Begründung:
Die Minderjährige Martina P***** ist die am 21. 9. 1996 außer der Ehe geborene Tochter der Sabine P*****, geboren am 8. 12. 1975 und des Norbert P*****, geboren am 25. 8. 1976. Die Eltern wohnen mittlerweile mit ihrem zweiten Kind, dem am 25. 9. 1999 geborenen Sohn Thomas P***** in Salzburg und haben bereits am 3. 7. 1998 die Ehe geschlossen, wodurch die Minderjährige Martina legitimiert wurde. Bis September 1997 lebte sie bei der Mutter. In dieser Zeit hielten sich die beiden sich bis auf drei Monate, die sie beim Vater in Salzburg verbrachten, bei der mütterlichen Großmutter (im Folgenden: Großmutter) in *****Tirol, auf. Seit September 1997 lebt das Kind ständig bei seiner Großmutter, welche die Mutter, als sie zum Vater nach Salzburg zog, daran hinderte, die Minderjährige mitzunehmen. Am 30. 9. 1997 stellte die Großmutter den Antrag, ihr die Obsorge über die Minderjährige zu übertragen und der Mutter zu entziehen, weil diese an einer Behinderung und seit der Entbindung auch an einer psychischen Krankheit (Depression) leide und daher nicht in der Lage sei, das Kind selbst ausreichend zu versorgen. Auch der Vater sei nicht in der Lage, für das Kind zu sorgen, weil er ebenfalls geistig behindert sei (ON 5).
Der Jugendwohlfahrtsträger befürwortete diesen Antrag. Es sei anzunehmen, dass die Mutter das Kind infolge ihrer Behinderung nicht alleine versorgen könne (ON 16).
Mit Beschluss vom 17. 12. 1997 (ON 17) wurde angeordnet, dass die Minderjährige vorläufig bis auf weiteres in Pflege und Erziehung und im Aufenthalt bei der Großmutter zu verbleiben habe. Den Eltern wurde untersagt, das Kind ohne Zustimmung der Großmutter von ihrem derzeitigen Pflegeplatz zurückzuholen.
Der gegen diesen Beschluss erhobene Rekurs der Eltern hatte keinen Erfolg. Allein der von den Rekurswerbern gar nicht in Abrede gestellte Umstand, dass die Mutter am 24. 9. 1997 ohne Vorwarnung aus dem Haushalt der Großmutter ausgezogen sei und die gerade erst dem Säuglingsalter entwachsene Minderjährige einfach dort zurückgelassen habe, rechtfertige die vom Erstgericht getroffene vorläufige Anordnung. Dem Erstgericht sei aber auch darin beizupflichten, dass eine unverzügliche Übersiedlung des Kindes in den elterlichen Haushalt (nach Salzburg) nicht bloß eine Änderung der Pflegesituation mit sich brächte, sondern dass hierdurch das stets vorrangig zu wahrende Kindeswohl akut gefährdet erschiene (ON 23). Nach Einvernahme der Eltern und weiteren Erhebungen über deren Erziehungsfähigkeit wies das Erstgericht mit Beschluss vom 2. 3. 2000 (ON 74) den Antrag der Großmutter, ihr die Obsorge über die Minderjährige zu übertragen, ab. Die Großmutter habe ein sehr schlechtes Verhältnis zu ihrem Schwiegersohn, den sie nicht akzeptiere. Die Mutter halte zu ihrem Mann und befinde sich daher in einem gewissen Loyalitätskonflikt; einerseits wisse sie, dass sie die Minderjährige jederzeit sehen und auch besuchen könne, aber nur dann, wenn der Vater nicht anwesend sei, andererseits möchte sie aber, dass dieser ebenso regelmäßigen Kontakt zu seiner Tochter habe. Die Großmutter unterstelle immer wieder, ihre Tochter sei nicht fähig die Minderjährige ordnungsgemäß zu erziehen. Die Mutter biete jedoch keine körperlich-neurologischen Störungen und auch ein hirnorganisches Psychosyndrom sei nicht mehr nachweisbar. Auch der Vater biete keine körperlich-neurologischen Ausfälle und erreiche in einem bildungsfreien Intelligenztest den Intelligenzquotienten von 85, was durchaus noch im Normbereich, wenn auch an der unteren Grenze der Norm, liege. Auch er könne nicht als erziehungsunfähig bezeichnet werden.
Die Umstände die dazu geführt hätten, dass die Minderjährige in Pflege und Erziehung zu ihrer Großmutter gebracht worden sei (depressive Verstimmung der Mutter nach der Geburt und deren Überforderung durch den Konflikt zwischen ihren Eltern und dem Vater des Kindes sowie die daraus folgende objektive Erziehungsunfähigkeit) lägen nicht mehr vor. Der Mutter, deren Depression abgeklungen sei, sei es gelungen, persönlich eine klare Position einzunehmen. Beide Eltern seien als erziehungsfähig einzustufen.
Dadurch, dass die Eltern die Minderjährige aber nur sehr selten besuchen konnten, sei jedoch eine weitgehende Entfremdung eingetreten. Um das Kind letztlich endgültig zu ihren Eltern rückführen zu können, seien die Kontakte zwischen Eltern und Kind behutsam aufzubauen. Es entspreche daher dem Kindeswohl, wenn die Besuchssituation wie bisher weiter abgewickelt werde, nämlich im Rahmen von begleiteten Besuchstagen, wobei die Großmutter jedoch nicht anwesend sein sollte, da es aufgrund der Spannungen zwischen dem Vater und der Großmutter immer wieder zu unliebsamen Vorfällen komme.
Mit Beschluss vom 20. 4. 2000 (ON 79) gab das Rekursgericht dem gegen diese Obsorgeentscheidung erhobenen Rekurs der Großmutter Folge und verwies die Pflegschaftssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Im Rahmen der endgültigen Entscheidung über den Antrag der Großmutter auf Entziehung der Obsorge sei zu prüfen, ob die anlässlich der vorläufigen Maßnahme festgestellte Gefährdung des Kindes noch bestehe. Zur Beurteilung dieser Frage reiche die erarbeitete Sachverhaltsgrundlage nicht aus. Das Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern gehe nur davon aus, die Minderjährige könne den Eltern zur Wahrung ihres Besuchsrechtes übergeben werden, wobei das Besuchsrecht nur in einer begleiteten Besuchssituation abzuwickeln sei, bis das Kind mit seinen Eltern vertraut sei. Wenn der Sachverständige derzeit nicht einmal einen Besuchskontakt der Minderjährigen mit ihren Eltern ohne Hilfestellung von dritter Seite befürworte, seien seine Ausführungen jedenfalls nicht geeignet, als Argument dafür zu dienen, dass die Eltern in der Lage seien, die Obsorge auszuüben. Es bleibe auch offen, welche Situation die Minderjährige letztendlich bei einer Verlegung ihres Lebensmittelpunktes nach Salzburg vorfinden würde, wie sich die Rückkehr in den Haushalt der Eltern auf das Kind auswirken würde und in welcher Art und Weise diese allenfalls längerfristig erfolgen könne. Die für das Kindeswohl relevanten Umstände könnten derzeit aber auch deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil noch ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen sei, ob die Übertragung der Obsorge an die Großmutter oder die Rückführung des Kindes in den Haushalt seiner Eltern dem Kindeswohl entspreche.
Im zweiten Rechtsgang entzog das Erstgericht der Mutter die Obsorge, übertrug sie der mütterlichen Großmutter und wies den Antrag der Eltern, der Großmutter zu untersagen, bei der Ausübung des Besuchsrechts anwesend zu sein, ab (ON 96). Dazu traf es - zusammengefasst - folgende (zusätzliche) Feststellungen:
Die Eltern wohnen in einer geräumigen Zweizimmerwohnung mit Wohnküche und kleinem Balkon in Salzburg. Das zweite Kind der Familie, Thomas, wächst bei seinen Eltern in Salzburg auf und wird von ihnen gut betraut.
Trotz all der positiven Entwicklungen auf Seiten der Eltern bleibt die mütterliche Großmutter, bei der die Minderjährige seit Jahren lebt und sich sichtlich wohl fühlt, ihre primäre Bezugsperson. Neben der Versorgung, Erziehung und Förderung durch die Großmutter besteht zwischen dieser und ihrer Enkelin ein gut spürbares Band der Liebe. Die Großmutter kann der Minderjährigen viel Sicherheit vermitteln, es werden Zärtlichkeiten ausgetauscht, andererseits besteht auch Freiheit für die Minderjährige, sich von der Großmutter selbständig und ohne Bedenken ablösen zu können.
Die Beziehung zu den Eltern hat für die Minderjährige nur marginale Bedeutung. Bei etwaigen Unsicherheiten wandte sie sich immer an die Großmutter. Die Beziehungsbasis zwischen Eltern und Kind ist nicht entfaltet. Sie haben mit der Minderjährigen nur Kontakt auf nonverbaler Basis. Eine Rückführung der Minderjährigen in den elterlichen Haushalt ist insgesamt mit einer enormen Gefährdung des Wohles des Kindes verbunden. Aufgrund der räumlichen Entfernung konnten die Eltern das Kind nur selten besuchen. Durch diesen Umstand ist eine weitgehende Entfremdung eingetreten.
Ausgehend von diesem Sachverhalt gelangte das Erstgericht in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass es mit einer Gefährdung des Kindeswohles verbunden wäre, die Minderjährige aus ihrer gewohnten Umgebung zu verbringen. Die Obsorge sei daher an die Großmutter zu übertragen. Für eine positive Entwicklung der Minderjährigen wäre es günstig, wenn die Großmutter und die Eltern eine einvernehmliche Abwicklung erreichen könnten. Da eine starre Besuchsregelung nicht zielführend sei, habe das Gericht lediglich einen Rahmen vorzugeben. Die Großmutter sollte anfangs einmal im Monat für zwei Stunden mit der Minderjährigen bei den Eltern in Salzburg bleiben. Dies sei unbedingt notwendig, weil jedenfalls beim Kennenlernen einer neuen Situation die Großmutter bei ihr zu sein habe. Deswegen sei der Antrag, dieser zu untersagen, bei der Ausübung des Besuchsrechtes anwesend zu sein, abzuweisen.
Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 103) änderte das Rekursgericht diese Entscheidung in seinem Punkt 1 (Obsorge) dahin ab, dass der Antrag der Großmutter abgewiesen werde. Im Übrigen wurde sie aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs sowohl hinsichtlich des aufhebenden als auch hinsichtlich des abändernden Teils zulässig sei. Bei der endgültigen Entscheidung nach § 176 ABGB sei darauf abzustellen, ob die elterlichen Pflichten nicht erfüllt oder subjektiv gröblich vernachlässigt worden seien oder ob die Eltern durch ihr Gesamtverhalten das Wohl des Kindes gefährdeten. Nur besonders gravierende Umstände könnten die Obsorgeentziehung, die im Interesse des Kindes dringend geboten sein müsse, rechtfertigen. Die mit Beschluss vom 17. 12. 1997 angeordnete vorläufige Maßnahme habe ihre Rechtfertigung darin gefunden, dass die Mutter zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage gewesen sei, das Kind zu versorgen, sodass es mit einer Gefährdung des Wohles der Minderjährigen einhergegangen wäre, wenn man sie in der Obhut der Mutter belassen hätte. Bei der nun endgültig zu treffenden Entscheidung über den Antrag der Großmutter auf Obsorgeentziehung stelle sich aber die Frage, ob die anlässlich der vorläufigen Maßnahme festgestellte Gefährdung des Kindeswohls noch bestehe.Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 103) änderte das Rekursgericht diese Entscheidung in seinem Punkt 1 (Obsorge) dahin ab, dass der Antrag der Großmutter abgewiesen werde. Im Übrigen wurde sie aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs sowohl hinsichtlich des aufhebenden als auch hinsichtlich des abändernden Teils zulässig sei. Bei der endgültigen Entscheidung nach Paragraph 176, ABGB sei darauf abzustellen, ob die elterlichen Pflichten nicht erfüllt oder subjektiv gröblich vernachlässigt worden seien oder ob die Eltern durch ihr Gesamtverhalten das Wohl des Kindes gefährdeten. Nur besonders gravierende Umstände könnten die Obsorgeentziehung, die im Interesse des Kindes dringend geboten sein müsse, rechtfertigen. Die mit Beschluss vom 17. 12. 1997 angeordnete vorläufige Maßnahme habe ihre Rechtfertigung darin gefunden, dass die Mutter zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage gewesen sei, das Kind zu versorgen, sodass es mit einer Gefährdung des Wohles der Minderjährigen einhergegangen wäre, wenn man sie in der Obhut der Mutter belassen hätte. Bei der nun endgültig zu treffenden Entscheidung über den Antrag der Großmutter auf Obsorgeentziehung stelle sich aber die Frage, ob die anlässlich der vorläufigen Maßnahme festgestellte Gefährdung des Kindeswohls noch bestehe.
Das Erstgericht habe zu konkreten Lebenssituation der Eltern festgestellt, dass sie in einer geräumigen Zweizimmerwohnung in Salzburg lebten, ihr zweites Kind gut betreuten und eine Versorgung der Minderjährigen durch die Eltern gewährleistet sei. Es stehe auch dezidiert fest, dass die Eltern als erziehungsfähig anzusehen seien. Anhaltspunkte dafür, dass der zur vorläufigen Maßnahme Anlass gebende Missstand (Depression, verbunden mit einer Erziehungsunfähigkeit; Vernachlässigung der Minderjährigen durch die Mutter) weiterhin zu befürchten sei, bestünden nicht.
Zwar finde sich im angefochtenen Beschluss auch die Feststellung, dass eine Rückführung der Minderjährigen in den elterlichen Haushalt mit einer enormen Gefährdung des Kindeswohls verbunden wäre, welche sich im Hinblick auf die lange Dauer des Verfahrens, die seither eingetretene Entfremdung zu den Eltern einerseits und die Intensivierung des Zusammenlebens mit der Großmutter andererseits als unbedenklich darstelle; es entspreche jedoch der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, dass durch die vorläufige Entziehung der Obsorge der endgültigen Entscheidung nicht vorgegriffen werden dürfe, sodass der sonst gültige Grundsatz der Kontinuität von Pflege und Erziehung gesondert beurteilt werden müsse. In solchen Fällen sei ein Wechsel der Wohnung und der Hauptbezugsperson des Kindes in Kauf zu nehmen. Wenngleich durch die Änderung des seit langem gegebenen Zustandes gravierend in die Pflegesituation des Kindes eingegriffen werde und durch einen abrupten Wechsel zweifellos eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohles gegeben wäre, reiche dies nicht aus, den nach dem Gesetz obsorgeberechtigten Eltern die Obsorge zu entziehen. Dem Umstand, dass mit dem Pflegeplatzwechsel eine Gefährdung des Kindeswohls einhergehe, sei jedoch insoweit Rechnung zu tragen, als dieser Wechsel zur Vermeidung von gravierenden Nachteilen für das Kind behutsam, allmählich und fließend vorgenommen werden müsse, um schwerwiegende Folgen abzuwehren. Um dies zu verwirklichen, müsse vorerst die mit Beschluss vom 17. 12. 1997 angeordnete Maßnahme aufrecht bleiben und durch ein dem Zweck der Rückführung des Kindes in die elterliche Obsorge angepasstes, erweitertes Besuchsrecht eine neuerliche Annäherung zwischen der Minderjährigen und ihren Eltern so lange gefördert werden, bis gewährleistet sei, dass mit dem Pflegeplatzwechsel keine gravierenden Nachteile mehr für das Kind verbunden seien und die vorläufige Maßnahme aufgehoben werden könne. Da zur Beurteilung der Frage, wie dieses Besuchsrecht ausgestaltet werden könne und solle, die Verfahrensergebnisse bislang nicht hinreichend seien, werde die Entscheidung in ihrem Punkt 2 aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen. Im fortgesetzten Verfahren werde zu erheben sein, welche Möglichkeiten für die Eltern und die mütterliche Großmutter bestünden unter allfälliger Mitwirkung der Jugendwohlfahrtsbehörden die Besuchskontakte in dynamischer Form zu intensivieren.
Das Rekursgericht hat den Zulassungsausspruch sowohl hinsichtlich des abändernden Teiles (Obsorge) als auch hinsichtlich des aufhebenden Teiles (Besuchsrecht) seiner Entscheidung damit begründet, dass es sich (zwar) in Bezug auf die Frage der [abgewiesenen] Entziehung der Obsorge an die oberstgerichtliche Rechtsprechung gehalten habe, aber zur Frage, ob trotz endgültiger Obsorgeentscheidung eine angeordnete Provisorialmaßnahme (vorläufiger Verbleib der Minderjährigen in Pflege und Erziehung und im Aufenthalt bei der antragstellenden Großmutter) aufrecht erhalten werden dürfe, sodass den nach der endgültigen Entscheidung Obsorgeberechtigten die Pflege und Erziehung des Kindes nicht zukomme und daher eine Ausgestaltung des Besuchsrechts [der Eltern] erforderlich werde, eine höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.