Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schopf als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni, Dr. Flick, Dr. Petrasch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der Antragstellerin E*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Gustav Rinesch, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner H*, Kaufmann *, vertreten durch Dr. Michael Stern und DDr. Peter Stern, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ersetzung der Zustimmung zu einer wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache nach § 855 ABGB, infolge Rekurses der antragstellenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 1. August 1975, 44 R 218/75-13, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt-Wien vom 6. Juni 1975, GZ. 10 Nc 350/75-10, aufgehoben wurde, folgendenDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schopf als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Neperscheni, Dr. Flick, Dr. Petrasch und Dr. Kuderna als Richter in der Rechtssache der Antragstellerin E*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Dr. Gustav Rinesch, Rechtsanwalt in Wien, wider den Antragsgegner H*, Kaufmann *, vertreten durch Dr. Michael Stern und DDr. Peter Stern, Rechtsanwälte in Wien, wegen Ersetzung der Zustimmung zu einer wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache nach Paragraph 855, ABGB, infolge Rekurses der antragstellenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für ZRS Wien als Rekursgerichtes vom 1. August 1975, 44 R 218/75-13, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt-Wien vom 6. Juni 1975, GZ. 10 Nc 350/75-10, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragstellerin ist zu 11/12tel, der Antragsgegner zu 1/12tel Miteigentümer der Liegenschaft EZ. 318 KG. *, Haus *.

Mit ihrem Antrag begehrt die Antragstellerin die von ihr in dem vorgenannten Haus beabsichtigte Errichtung von Kraftfahrzeugeinstellplätzen nach den Plänen der Architekt und Baumeister Ing. H* Baugesellschaft m.b.H. & Co. KG. zuzulassen und dem Antragsgegner zur Unterfertigung der Baupläne und sonstigen Urkunden zu verhalten. Obwohl die geplante Bauführung der besseren Nutzung der gemeinschaftlichen Liegenschaft diene und die vorgesehenen Investitionen von 2,500.000 S eine außerordentliche Werterhöhung derselben zur Folge hätten, weigere sich der Antragsgegner diesem Bauvorhaben zuzustimmen. Der Antragsgegner begehrt die Abweisung des Antrages, weil ihm die geplante Bauführung keinen Nutzen sondern nur Nachteile bringe. Die gemeinsame Liegenschaft erfahre nämlich einerseits durch die vorgesehenen Investitionen keinerlei Werterhöhung, andererseits werde ein Teil des Hauses ausschließlich zum Vorteil der Miteigentümer verwendet. Die Antragstellerin habe ihm überdies für seine Zustimmung zu der geplanten Bauführung 45.000 S angeboten, womit er einverstanden gewesen sei. Schließlich wäre mit der Errichtung der Garagen eine Beeinträchtigung der Mieter des Hauses durch Lärm und Gestank verbunden.

Das Erstgericht entschied im Sinne des Antrages. Es war der Ansicht, daß die vom Antragsgegner behauptete Vereinbarung über seine Zustimmung zur gesamten Bauführung gegen Bezahlung eines Betrages von 45.000 S nicht erwiesen sei und vertrat im übrigen die Ansicht, daß die Errichtung der Garagen eine beträchtliche Werterhöhung der Liegenschaft zur Folge hätte und daher offenbar von Vorteil sei.

Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluß auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurück. Es war der Meinung, daß die für die Berechtigung des Antrages wesentliche Frage, ob eine Vereinbarung mit dem vom Antragsgegner behaupteten Inhalt getroffen worden sei, erst nach ergänzenden Beweisaufnahmen geklärt werden könne. Aber selbst wenn eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sein sollte, wäre die Sache noch nicht spruchreif. Bei der nach § 835 ABGB zu treffenden Ermessensentscheidung müsse nämlich der Außerstreitrichter beurteilen, ob die von der Mehrheit der Miteigentümer geplante wichtige Veränderung der gemeinsamen Sache offenbar vorteilhaft, bedenklich oder nachteilig sei. Für eine derartige Qualifizierung fehlen aber die hiefür erforderlichen Feststellungen. Das Erstgericht habe nämlich ohne Durchführung eines Beweisverfahrens die unbewiesenen Behauptungen der Antragstellerin über die angebliche Vorteilhaftigkeit der Bauführung seiner Entscheidung zugrundegelegt. Im zweiten Rechtsgang werde daher das Erstgericht, allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen, den derzeitigen Wert der Gesamtliegenschaft und der einzelnen Miteigentumsanteile sowie die Wertveränderung durch die geplante Bauführung zu ermitteln und auch festzustellen haben, ob die vom Antragsgegner behauptete Beeinträchtigung der Nutzung der Liegenschaft und damit eine Minderung ihres Ertragswertes zu befürchten sei. Darüberhinaus werde das Erstgericht noch zu prüfen haben, wie die gemeinsame Liegenschaft bisher genutzt worden sei bzw. wem die Nutzungsrechte jener Räumlichkeiten zugestanden seien, die in Garagen umgebaut werden sollen. Schließlich werde das Erstgericht die Antragstellerin zu einer für die Entscheidung wesentlichen deutlichen Erklärung über die Übernahme der mit der Bauführung verbundenen Kosten anzuleiten haben.Das Rekursgericht hob den erstgerichtlichen Beschluß auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurück. Es war der Meinung, daß die für die Berechtigung des Antrages wesentliche Frage, ob eine Vereinbarung mit dem vom Antragsgegner behaupteten Inhalt getroffen worden sei, erst nach ergänzenden Beweisaufnahmen geklärt werden könne. Aber selbst wenn eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sein sollte, wäre die Sache noch nicht spruchreif. Bei der nach Paragraph 835, ABGB zu treffenden Ermessensentscheidung müsse nämlich der Außerstreitrichter beurteilen, ob die von der Mehrheit der Miteigentümer geplante wichtige Veränderung der gemeinsamen Sache offenbar vorteilhaft, bedenklich oder nachteilig sei. Für eine derartige Qualifizierung fehlen aber die hiefür erforderlichen Feststellungen. Das Erstgericht habe nämlich ohne Durchführung eines Beweisverfahrens die unbewiesenen Behauptungen der Antragstellerin über die angebliche Vorteilhaftigkeit der Bauführung seiner Entscheidung zugrundegelegt. Im zweiten Rechtsgang werde daher das Erstgericht, allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen, den derzeitigen Wert der Gesamtliegenschaft und der einzelnen Miteigentumsanteile sowie die Wertveränderung durch die geplante Bauführung zu ermitteln und auch festzustellen haben, ob die vom Antragsgegner behauptete Beeinträchtigung der Nutzung der Liegenschaft und damit eine Minderung ihres Ertragswertes zu befürchten sei. Darüberhinaus werde das Erstgericht noch zu prüfen haben, wie die gemeinsame Liegenschaft bisher genutzt worden sei bzw. wem die Nutzungsrechte jener Räumlichkeiten zugestanden seien, die in Garagen umgebaut werden sollen. Schließlich werde das Erstgericht die Antragstellerin zu einer für die Entscheidung wesentlichen deutlichen Erklärung über die Übernahme der mit der Bauführung verbundenen Kosten anzuleiten haben.

Die Antragstellerin bekämpft den Beschluß des Rekursgerichtes mit Rekurs und beantragt, die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherzustellen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, daß die Unterinstanzen mit Recht über den von der Rekurswerberin erhobenen Anspruch im Verfahren Außerstreitsachen entschieden haben. Zur Entscheidung über ein Begehren auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung eines Minderheitseigentümers zu einer von der Mehrheit geplanten wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache ist nämlich nach der mit der herrschenden Lehre (Klang2 III S. 1115 f) übereinstimmenden ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Außerstreitrichter zuständig (SZ 23/133, JBl 1960/608 u.a.m.). Die Geltendmachung einer vertragsmässigen Verbindlichkeit gehört hingegen in das streitige Verfahren (Klang2 III S. 1116, JBl 1960/608). Ob nun ein Anspruch im streitigen oder außerstreitigen Verfahren geltend zu machen ist, richtet sich nach dem gestellten Begehren (SZ 19/199, 23/327, JBl 1960/608, vgl. auch MietSlg 20.057). Hier wird aber die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Antragsgegners durch den Außerstreitrichter begehrt. Stellt sich erst im Laufe dieses Verfahrens heraus, daß eine bindende Vereinbarung der Parteien vorliegt, so ist das gestellte Begehren nicht begründet und daher abzuweisen (SZ 19/199, MietSlg 25.058). Ob die vom Antragsgegner behauptete Vereinbarung (Erteilung seiner Zustimmung zum Garagenbau gegen Bezahlung eines Betrages von 45.000 S) tatsächlich zwischen den Parteien getroffen wurde, ist daher, wie das Rekursgericht richtig erkannte, für die Frage der Berechtigung des gestellten Begehrens von entscheidender Bedeutung. Wenn das Rekursgericht zur Klärung dieser Frage die Aufnahme weiterer Beweise für erforderlich erachtet, so kann dies der Oberste Gerichtshof, der auch im Verfahren Außerstreitsachen nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen (JBl 1966/149, EvBl 1973/222, 6 Ob 170/72, zuletzt 7 Ob 189/73).Vorauszuschicken ist, daß die Unterinstanzen mit Recht über den von der Rekurswerberin erhobenen Anspruch im Verfahren Außerstreitsachen entschieden haben. Zur Entscheidung über ein Begehren auf Ersetzung der verweigerten Zustimmung eines Minderheitseigentümers zu einer von der Mehrheit geplanten wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache ist nämlich nach der mit der herrschenden Lehre (Klang2 römisch drei S. 1115 f) übereinstimmenden ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Außerstreitrichter zuständig (SZ 23/133, JBl 1960/608 u.a.m.). Die Geltendmachung einer vertragsmässigen Verbindlichkeit gehört hingegen in das streitige Verfahren (Klang2 römisch drei S. 1116, JBl 1960/608). Ob nun ein Anspruch im streitigen oder außerstreitigen Verfahren geltend zu machen ist, richtet sich nach dem gestellten Begehren (SZ 19/199, 23/327, JBl 1960/608, vergleiche auch MietSlg 20.057). Hier wird aber die Ersetzung der verweigerten Zustimmung des Antragsgegners durch den Außerstreitrichter begehrt. Stellt sich erst im Laufe dieses Verfahrens heraus, daß eine bindende Vereinbarung der Parteien vorliegt, so ist das gestellte Begehren nicht begründet und daher abzuweisen (SZ 19/199, MietSlg 25.058). Ob die vom Antragsgegner behauptete Vereinbarung (Erteilung seiner Zustimmung zum Garagenbau gegen Bezahlung eines Betrages von 45.000 S) tatsächlich zwischen den Parteien getroffen wurde, ist daher, wie das Rekursgericht richtig erkannte, für die Frage der Berechtigung des gestellten Begehrens von entscheidender Bedeutung. Wenn das Rekursgericht zur Klärung dieser Frage die Aufnahme weiterer Beweise für erforderlich erachtet, so kann dies der Oberste Gerichtshof, der auch im Verfahren Außerstreitsachen nur Rechts- und nicht Tatsacheninstanz ist, nicht überprüfen (JBl 1966/149, EvBl 1973/222, 6 Ob 170/72, zuletzt 7 Ob 189/73).

Auch im übrigen ist den Ausführungen des Rekursgerichtes im wesentlichen beizupflichten. Ob die vom Minderheitseigentümer verweigerte Zustimmung zu einer wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache mit oder gegen Auferlegung einer Sicherheitsleistung zu ersetzen bzw. abzulehnen ist, hängt davon ab, ob die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme offenbar vorteilhaft, bedenklich oder nachteilig ist (Klang2 III S. 1116, JBl 1960/608). Ob dies der Fall ist hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist vom Standpunkt der Gesamtheit der Miteigentümer und nicht von jenem der Mehrheit aus zu beurteilen (MietSlg 7.818, zuletzt 25.048). Erweist sich die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme als offenbar vorteilhaft, so kann auch der überstimmte Miteigentümer anteilsmäßig zur Aufbringung des hiezu erforderlichen Kapitals (z.B. durch Verpfändung seines Miteigentumsanteiles für ein aufzunehmendes Darlehen) herangezogen werden, sofern er wirtschaftlich zumindest einen gleich grossen Wert erhält (Klang2 III S. 1115, SZ 23/133, JBl 1960/608). Ob die Rekurswerberin bereit ist, die mit der geplanten Bauführung verbundenen Kosten zur Gänze selbst zu tragen, spielt daher für die Beurteilung, ob die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme offenbar vorteilhaft ist, nicht die Bedeutung, die ihm das Rekursgericht beimißt. Beizupflichten ist allerdings den Ausführungen des Rekursgerichtes, daß die von der Rekurswerberin geplanten Investitionen nicht von vornherein das beschlossene Bauvorhaben als offenbar vorteilhaft erscheinen lassen. Wenn das Rekursgericht zur Prüfung dieser Frage umfangreiche Beweisaufnahmen für erforderlich hält, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der dessen Rechtsansicht teilt, im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen ebenfalls nicht entgegentreten.Auch im übrigen ist den Ausführungen des Rekursgerichtes im wesentlichen beizupflichten. Ob die vom Minderheitseigentümer verweigerte Zustimmung zu einer wichtigen Veränderung der gemeinsamen Sache mit oder gegen Auferlegung einer Sicherheitsleistung zu ersetzen bzw. abzulehnen ist, hängt davon ab, ob die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme offenbar vorteilhaft, bedenklich oder nachteilig ist (Klang2 römisch drei S. 1116, JBl 1960/608). Ob dies der Fall ist hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und ist vom Standpunkt der Gesamtheit der Miteigentümer und nicht von jenem der Mehrheit aus zu beurteilen (MietSlg 7.818, zuletzt 25.048). Erweist sich die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme als offenbar vorteilhaft, so kann auch der überstimmte Miteigentümer anteilsmäßig zur Aufbringung des hiezu erforderlichen Kapitals (z.B. durch Verpfändung seines Miteigentumsanteiles für ein aufzunehmendes Darlehen) herangezogen werden, sofern er wirtschaftlich zumindest einen gleich grossen Wert erhält (Klang2 römisch drei S. 1115, SZ 23/133, JBl 1960/608). Ob die Rekurswerberin bereit ist, die mit der geplanten Bauführung verbundenen Kosten zur Gänze selbst zu tragen, spielt daher für die Beurteilung, ob die von der Mehrheit beschlossene Maßnahme offenbar vorteilhaft ist, nicht die Bedeutung, die ihm das Rekursgericht beimißt. Beizupflichten ist allerdings den Ausführungen des Rekursgerichtes, daß die von der Rekurswerberin geplanten Investitionen nicht von vornherein das beschlossene Bauvorhaben als offenbar vorteilhaft erscheinen lassen. Wenn das Rekursgericht zur Prüfung dieser Frage umfangreiche Beweisaufnahmen für erforderlich hält, so kann dem der Oberste Gerichtshof, der dessen Rechtsansicht teilt, im Hinblick auf die vorangehenden Ausführungen ebenfalls nicht entgegentreten.

Sollte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang anordnen, daß das von der Antragstellerin geplante Bauvorhaben mit oder ohne Sicherstellung stattzufinden habe, so wird es davon auszugehen haben, daß diese rechtsgestaltende Entscheidung bereits die nach § 63 Abs. 1 der Bauordnung für Wien erforderliche Zustimmung des Miteigentümers zum Ansuchen der anderen um Erteilung der Baubewilligung ersetzt (MietSlg 22.059). Einer Unterfertigung der für die Bauführung erforderlichen Baupläne und sonstigen Urkunden durch den Antragsgegner bedarf es daher dann nicht mehr.Sollte das Erstgericht im zweiten Rechtsgang anordnen, daß das von der Antragstellerin geplante Bauvorhaben mit oder ohne Sicherstellung stattzufinden habe, so wird es davon auszugehen haben, daß diese rechtsgestaltende Entscheidung bereits die nach Paragraph 63, Absatz eins, der Bauordnung für Wien erforderliche Zustimmung des Miteigentümers zum Ansuchen der anderen um Erteilung der Baubewilligung ersetzt (MietSlg 22.059). Einer Unterfertigung der für die Bauführung erforderlichen Baupläne und sonstigen Urkunden durch den Antragsgegner bedarf es daher dann nicht mehr.

Dem Rekurs der Antragstellerin konnte somit kein Erfolg beschieden sein.