesen Maschinenbruchversicherungsvertrag, auf den die „Allgemeinen Bedingungen für die Versicherung von Maschinen, maschinellen Einrichtungen und Apparaten" in der Fassung 9 aus 1999, (AMB 1999) sowie die „Besonderen Bedingungen 1343 Zusatzbedingungen für die Versicherung von fahrbaren Maschinen und Geräten" (ZBMG) anzuwenden waren.

Nach Art 1 Punkt 1. AMB 1999 erstreckte sich der Versicherungsschutz nur auf den Versicherungsort Österreich. Gemäß Art 2 Punkt 3.1. AMB bestand kein Versicherungsschutz für durch Brand eingetretene Schäden. In Art 2 ZBMG war jedoch zu Punkt 2.2.1 als versicherte Gefahr angeführt, dass aufgrund besonderer Vereinbarung Schäden durch Brand als mitversichert gelten [soweit nicht anderweitig Ersatz erlangt werden kann].Nach Artikel eins, Punkt 1. AMB 1999 erstreckte sich der Versicherungsschutz nur auf den Versicherungsort Österreich. Gemäß Artikel 2, Punkt 3.1. AMB bestand kein Versicherungsschutz für durch Brand eingetretene Schäden. In Artikel 2, ZBMG war jedoch zu Punkt 2.2.1 als versicherte Gefahr angeführt, dass aufgrund besonderer Vereinbarung Schäden durch Brand als mitversichert gelten [soweit nicht anderweitig Ersatz erlangt werden kann].

Als der Kläger im November 2004 einen Auftrag in Schweden erhielt, teilte er Wilfried B***** mit, dass er die Versicherungsdeckung „für die Tätigkeit in Gesamteuropa" erweitern wolle. Wilfried B***** erklärte dem Kläger, er werde „die Veranlassungen zur Erweiterung des Versicherungsschutzes treffen", und übermittelte der Beklagten eine Änderungsanzeige mit dem Ersuchen um Einschluss der Auslandsdeckung. Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben nicht. Als die Ehefrau des Klägers Wilfried B***** (mehrfach) nach einer geänderten Versicherungspolizze fragte, teilte er ihr mit, die Polizze werde, wie schon mehrmals zuvor, nachträglich übermittelt werden, für die Arbeit in Schweden bestehe Versicherungsschutz. Der Kläger, der schon zuvor von der Beklagten Versicherungspolizzen verspätet und nur über Urgenz erhalten hatte, vertraute darauf, die Versicherungspolizze werde später übermittelt werden. Der mit der Erweiterung der Versicherungsdeckung für das Ausland verbundene Prämienzuschlag (die Beklagte verrechnet 30 bis 40 %) wurde nicht erörtert, weil der Kläger und Wilfried B***** davon ausgingen, die Beklagte werde die erhöhte Prämie - wie auch zuvor bei geänderten Versicherungsverträgen - über Einziehungsauftrag einheben.

Am 31. 5. 2005 versuchte der Mitarbeiter des Klägers Antero Tatu A***** vorerst (wie schon am Vortag) eine gebrochene Sicherungsplatte an der Holzerntemaschine zu schweißen. Dieser Schaden ist eine übliche, nicht auf mangelnde Wartung zurückzuführende Verschleißerscheinung, und das Schweißen stellt eine für den „Bedienungsmann" übliche Instandsetzungsmaßnahme dar. Antero Tatu A***** ging [nach dem Schweißversuch] kurz weg, um eine Platte zur Verstärkung zu suchen. Bei seiner Rückkehr sah er die Holzerntemaschine in Flammen stehen. Durch den Brand entstand an der Maschine Totalschaden. Der Wert des Wracks betrug 5.000 EUR, seine Bergung und Verschrottung hätte 5.685 EUR gekostet.

Am 31. 5. 2005 meldete der Kläger Wilfried B***** den Schaden, dessen Ersatz die Beklagte ablehnte.

Der Kläger begehrt von der Beklagten aus dem Titel Schadenersatz (zuletzt) 169.951,64 EUR sA. Bei „ordnungsgemäßer Durchführung" seines Antrags auf Ausdehnung des örtlichen Geltungsbereichs des Maschinenbruchversicherungsvertrags hätte sie ihm diesen Betrag (unter Anrechnung des ersparten Prämienzuschlags) zu leisten gehabt. Der Versicherungsschutz habe aufgrund der vereinbarten ZBMG auch Brandschäden umfasst. Die in den ZBMG enthaltene Klausel, wonach Schäden durch Brand nur mitversichert seien, „soweit nicht anderweitig Ersatz erlangt werden kann", sei eine verhüllte sekundäre Obliegenheit, die aufgrund ihrer vollkommenen Unbestimmtheit nicht Vertragsinhalt geworden sei. Außerdem sei diese Vertragsbestimmung wegen gröblicher Benachteiligung des Versicherungsnehmers nichtig, weil der Versicherungsnehmer geradezu Unmögliches unternehmen müsse, um in Erfahrung zu bringen, ob er eventuell anderweitig Ersatz erlangen könne und erst dann, wenn diese Bemühungen erfolglos verliefen, Anspruch auf die Versicherungsleistung hätte. Dadurch werde der Versicherungsschutz weitgehend ausgehöhlt.

Eine Leistungsfreiheit der Beklagten wegen grob fahrlässiger Verursachung des Schadens (§ 61 VersVG) komme nicht in Betracht, weil der Kläger bei Eintreten des Versicherungsfalls hunderte Kilometer entfernt gewesen sei. Er habe auch seinem Mitarbeiter Antero Tatu A***** keinen Auftrag erteilt, an der Holzerntemaschine Schweißarbeiten durchzuführen.Eine Leistungsfreiheit der Beklagten wegen grob fahrlässiger Verursachung des Schadens (Paragraph 61, VersVG) komme nicht in Betracht, weil der Kläger bei Eintreten des Versicherungsfalls hunderte Kilometer entfernt gewesen sei. Er habe auch seinem Mitarbeiter Antero Tatu A***** keinen Auftrag erteilt, an der Holzerntemaschine Schweißarbeiten durchzuführen.

Der Kläger sei ungeachtet der vormals zu Gunsten der K***** AG erfolgten Vinkulierung des Versicherungsvertrags aktiv sachlegitimiert, weil keine Abtretung erfolgt sei. Außerdem habe die Beklagte der Vinkulargläubigerin am 18. 10. 2005 selbst mitgeteilt, dass die Vinkulierung des Versicherungsvertrags am 31. 5. 2005 geendet habe. Es könne keine über dieses Datum hinaus bestehende Zahlungssperre geben.

Ausgehend von einer Unterversicherung mit einem Deckungsgrad von 96,41 % errechne sich der Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte wie folgt:

Zeitwert der Holzerntemaschine 178.864,58 EUR

abzüglich Unterversicherung 3,59 % 6.421,24 EUR

172.443,34 EUR

abzüglich Restwert 0,00 EUR

172.443,34 EUR

abzüglich Selbstbehalt 750,00 EUR

Entschädigungsanspruch nach

Versicherungsrecht 171.693,34 EUR

abzüglicher ersparter Prämie 1.741,50 EUR

Schadenersatzanspruch 169.951,64 EUR

Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung. Für den in Schweden eingetretenen Schaden an der Holzerntemaschine bestehe kein Versicherungsschutz. Eine besondere Vereinbarung im Sinne der ZBMG zur Einbeziehung von Brandschäden in den Versicherungsschutz sei nicht getroffen worden. Der Anspruch scheitere auch daran, dass der Kläger im Sinne der ZBMG „anderweitig" - nämlich von Antero Tatu A*****, der den Schaden durch fahrlässiges Hantieren verursacht habe - Ersatz erlangen könne, der nicht nach dem Dienstnehmerhaftpflichtgesetz zu kürzen sei. Der Kläger habe den Schaden grob fahrlässig herbeigeführt, weil er einen Mitarbeiter ohne Fachkenntnisse und ohne notwendige Sicherheitsvorkehrungen mit Schweißarbeiten in einer Umgebung mit trockenem Holz und Holzabfällen befasst, ihm aber jedenfalls keine „entsprechenden" Weisungen erteilt habe.

Außerdem habe der Kläger die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag an die K***** AG als Vinkulargläubigerin „abgetreten", weshalb eine Auszahlung der Versicherungsleistung an den Kläger unzulässig sei. Die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 18. 10. 2005 die Vinkulargläubigerin lediglich davon verständigt, dass der Versicherungsvertrag „im Schadensfall gekündigt wurde und die versicherte Maschine einen Totalschaden erlitt". Mit diesem Schreiben sei keine Beendigung der Vinkulierung allenfalls bestehender Versicherungsansprüche eingetreten.

Das Erstgericht erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger 158.323,25 EUR sA zu zahlen und wies das darüber hinausgehende Mehrbegehren (11.628,39 EUR zuzüglich Kosten) - unbekämpft - ab. Den eingangs (zusammengefasst) wiedergegebenen Sachverhalt beurteilte es rechtlich dahin, dass der Kläger aktiv sachlegitimiert sei, weil nur eine Vinkulierung zugunsten eines Kreditinstituts vorliege, durch welche die Aktivlegitimation - unabhängig von der Verpflichtung zur Einholung einer Zustimmung zur Auszahlung - nicht erlösche.

Die Handlungen des Wilfried B***** seien gemäß § 43 Abs 2 VersVG der Beklagten zuzurechnen. Seine Zusage, der Kläger könne mit der Maschine im Ausland arbeiten, sei als Annahme des Antrags des Klägers auf „Versicherungserweiterung im Ausland" anzusehen.Die Handlungen des Wilfried B***** seien gemäß Paragraph 43, Absatz 2, VersVG der Beklagten zuzurechnen. Seine Zusage, der Kläger könne mit der Maschine im Ausland arbeiten, sei als Annahme des Antrags des Klägers auf „Versicherungserweiterung im Ausland" anzusehen.

Da Wilfried B***** und der Kläger davon ausgegangen seien, dass die Feuerversicherung in den Vertrag „eingeschlossen" sei, liege eine besondere Vereinbarung zur Mitversicherung der Brandgefahr vor. Die unklaren Äußerungen in den Versicherungsbedingungen gingen zu Lasten der Beklagten, die sich ihrer bedient habe. Sie müsse daher die für sich ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen.

Der Kläger habe den Versicherungsfall auch nicht grob fahrlässig oder vorsätzlich herbeigeführt. Ihm eine Pflicht aufzuerlegen, Mitarbeiter anzuweisen, eigenmächtige Reparaturarbeiten, die mit einer erhöhten Brandgefahr verbunden sind, zu unterlassen, würde eine Überspannung von Sorgfaltspflichten bedeuten. Wenn für den Kläger gar nicht vorhersehbar gewesen sei, dass Schweißarbeiten durchgeführt werden, könne er nicht „vor jeder einzelnen Gefahr" warnen. Ein allfälliges grob fahrlässiges Verhalten seines Gehilfen müsse sich der Kläger nicht zurechnen lassen.

Der Kläger habe „die ihm obliegende Schadenminderungspflicht" nicht dadurch verletzt, dass er nicht vorweg den unmittelbaren Schädiger in Anspruch genommen habe; „auf die Regressmöglichkeit bei Zahlung durch Legalzession" sei „zu verweisen".

Ausgehend von einem Zeitwert der Maschine von 167.250 EUR errechne sich bei einer Unterversicherung von 96,41 % ein Betrag von 161.250 EUR. Abzüglich der Erhöhung der Jahresprämie für die „Risikoerweiterung Ausland" von 2.176,75 EUR und des Selbstbehalts von 750 EUR bestehe der Anspruch des Klägers „aus dem Versicherungsvertrag" daher mit 158.323,25 EUR zu Recht. Eine Anrechnung des Restwerts des Fahrzeugs habe zu unterbleiben, weil seine Bergung mehr gekostet habe als der für das Wrack erzielbare Restwert.

Das Berufungsgericht gab der gegen den stattgebenden Teil dieses Ersturteils gerichteten Berufung nicht Folge. Zu der aus dem ZBMG anstelle der Feststellung, dass als versicherte Gefahr angeführt ist, „dass aufgrund besonderer Vereinbarung Schäden durch Brand mitversichert sind", begehrten Ersatzfeststellung, wonach „nur aufgrund besonderer Vereinbarung und (damit werde in Wahrheit eine Zusatzfeststellung begehrt) nur, soweit nicht anderweitig Ersatz erlangt werden kann - Schäden durch Brand mitversichert sind", führte das Berufungsgericht aus wie folgt: Abgesehen davon, dass der (von vornherein undeutliche) Sinngehalt dieser Vertragsklausel durch die begehrte Ersatzfeststellung nicht deutlicher werde, komme es auf die Auslegung dieser allgemeinen Versicherungsbedingung gar nicht an; der Kläger mache gegen die Beklagte nämlich keinen Anspruch aus einem Versicherungsvertrag, sondern einen gesetzlichen Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo geltend. Die mit einer Vinkulierung seiner Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag verbundene „Zahlungssperre" (nur darauf erstrecke sich die Einrede der fehlenden aktiven Sachlegitimation der Beklagten) könne dem Kläger die aktive Sachlegitimation zur Geltendmachung gesetzlicher Schadenersatzansprüche nicht nehmen. Dass das Erstgericht zur Gegeneinrede des Klägers, es sei eine „Rückzession" des Vinkulargläubigers erfolgt, keine Feststellungen getroffen habe, begründe daher auch keinen sekundären Feststellungsmangel.

Der Kläger, der schon zuvor eine Holzerntemaschine über Vermittlung ihres Angestellten Wilfried B***** bei der Beklagten gegen Brand versichern habe lassen, habe diesem schon vor der Stellung eines Versicherungsvertrags mitgeteilt, dass ihm der Einschluss einer Feuerversicherung in die abzuschließende Maschinenbruchversichung besonders wichtig sei. Als Wilfried B***** für den Kläger das Antragsformular zum Abschluss der Versicherung ausgefüllt habe, seien er und der Kläger der Meinung gewesen, dass davon auch eine Feuerversicherung umfasst sei. Nachdem Wilfried B***** für den Kläger eine Änderungsanzeige mit dem Ersuchen um Einschluss einer Auslandsdeckung an die Beklagte gerichtet und die Beklagte darauf nicht reagiert habe, habe der Kläger der Zusage des Wilfried B***** vertraut, dass die Polizze (wie schon zuvor mehrfach vorgekommen) nachträglich übermittelt werde und für die Arbeit (mit der Holzerntemaschine) in Schweden Versicherungsschutz bestehe.

Bei dieser von einem Erfüllungsgehilfen der Beklagten geschaffenen Ausgangslage habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass er bei einem in Schweden auftretenden Brandschaden an seiner Holzerntemaschine Versicherungsschutz genieße. Die Beklagte habe gemäß § 1313a ABGB für alle Fehler, die ihre Erfüllungsgehilfen in contrahendo begehen, einzustehen. Das gelte insbesondere auch für jene Fehler, die dazu führten, dass das gewünschte Risiko - im vorliegenden Fall ein in Schweden aufgetretener Brandschaden an der versicherten Maschine - nicht gedeckt sei. Der Kläger als Geschädigter sei so zu stellen, wie er ohne den Fehler stünde. Bei Deckungslücken habe der Versicherer aus dem Titel des Schadenersatzes gerade das zu leisten, was er aus dem gewünschten Versicherungsvertrag zu leisten gehabt hätte (die Höhe der Anrechnung der Versicherungsprämienersparnis des Klägers sei nicht mehr Thema des Berufungsverfahrens). Den ihr obliegenden Beweis, den Kläger treffe ein Mitverschulden, das die Haftung der Beklagten für culpa in contrahendo schmälerte (etwa mangelnde Kontrolle des Versicherungsvertrags und der Versicherungspolizze), habe die Beklagte nicht angetreten.Bei dieser von einem Erfüllungsgehilfen der Beklagten geschaffenen Ausgangslage habe der Kläger darauf vertrauen dürfen, dass er bei einem in Schweden auftretenden Brandschaden an seiner Holzerntemaschine Versicherungsschutz genieße. Die Beklagte habe gemäß Paragraph 1313 a, ABGB für alle Fehler, die ihre Erfüllungsgehilfen in contrahendo begehen, einzustehen. Das gelte insbesondere auch für jene Fehler, die dazu führten, dass das gewünschte Risiko - im vorliegenden Fall ein in Schweden aufgetretener Brandschaden an der versicherten Maschine - nicht gedeckt sei. Der Kläger als Geschädigter sei so zu stellen, wie er ohne den Fehler stünde. Bei Deckungslücken habe der Versicherer aus dem Titel des Schadenersatzes gerade das zu leisten, was er aus dem gewünschten Versicherungsvertrag zu leisten gehabt hätte (die Höhe der Anrechnung der Versicherungsprämienersparnis des Klägers sei nicht mehr Thema des Berufungsverfahrens). Den ihr obliegenden Beweis, den Kläger treffe ein Mitverschulden, das die Haftung der Beklagten für culpa in contrahendo schmälerte (etwa mangelnde Kontrolle des Versicherungsvertrags und der Versicherungspolizze), habe die Beklagte nicht angetreten.

Der Einwand der Beklagten, sie wäre auch bei einem wirksamen Abschluss eines Versicherungsvertrags von der Verpflichtung zur Leistung frei gewesen, weil der Kläger als Versicherungsnehmer den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe (§ 61 VersVG), gehe ins Leere, weil der Beklagten der ihr obliegende Beweis, ein grob fahrlässiges Verhalten des Klägers (Versicherungsnehmers) habe den Versicherungsfall herbeigeführt, nicht gelungen sei. Abgesehen davon, dass die fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dienstnehmer des Versicherungsnehmers die Leistungsfreiheit des Versicherers nicht zur Folge haben könne, weil § 1313a ABGB im Verhältnis zwischen einer Hilfskraft und dem Versicherungsnehmer nicht anwendbar sei, stehe im vorliegenden Fall sogar fest, dass das Schweißen des an der Maschine aufgetretenen Risses eine übliche Instandsetzungsmaßnahme des „Bedienungsmanns" sei. Unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob eine solche Klausel (wirksam) vereinbart worden sei oder nicht, sei damit auch die von der Beklagten unter Berufung auf Art 2 Punkt 2.2.1 ZBMG aufgeworfene Frage, ob der Kläger anderweitig - von seinem Dienstnehmer Antero Tatu A***** Ersatz hätte erlangen können, zu verneinen, weil Antero Tatu A***** eine für ihn als „Bedienungsmann" übliche Instandhaltungsarbeit geleistet habe, ohne dass ihm ein Fehlverhalten nachgewiesen habe werden können.Der Einwand der Beklagten, sie wäre auch bei einem wirksamen Abschluss eines Versicherungsvertrags von der Verpflichtung zur Leistung frei gewesen, weil der Kläger als Versicherungsnehmer den Versicherungsfall grob fahrlässig herbeigeführt habe (Paragraph 61, VersVG), gehe ins Leere, weil der Beklagten der ihr obliegende Beweis, ein grob fahrlässiges Verhalten des Klägers (Versicherungsnehmers) habe den Versicherungsfall herbeigeführt, nicht gelungen sei. Abgesehen davon, dass die fahrlässige Herbeiführung des Versicherungsfalls durch einen Dienstnehmer des Versicherungsnehmers die Leistungsfreiheit des Versicherers nicht zur Folge haben könne, weil Paragraph 1313 a, ABGB im Verhältnis zwischen einer Hilfskraft und dem Versicherungsnehmer nicht anwendbar sei, stehe im vorliegenden Fall sogar fest, dass das Schweißen des an der Maschine aufgetretenen Risses eine übliche Instandsetzungsmaßnahme des „Bedienungsmanns" sei. Unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob eine solche Klausel (wirksam) vereinbart worden sei oder nicht, sei damit auch die von der Beklagten unter Berufung auf Artikel 2, Punkt 2.2.1 ZBMG aufgeworfene Frage, ob der Kläger anderweitig - von seinem Dienstnehmer Antero Tatu A***** Ersatz hätte erlangen können, zu verneinen, weil Antero Tatu A***** eine für ihn als „Bedienungsmann" übliche Instandhaltungsarbeit geleistet habe, ohne dass ihm ein Fehlverhalten nachgewiesen habe werden können.

Schließlich werde bemängelt, dass das Erstgericht bei Ermittlung des Zeitwerts der Holzerntemaschine den Restwert des Wracks (5.000 EUR) nicht abgezogen habe. Als Zeitwert sei in der Sachversicherung der Wert zu verstehen, der sich aus dem gegenwärtigen Zustand der versicherten Sache entsprechend ihrem Alter und ihrer Abnützung ergebe. Wenn die Maschine völlig zerstört worden sei, sei in der Maschinenbruchversicherung als Zeitwert der Verkehrswert (An- oder Verkaufswert) zu verstehen, den das Erstgericht seiner Berechnung auch zutreffend zugrundegelegt habe. Im gegebenen Zusammenhang sei der Begriff „Zeitwert" ein versicherungsrechtlicher und kein schadenersatzrechtlicher Begriff.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem Abänderungsantrag im klagsstattgebenden Sinn; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Legitimation des Versicherungsnehmers zur klageweisen Inanspruchnahme des Versicherers aus culpa in contrahendo bei Vinkulierung der Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag - soweit überblickbar - noch nicht befasst hat; sie ist im Sinn der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Die Revisionswerberin macht geltend, das Berufungsgericht weiche von der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ab, weil es das auf Zahlung des Klagsbetrags an den Kläger gerichtete Klagebegehren für berechtigt erachtet habe. Die Bejahung seiner Aktivlegitimation widerspreche ständiger Rechtsprechung, „insbesondere" der Entscheidung 7 Ob 45/06w, wonach der Kläger im Fall der Vinkulierung „des Versicherungsvertrags" nur zu einem Klagebegehren auf Leistung zu Handen des Vinkulargläubigers legitimiert sei. Dies gelte auch für die im vorliegenden Fall eingeklagten, von der Vinkulierung „mitumfassten" Ansprüche aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit dem Versicherungsvertragsabschluss. Es gebe im Übrigen keine Rechtsprechung des Höchstgerichts zur Rechtsstellung des Vinkulargläubigers und zur Aktivlegitimation des Versicherungsnehmers, wenn das Klagebegehren gegen den Versicherer auf Schadenersatz aus culpa in contrahendo gestützt werde. Außerdem habe das Berufungsgericht die mit der Entscheidung 7 Ob 270/98a begründete Judikaturlinie nicht beachtet, wonach der Versicherungsvertrag - falls der Versicherungsnehmer in der Folge nicht ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass die Polizze vom Versicherungsvertrag abweiche - ohnehin so zustandekomme, wie es dem vom Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherungsagenten geäußerten Deckungswunsch entspreche, sodass für einen Schadenersatzanspruch „kein Raum" bestehe.

Demgegenüber verweist der Kläger darauf, dass er das Klagebegehren nicht auf einen Anspruch auf Erfüllung des Versicherungsvertrags, sondern ausschließlich auf einen gesetzlichen Schadenersatzanspruch aus culpa in contrahendo stütze, wonach die Beklagte dem Kläger alle durch die schuldhafte Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Informationspflichten entstandenen Schäden zu ersetzen habe (7 Ob 2224/96a). Die Auszahlungssperre, die die beteiligten Parteien (Kläger, Beklagte und K***** AG) vereinbart hätten, betreffe ausschließlich Leistungen des Versicherers aufgrund des Versicherungsvertrags. Wenn ein solcher nicht zustande gekommen sei, sei auch keine Vinkulierung möglich. Dass der Schaden im Entgang des erwarteten Versicherungsschutzes liege, ändere nichts an der Tatsache, dass es um die Geltendmachung gesetzlicher Schadenersatzansprüche und nicht um Erfüllungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag gehe. Wenn das Interesse der Parteien darauf gerichtet gewesen wäre, einem Gläubiger des Versicherungsnehmers eine auch gegen Dritte wirkende gesicherte Position einzuräumen, hätten sie sich der Rechtsinstitute der Verpfändung oder der Forderungsabtretung bedienen müssen. Mit dem vorliegenden Sperrschein vom 24. 4. 2004 (Beilage ./AA) habe die Beklagte gegenüber der Vinkulargläubigerin aber lediglich erklärt, „... dem Versicherungsnehmer die Entschädigung nur mit ihrer Zustimmung auszuzahlen". Mangels Entschädigung aus dem Versicherungsvertrag könne es keine Zustimmung eines Vinkulargläubigers geben. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten sei aber auch deshalb unhaltbar, weil sie in ihrem eigenen Schreiben an die K***** AG vom 18. 10. 2005 mitgeteilt habe, dass „die Vinkulierung" des Versicherungsvertrags am 31. 5. 2005 ende, während die Klage erst am 2. 3. 2006 eingebracht worden sei. Schon deshalb komme den Revisionsausführungen wohl nur „akademischer Charakter" zu.

Dazu wurde Folgendes erwogen:

Hervorzuheben ist, dass beide Parteien davon ausgehen, dass kein den Versicherungsschutz auf den Versicherungsfall in Schweden ausdehnender Versicherungsvertrag zustandegekommen ist. Auch im Revisionsverfahren stützt sich der Kläger „ausschließlich" auf culpa in contrahendo.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten (culpa in contrahendo) ersatzpflichtig macht und dass der Versicherungsagent bei der Anbahnung des Abschlusses eines Versicherungsvertrags Erfüllungsgehilfe des Versicherers ist, für dessen Verschulden dieser einzustehen hat, entspricht der Lehre und Rechtsprechung (so bereits: 7 Ob 38/89 = SZ 62/187 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Daraus wurde - ebenfalls zutreffend - gefolgert, dass der Versicherer dann, wenn der Versicherungsinteressent nach Stellung des Antrags, aber vor dessen Annahme einen Schaden erleidet, für den keine vorläufige Deckung zugesagt ist, aus dem Grund der culpa in contrahendo zur Deckung verpflichtet sein kann (7 Ob 38/89 mwN = RIS-Justiz RS0080145).

Eine solche Aufklärungspflicht wird in Lehre und Rechtsprechung insbesondere dann bejaht, wenn der Versicherungsinteressent eine unzutreffende Meinung äußert oder wenn dem Versicherungsagenten aus den Äußerungen des Versicherungsinteressenten klar erkennbar ist, dass dieser über einen für ihn ganz wesentlichen Vertragspunkt, wie etwa über den angestrebten Haftungsbeginn eine irrige Vorstellung hat, weil er das zu versichernde Risiko (hier: Feuerversicherungsschutz auch in Schweden) bereits durch die Unterfertigung des Antrags als gedeckt erachtet (7 Ob 38/89 mwN; RIS-Justiz RS0080141; RS0080386; 7 Ob 13/04v; 7 Ob 224/05z).

Sieht sich der Versicherungsnehmer - zufolge seiner erkennbar falschen Vorstellungen über den Umfang dieser Versicherung - einer für ihn unerwarteten Deckungslücke gegenüber, dann ist ihm der Versicherer für den im Entgang des Versicherungsschutzes liegenden Schaden ersatzpflichtig und damit deckungspflichtig (7 Ob 2224/96a = SZ 70/15), wenn der Schaden bei rechtzeitiger Aufklärung durch entsprechenden Abschluss einer den Versicherungsschutz gewährleistenden Versicherung gedeckt worden wäre (7 Ob 264/02b mwN = RIS-Justiz RS0080386 [T4]; zu allem: 7 Ob 13/04v).

Auch im vorliegenden Fall hätte der Versicherungsagent, zumal ihm die festgestellte lange Dauer der Bearbeitung der Versicherungsanträge bei der Beklagten bekannt war, den Kläger in seinen irrigen Vorstellungen über die bereits bestehende „Auslandsdeckung" nicht auch noch bestärken dürfen (vgl RIS-Jusitz RS0106980; 7 Ob 2224/96a = SZ 70/15; 7 Ob 264/02b; 7 Ob 224/05z; 7 Ob 49/06s; 7 Ob 257/06d), sondern aufklären müssen. Zu Recht haben die Vorinstanzen daher die Haftung der Beklagten für die Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht nach den oben dargestellten Grundsätzen bejaht:Auch im vorliegenden Fall hätte der Versicherungsagent, zumal ihm die festgestellte lange Dauer der Bearbeitung der Versicherungsanträge bei der Beklagten bekannt war, den Kläger in seinen irrigen Vorstellungen über die bereits bestehende „Auslandsdeckung" nicht auch noch bestärken dürfen vergleiche RIS-Jusitz RS0106980; 7 Ob 2224/96a = SZ 70/15; 7 Ob 264/02b; 7 Ob 224/05z; 7 Ob 49/06s; 7 Ob 257/06d), sondern aufklären müssen. Zu Recht haben die Vorinstanzen daher die Haftung der Beklagten für die Folgen der Verletzung der Aufklärungspflicht nach den oben dargestellten Grundsätzen bejaht:

Der Kläger hat infolge mangelnder Aufklärung den Abschluss eines den Versicherungsfall deckenden Vertrags (unstrittig) versäumt. Bei Abschluss eines solchen hätte er aber unter Berücksichtigung der (unstrittigen) Unterversicherung, der Prämienerhöhung und des Selbstbehalts eine Ersatzleistung in der begehrten Höhe erhalten, sodass der Zuspruch des Ersatzbetrags unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt erscheint. Die von der Beklagten angesprochene Frage, ob kein oder ob (in der Folge) doch ein Versicherungsvertrag zustande kam, ist hier nicht zu beantworten.

Was die Beurteilung der Vinkulierung betrifft, kann den Vorinstanzen nicht gefolgt werden:

Forderungen des Versicherungsnehmers „aus der Versicherung" (§ 15 VersVG) können als Geldforderungen im Allgemeinen ohne weiteres abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden und sind daher als Sicherungsmittel geeignet. Der Versicherungsnehmer kann in der Lebens- und Unfallversicherung auch den Gläubiger als Begünstigten (Bezugsberechtigten) einsetzen. Neben diesen drei „klassischen" Sicherungsformen hat sich in der österreichischen Vertragspraxis noch die sogenannte „Vinkulierung von Versicherungsforderungen" herausgebildet, die gesetzlich nicht geregelt ist. Ihr Inhalt richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien (RIS-Justiz RS0106149) und ergibt sich mangels individueller Absprachen in der Regel aus Formularen, die von der Kreditwirtschaft und der Versicherungswirtschaft verwendet werden. Nach herrschender Auffassung ist darunter als „fester Kern", also als Charakteristikum und unumgänglicher Mindestinhalt, eine Zahlungssperre zugunsten des Vinkulargläubigers mit der Wirkung zu verstehen, dass Leistungen des Versicherers an den Versicherungsnehmer nur mit Zustimmung des Vinkulargläubigers möglich sind (RIS-Justiz RS0106148, RS0086331; 7 Ob 228/07s mwN). Die üblichen Vinkulierungsvereinbarungen, insbesondere in der Lebensversicherung, enthalten ausdrücklich gar keine Abtretungs- oder Pfändungsverbote, sondern nur eine Zahlungssperre. Zahlungssperren, die von den Parteien eines Schuldverhältnisses zugunsten Dritter (also vom Versicherungsnehmer und dem Versicherer zugunsten eines Vinkulargläubigers) vereinbart wurden, wirken nicht absolut, sondern nur relativ (RIS-Justiz RS0113295), also nur zwischen den Parteien.Forderungen des Versicherungsnehmers „aus der Versicherung" (Paragraph 15, VersVG) können als Geldforderungen im Allgemeinen ohne weiteres abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden und sind daher als Sicherungsmittel geeignet. Der Versicherungsnehmer kann in der Lebens- und Unfallversicherung auch den Gläubiger als Begünstigten (Bezugsberechtigten) einsetzen. Neben diesen drei „klassischen" Sicherungsformen hat sich in der österreichischen Vertragspraxis noch die sogenannte „Vinkulierung von Versicherungsforderungen" herausgebildet, die gesetzlich nicht geregelt ist. Ihr Inhalt richtet sich nach der Vereinbarung der Parteien (RIS-Justiz RS0106149) und ergibt sich mangels individueller Absprachen in der Regel aus Formularen, die von der Kreditwirtschaft und der Versicherungswirtschaft verwendet werden. Nach herrschender Auffassung ist darunter als „fester Kern", also als Charakteristikum und unumgänglicher Mindestinhalt, eine Zahlungssperre zugunsten des Vinkulargläubigers mit der Wirkung zu verstehen, dass Leistungen des Versicherers an den Versicherungsnehmer nur mit Zustimmung des Vinkulargläubigers möglich sind (RIS-Justiz RS0106148, RS0086331; 7 Ob 228/07s mwN). Die üblichen Vinkulierungsvereinbarungen, insbesondere in der Lebensversicherung, enthalten ausdrücklich gar keine Abtretungs- oder Pfändungsverbote, sondern nur eine Zahlungssperre. Zahlungssperren, die von den Parteien eines Schuldverhältnisses zugunsten Dritter (also vom Versicherungsnehmer und dem Versicherer zugunsten eines Vinkulargläubigers) vereinbart wurden, wirken nicht absolut, sondern nur relativ (RIS-Justiz RS0113295), also nur zwischen den Parteien.

Die Vinkulierung allein schließt also (zwar) nicht aus, dass der Versicherungsnehmer Ansprüche aus dem Vertrag selbst einklagen kann; entgegen der Ansicht des Erstgerichts (die Berechtigung des Klagebegehrens sei auch im Fall einer Vinkulierung des Klageanspruchs jedenfalls zu bejahen) kann der Versicherungsnehmer jedoch, wenn keine Zustimmungserklärung vorliegt, nur Zahlung an den Vinkulierungsberechtigten begehren (stRsp; 7 Ob 45/06w; 7 Ob 228/07s).

Zu Recht wendet sich die Beklagte aber auch gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die mit der Vinkulierung verbundene Zahlungssperre sei schon von vornherein nicht geeignet, dem Kläger die Sachlegitimation zur Geltendmachung der Ansprüche aus culpa in contrahendo, also „gesetzlicher Schadenersatzansprüche" gegen den beklagten Versicherer, zu nehmen:

Das vorvertragliche Schuldverhältnis, dessen Verletzung als culpa in contrahendo bezeichnet wird, entsteht zwar aufgrund des Gesetzes, also ex lege (§ 859 ABGB) schon mit der Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts (Karner in KBB² § 1294 ABGB Rz 5), es steht den rechtsgeschäftlich begründeten Rechtsverhältnissen jedoch nahe (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13, 13, 16). Die vorvertraglichen Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten unterliegen daher hinsichtlich des Ersatzes von Vermögensschäden der Gehilfenzurechnung und der Beweislast demselben strengen Regime wie die Verletzung vertraglicher Pflichten (Karner aaO).Das vorvertragliche Schuldverhältnis, dessen Verletzung als culpa in contrahendo bezeichnet wird, entsteht zwar aufgrund des Gesetzes, also ex lege (Paragraph 859, ABGB) schon mit der Aufnahme eines geschäftlichen Kontakts (Karner in KBB² Paragraph 1294, ABGB Rz 5), es steht den rechtsgeschäftlich begründeten Rechtsverhältnissen jedoch nahe (Koziol/Welser, Bürgerliches Recht II13, 13, 16). Die vorvertraglichen Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten unterliegen daher hinsichtlich des Ersatzes von Vermögensschäden der Gehilfenzurechnung und der Beweislast demselben strengen Regime wie die Verletzung vertraglicher Pflichten (Karner aaO).

Das ABGB enthält zwar keine allgemeine Bestimmung über vorvertragliche Pflichten, doch werden sie zum Beispiel in den §§ 874 und 878 vorausgesetzt und im Bereich des Versicherungsrechts in der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit nach § 16 VersVG ausdrücklich normiert. Über § 874 ABGB hinaus ist daher seit langem anerkannt, dass präsumtive Vertragspartner schon mit der Kontaktaufnahme zu rechtsgeschäftlichen Zwecken in ein vorvertragliches Schuldverhältnis treten, das von einem späteren Vertragsabschluss unabhängig ist und Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten begründet (Bollenberger in KBB² § 874 ABGB Rz 2 mwN).Das ABGB enthält zwar keine allgemeine Bestimmung über vorvertragliche Pflichten, doch werden sie zum Beispiel in den Paragraphen 874 und 878 vorausgesetzt und im Bereich des Versicherungsrechts in der vorvertraglichen Anzeigeobliegenheit nach Paragraph 16, VersVG ausdrücklich normiert. Über Paragraph 874, ABGB hinaus ist daher seit langem anerkannt, dass präsumtive Vertragspartner schon mit der Kontaktaufnahme zu rechtsgeschäftlichen Zwecken in ein vorvertragliches Schuldverhältnis treten, das von einem späteren Vertragsabschluss unabhängig ist und Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten begründet (Bollenberger in KBB² Paragraph 874, ABGB Rz 2 mwN).

Sieht sich der Versicherungsnehmer zufolge seiner erkennbar falschen, vom Versicherungsagenten pflichtwidrig nicht aufgeklärten Vorstellungen über den Umfang der Versicherung einer für ihn unerwarteten Deckungslücke gegenüber, dann ist ihm - wie bereits ausgeführt - der Versicherer für den im Entgang des Versicherungsschutzes liegenden Schaden ersatzpflichtig und damit deckungspflichtig, wenn der Schaden bei rechtzeitiger Aufklärung durch entsprechenden Abschluss einer den Versicherungsschutz gewährleistenden Versicherung gedeckt worden wäre (RIS-Justiz RS0080386 [T4] mwN).

Nach dem unstrittigen Inhalt des „Sperrscheins" vom 24. 2. 2004 (Beilage ./AA) hat sich die Beklagte zur [gegenständlichen] Polizze Nr A119***** gegenüber der K***** AG - entsprechend dem „Vinkulierungsansuchen" - verpflichtet, diese als Vinkulargläubigerin „vom Eintritt des Versicherungsfalls zu verständigen und dem Versicherungsnehmer die Entschädigung nur mit Ihrer Zustimmung auszuzahlen, bzw mangels einer solchen, bei Gericht zur Verteilung an die Gläubiger zu hinterlegen". Weshalb hier nicht auch der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsbetrag gegenüber der beklagten - nach den dargelegten Grundsätzen „ersatz- und damit deckungspflichtigen" - Versicherungsgesellschaft von dieser Auszahlungssperre umfasst sein sollte, ist nicht einzusehen. Ausreichende Feststellungen zum (aktuellen) Umfang der Auszahlungssperre hinsichtlich der begehrten (Versicherungs-)Leistungen wurden bisher aber noch nicht getroffen:

Dass die zwischen Kreditnehmer und kreditgebender Bank getroffene Vinkulierungsvereinbarung eine solche Zahlungssperre beinhaltete, wird nicht in Zweifel gezogen. Unterschiedlich beurteilen die Parteien lediglich die Frage, ob davon auch die vom Kläger allein geltend gemachten Schadenersatzansprüche aus culpa in contrahendo umfasst sind. Diese Frage stellt sich aber noch gar nicht, weil nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten an die K***** AG vom 18. 10. 2005 nicht eindeutig zu beurteilen ist, ob die hier maßgebende Vinkulierung (Auszahlungssperre betreffend die Polizze Nr A119*****) nicht ohnehin bereits mit 31. 5. 2005, also noch vor Klageerhebung (2. 3. 2006), endete (ON 18 und 22).

Die Beklagte hat dazu (zwar) vorgebracht, mit diesem Schreiben lediglich die Vinkulargläubigerin davon verständigt zu haben, dass der Versicherungsvertrag „im Schadensfall" gekündigt worden sei und „die versicherte Maschine einen Totalschaden erlitten" habe (so die Beilage ./BB). In der Revisionsbeantwortung beruft sich der Kläger aber auf die angeschlossene Kopie eines (am 21. 10. 2005 eingelangten) gleichartigen Schreibens an die K***** AG vom 18. 10. 2005, das keine derartigen Informationen enthält. Darin wird unter dem Titel: „Kündigung eines vinkulierten Versicherungsverhältnisses" nur Folgendes ausgeführt:

„Sehr geehrte Damen und Herren, die Vinkulierung des nachstehenden Versicherungsvertrages endet am 31. 5. 2005.

Versicherungsnehmer: M***** Matti, *****

Polizze Nr: A119*****

Art der Versicherung: Maschinen

Sollten Sie in diesem Zusammenhang Fragen haben, so stehen wir Ihnen unter der im Briefkopf angegebenen Adresse bzw Telefonnummer selbstverständlich zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen ..."

Dass - wie die Beklagte meint - mit diesem Schreiben keine Beendigung der Vinkulierung „allenfalls bestehender Versicherungsansprüche" eingetreten sei, kann somit schon nach seinem Inhalt nicht von vornherein unterstellt werden. Die dem Vinkulargläubiger erteilte Information könnte vielmehr - dem Standpunkt des Klägers entsprechend - auch dahin verstanden werden, dass „die Vinkulierung" allfälliger Ansprüche gegen den Versicherer jedenfalls zum angeführten Zeitpunkt ende, sodass sich der Versicherer (jedenfalls) nicht mehr auf eine Zahlungssperre zu Gunsten des Vinkulargläubigers berufen könne.

Das Erstgericht hat zu den dazu vorgetragenen Behauptungen des Klägers, die das Berufungsgericht unter dem Titel „Gegeneinrede des Klägers, es sei eine 'Rückzession' des Vinkulargläubigers erfolgt" zusammenfasste, aber als nicht entscheidungswesentlich beurteilte, bisher keine Feststellungen getroffen. Die materielle Berechtigung des Klagsanspruchs kann aber erst geprüft werden, wenn geklärt ist, ob die Zahlungssperre tatsächlich nicht mehr besteht oder ob die Vinkulargläubigerin einer Zahlung der Beklagten an den Kläger zustimmt, widrigenfalls der Kläger nur Zahlung an die Vinkulargläubigerin begehren könnte.

Die Vorinstanzen haben sich - ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht zur Vinkulierung des begehrten Entschädigungsanspruchs - mit diesen Fragen nicht befasst und dazu keine Feststellungen getroffen. Da somit sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, die vom Berufungsgericht aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht wahrgenommen wurden, sind die Urteile erster und zweiter Instanz unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht aufzuheben (vgl 7 Ob 45/06b).Die Vorinstanzen haben sich - ausgehend von ihrer unzutreffenden Rechtsansicht zur Vinkulierung des begehrten Entschädigungsanspruchs - mit diesen Fragen nicht befasst und dazu keine Feststellungen getroffen. Da somit sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, die vom Berufungsgericht aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung nicht wahrgenommen wurden, sind die Urteile erster und zweiter Instanz unter Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht aufzuheben vergleiche 7 Ob 45/06b).

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.