Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Nurcan T*****, vertreten durch Mag. Martin Mennel, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen die beklagte Partei Harun H*****, vertreten durch Mag. Nicolas Stieger, Rechtsanwalt in Bregenz, wegen 25.042,80 EUR, über die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Innsbruck als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2007, GZ 5 R 76/06z-48, mit dem das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 22. September 2006, GZ 9 Cg 8/04p-42, infolge Berufung der Klägerin bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Beide Parteien sind türkische Staatsangehörige. Ihre Ehe wurde 1998 rechtskräftig geschieden.

Mit rechtskräftigem Urteil des türkischen Amtsgerichts Konya vom 15. 7. 1999 wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin diverse, im Einzelnen bezeichnete Goldschmuckstücke, die er ihr anlässlich der Eheschließung in der Türkei geschenkt hatte, zu übergeben. Der Urteilsspruch enthält (in deutscher Übersetzung) folgende weitere Bestimmung:

„Wenn die Übergebung unmöglich wäre, so sind die Gegenwerte der Schmucksachen in Höhe von 615 Mio TL ab Klagetag mit gesetzlichen Zinsen zusammen vom Beklagten einzukassieren und der Klägerin zu übergeben."

Die Klägerin hat weder in der Türkei noch in Österreich, wo die Streitteile seit 1992 gemeinsam lebten und seit 1996 getrennt leben, gerichtliche Exekution zur Durchsetzung des Urteils geführt. Am 16. 12. 2002 fand auf Antrag der Klägerin beim Bezirksgericht Bregenz ein Vergleichsversuch gemäß § 433 ZPO statt, weil die Klägerin beabsichtigte, eine unter anderem auf Herausgabe des Schmucks gerichtete Klage gegen den Beklagten einzubringen. Der Vergleichsversuch führte zu keiner Einigung. Der Beklagte erklärte lediglich, er müsse „nachdenken". Am 16. 4. 2003 brachte die Klägerin beim Bezirksgericht Bregenz einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für eine Rechtssache ein, die sie mit „Beraubung meiner Vermögensgegenstände (Schmuck)" bezeichnete. In einem Verbesserungsverfahren zu ihrem Antrag ersuchte sie das Gericht, den Beklagten dazu zu bringen, ihr die Schmuckgegenstände gemäß Urteil oder den Wert der Schmuckgegenstände in Form von Bargeld auszuhändigen. Dies wurde vom Gericht zunächst dahin aufgefasst, dass die Exekution eines ausländischen Urteils beabsichtigt sei. Der zum Verfahrenshelfer bestellte Rechtsanwalt entwarf zunächst auch einen Antrag auf Herausgabe- und Fahrnisexekution, der jedoch nicht eingebracht wurde.Die Klägerin hat weder in der Türkei noch in Österreich, wo die Streitteile seit 1992 gemeinsam lebten und seit 1996 getrennt leben, gerichtliche Exekution zur Durchsetzung des Urteils geführt. Am 16. 12. 2002 fand auf Antrag der Klägerin beim Bezirksgericht Bregenz ein Vergleichsversuch gemäß Paragraph 433, ZPO statt, weil die Klägerin beabsichtigte, eine unter anderem auf Herausgabe des Schmucks gerichtete Klage gegen den Beklagten einzubringen. Der Vergleichsversuch führte zu keiner Einigung. Der Beklagte erklärte lediglich, er müsse „nachdenken". Am 16. 4. 2003 brachte die Klägerin beim Bezirksgericht Bregenz einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für eine Rechtssache ein, die sie mit „Beraubung meiner Vermögensgegenstände (Schmuck)" bezeichnete. In einem Verbesserungsverfahren zu ihrem Antrag ersuchte sie das Gericht, den Beklagten dazu zu bringen, ihr die Schmuckgegenstände gemäß Urteil oder den Wert der Schmuckgegenstände in Form von Bargeld auszuhändigen. Dies wurde vom Gericht zunächst dahin aufgefasst, dass die Exekution eines ausländischen Urteils beabsichtigt sei. Der zum Verfahrenshelfer bestellte Rechtsanwalt entwarf zunächst auch einen Antrag auf Herausgabe- und Fahrnisexekution, der jedoch nicht eingebracht wurde.

Anstelle dessen wurde am 16. 1. 2004 die Klage auf das Interesse in Geld erhoben. Zuletzt (nach Klagseinschränkung) begehrte die Klägerin 25.042,80 EUR sA. Dieser Betrag entspreche dem handelsüblichen Wert für ein Kilogramm Goldschmuck. Der Beklagte habe den ihr gehörenden Goldschmuck beiseite geschafft. Er behaupte nun unwiderlegbar, nicht mehr im Besitz des Schmucks zu sein, sodass ein Herausgabebegehren ins Leere gehen würde. Es werde daher Schadenersatz aus der Nichteinhaltung der urteilsmäßigen Verpflichtung und der ursprünglichen widerrechtlichen Aneignung des Schmucks durch den Beklagten verlangt. Da der Anspruch durch den Beklagten vereitelt worden sei, sei dieser verpflichtet, den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Er habe jedenfalls den Verspätungsschaden zu vertreten, der sich aus der Nichterfüllung des Urteils des Amtsgerichts Konya ergebe. Hilfsweise werde das Klagebegehren auch darauf gestützt, dass der im Urteil des Amtsgerichts Konya genannte Betrag entsprechend den heutigen Wertverhältnissen anzupassen sei.

Der Beklagte wendete ein, dass infolge des Urteils des Amtsgerichts Konya das Prozesshindernis der entschiedenen Rechtssache vorliege. Er beantragte daher die Zurückweisung der Klage und hilfsweise die Klagsabweisung, weil sich der Schmuck nicht bei ihm befinde, sondern von der Klägerin nach der Scheidung mitgenommen worden sei. Die Klagsforderung sei auch weit überhöht. Der Anspruch sei verjährt. Der Beklagte habe gegenüber der Klägerin schon seit dem Jahr 1991 stets betont, dass er nicht im Besitz des Goldschmucks sei und ihm daher dessen Herausgabe nicht möglich sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren (auch) im zweiten Rechtsgang ab. Es stellte noch fest, dass der Beklagte weder im Verfahren vor dem türkischen Amtsgericht Konya noch danach jemals bereit gewesen sei, der Klägerin den Goldschmuck herauszugeben. Ob er fünf oder sechs Monate nach dem Urteil vom 15. 7. 1999 der Klägerin ausdrücklich gesagt habe, er habe den Goldschmuck, werde ihn aber niemals herausgeben und auch nichts bezahlen, könne nicht festgestellt werden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht im Wesentlichen aus:

Da die Klägerin niemals versucht habe, den ihr mit Urteil des Amtsgerichts Konya zuerkannten Herausgabeanspruch auf exekutivem Weg durchzusetzen, komme es bei der Beurteilung des Laufes der Verjährungsfrist darauf an, wann für die Klägerin klar habe sein müssen, dass der Beklagte endgültig die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs verweigert habe. Dies sei spätestens ein Jahr nach der Erlassung des Urteils vom 15. 7. 1999 der Fall gewesen. Ab diesem Zeitpunkt laufe die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB, sodass der geltend gemachte Anspruch bei Klagseinbringung verjährt gewesen sei.Da die Klägerin niemals versucht habe, den ihr mit Urteil des Amtsgerichts Konya zuerkannten Herausgabeanspruch auf exekutivem Weg durchzusetzen, komme es bei der Beurteilung des Laufes der Verjährungsfrist darauf an, wann für die Klägerin klar habe sein müssen, dass der Beklagte endgültig die Durchsetzung des Herausgabeanspruchs verweigert habe. Dies sei spätestens ein Jahr nach der Erlassung des Urteils vom 15. 7. 1999 der Fall gewesen. Ab diesem Zeitpunkt laufe die dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB, sodass der geltend gemachte Anspruch bei Klagseinbringung verjährt gewesen sei.

Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Nicht entscheidungswesentlich sei, wann die Klägerin subjektiv Klarheit über die endgültige Verweigerung der freiwilligen Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch den Beklagten erlangt habe, sondern es komme darauf an, wann ihr dieser Umstand klar habe sein müssen. Auch die Klägerin stelle nicht in Abrede, dass für die auf einen deliktischen Schadenersatzanspruch gestützte Interessenklage die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB gelte. Ebenso sei unbestritten, dass die Verjährung der Ersatzansprüche nicht vor der endgültigen Entscheidung im Hauptprozess zu laufen beginne, sondern erst dann, wenn der Leistungsanspruch fällig sei und die Unmöglichkeit der Leistung tatsächlich eintrete. Maßgebend für den Beginn der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse sei somit entweder die fruchtlos geführte Naturalexekution oder, wenn nicht Exekution geführt werde, der Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist. Sei eine Exekutionsführung nicht versucht worden und fehle eine urteilsmäßige Leistungsfrist, sei darauf abzustellen, wann für den Gläubiger die endgültige Verweigerung der freiwilligen Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch den Verpflichteten klar habe sein müssen. Die in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fallende Klärung dieses Umstands habe unter Anlegung eines objektiven Maßstabs aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. In dem im Vorprozess geschaffenen Exekutionstitel sei für die Erfüllung des Herausgabeanspruchs der Klägerin keine Leistungsfrist gesetzt worden, sodass mit Zustellung des unbekämpft gebliebenen Urteils an die Klägerin im August 1999 mit hinreichender Deutlichkeit klargestellt worden sei, dass der Beklagte nicht gewillt oder nicht in der Lage gewesen sei, die Herausgabeansprüche der Klägerin zu erfüllen. Somit habe die der Klägerin für die Einbringung einer Interessenklage zur Verfügung stehende Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des 31. 8. 2002 geendet, sodass auf die Frage, ob durch die Äußerungen des Beklagten beim Vergleichsversuch vom 16. 12. 2002 oder durch die Einbringung eines Verfahrenshilfeantrags am 16. 4. 2003 eine Unterbrechung oder Hemmung der Verjährungsfrist bewirkt worden sei, nicht einzugehen sei. Die Beurteilung des Erstgerichts, dass im Zeitpunkt der Einbringung der Klage die damit geltend gemachten Forderungen bereits verjährt gewesen seien, erweise sich somit im Ergebnis als zutreffend.Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz. Nicht entscheidungswesentlich sei, wann die Klägerin subjektiv Klarheit über die endgültige Verweigerung der freiwilligen Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch den Beklagten erlangt habe, sondern es komme darauf an, wann ihr dieser Umstand klar habe sein müssen. Auch die Klägerin stelle nicht in Abrede, dass für die auf einen deliktischen Schadenersatzanspruch gestützte Interessenklage die dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB gelte. Ebenso sei unbestritten, dass die Verjährung der Ersatzansprüche nicht vor der endgültigen Entscheidung im Hauptprozess zu laufen beginne, sondern erst dann, wenn der Leistungsanspruch fällig sei und die Unmöglichkeit der Leistung tatsächlich eintrete. Maßgebend für den Beginn der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse sei somit entweder die fruchtlos geführte Naturalexekution oder, wenn nicht Exekution geführt werde, der Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist. Sei eine Exekutionsführung nicht versucht worden und fehle eine urteilsmäßige Leistungsfrist, sei darauf abzustellen, wann für den Gläubiger die endgültige Verweigerung der freiwilligen Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch den Verpflichteten klar habe sein müssen. Die in den Bereich der rechtlichen Beurteilung fallende Klärung dieses Umstands habe unter Anlegung eines objektiven Maßstabs aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen. In dem im Vorprozess geschaffenen Exekutionstitel sei für die Erfüllung des Herausgabeanspruchs der Klägerin keine Leistungsfrist gesetzt worden, sodass mit Zustellung des unbekämpft gebliebenen Urteils an die Klägerin im August 1999 mit hinreichender Deutlichkeit klargestellt worden sei, dass der Beklagte nicht gewillt oder nicht in der Lage gewesen sei, die Herausgabeansprüche der Klägerin zu erfüllen. Somit habe die der Klägerin für die Einbringung einer Interessenklage zur Verfügung stehende Verjährungsfrist spätestens mit Ablauf des 31. 8. 2002 geendet, sodass auf die Frage, ob durch die Äußerungen des Beklagten beim Vergleichsversuch vom 16. 12. 2002 oder durch die Einbringung eines Verfahrenshilfeantrags am 16. 4. 2003 eine Unterbrechung oder Hemmung der Verjährungsfrist bewirkt worden sei, nicht einzugehen sei. Die Beurteilung des Erstgerichts, dass im Zeitpunkt der Einbringung der Klage die damit geltend gemachten Forderungen bereits verjährt gewesen seien, erweise sich somit im Ergebnis als zutreffend.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei, weil es sich auf eine gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verjährung einer Interessenklage stützen haben können und es den Grundsätzen dieser Rechtsprechung gefolgt sei.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nach Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei, weil es sich auf eine gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Verjährung einer Interessenklage stützen haben können und es den Grundsätzen dieser Rechtsprechung gefolgt sei.

Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt der Beklagte, der Revision keine Folge zu geben, hilfsweise die im ersten Rechtsgang gefällte Entscheidung des Erstgerichts (in der das Zinsenbegehren teilweise nicht abgewiesen, sondern zurückgewiesen wurde) wiederherzustellen.

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (Paragraph 508 a, Absatz eins, ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig und im Sinn des Aufhebungsantrags berechtigt.

Vorweg ist auf die Richtigkeit der Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO), dass der außervertragliche (deliktische) Schadenersatzanspruch nach österreichischem Recht zu beurteilen sei, weil beide Streitteile ständig in Österreich wohnhaft seien, das österreichische Recht für sie daher jenes der stärksten Beziehung sei und hinsichtlich der fortlaufenden Unterlassung der Erfüllung der Verpflichtung Österreich der Deliktsort sei (§§ 2, 48 Abs 1 IPRG). Der vom Beklagten erstmals in der Revisionsbeantwortung - unsubstantiiert - erhobene Einwand, aus dem Vorbringen der Klägerin resultiere, dass ausschließlich türkisches materielles Recht anzuwenden sei, ist nicht geeignet, die Richtigkeit der betreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der hier kursiv wiedergegebene Passus des Urteils des Amtsgerichts Konya als (nach stRsp nicht exequierbare - Rechberger in Rechberger³ § 410 ZPO Rz 2 mwN ua) Lösungsbefugnis (Alternativermächtigung) zu verstehen ist und nicht etwa bereits den Zuspruch des Interesses für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe des Schmucks darstellt. Der Beklagte vertritt in der Revisionsbeantwortung ausdrücklich die Ansicht, dass das türkische Recht überhaupt nicht die Möglichkeit biete, einen Anspruch auf das Interesse geltend zu machen. Damit ist im Revisionsverfahren der betreffende Passus als Lösungsbefugnis zu betrachten und demnach das Vorliegen des Prozesshindernisses der entschiedenen Sache für die Interessenlage zu verneinen. Die Revisionswerberin macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht die Frage des Beginns der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse (§ 368 EO) unrichtig gelöst habe. Nach herrschender Meinung ist § 368 EO eine reine Verfahrensvorschrift, die keinen materiellen Anspruch schafft, sondern das Bestehen eines solchen voraussetzt. Der Anspruch auf Wertersatz muss im materiellen Recht seine Grundlage haben (RIS-Justiz RS0004674 und RS0004748; Heller/Berger/Stix, KommEO4 26120; Reischauer in Rummel, ABGB³ § 918 Rz 4a; Höllwerth in Burgstaller/Deixler, EO § 368 Rz 1, jeweils mwN). Materielle Anspruchsgrundlagen für die Interessenklage sind die §§ 918 ff und 1295 ff ABGB. Ist der Schuldner säumig, kann der Gläubiger vom Anspruch auf Erfüllung (Naturalleistung) zurücktreten und das Interesse fordern (Höllwerth aaO, § 368 Rz 5 ff mwN). Die in § 368 Abs 1 EO vorgesehenen Entschädigungen verjähren wie alle Schadenersatzansprüche in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, zu dem dem Beschädigten der Schaden und die Person des Beschädigers bekannt waren (vgl RIS-Justiz RS0004787). Die Verjährung beginnt jedenfalls nicht früher als mit der endgültigen Entscheidung im Hauptprozess (hier der vom Amtsgericht Konya entschiedene Rechtsstreit auf Herausgabe des Schmucks) zu laufen (RIS-Justiz RS0004790 [T2]; 8 Ob 41/06x mwN). Sie beginnt erst dann, wenn der Leistungsanspruch fällig ist und die Unmöglichkeit der Leistung tatsächlich eintritt, sich also im Exekutionsweg herausstellt oder nach eigener Erklärung des Schuldners feststeht (1 Ob 674/86, JBl 1986, 108 mwN; 8 Ob 624/92, ecolex 1993, 20; 5 Ob 18/01k, RdW 2002/140, 153; RIS-Justiz RS0034369; Dehn in KBB², § 1489 Rz 6 mwN). Maßgebend für den Beginn der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse ist demnach jedenfalls die fruchtlos geführte Naturalexekution. Wird nicht Exekution geführt, soll nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung (Klang in Klang² VI 604 mwN; Koziol, Haftpflichtrecht I³ Rz 15/15; SZ 12/261; SZ 34/7; SZ 43/98) die Verjährung mit Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist beginnen. Wie Höllwerth (aaO § 368 Rz 21) zutreffend ausführt, kann der Verjährungsbeginn aber nicht schon vor Entstehung des Schadens (= Erlöschen des Primäranspruchs auf Naturalexekution) angenommen werden. Die Verjährung kann bei nachträglicher Unmöglichkeit der Naturalleistung erst dann zu laufen beginnen, wenn diese tatsächlich eingetreten und dem Gläubiger dieser Umstand auch bekannt ist. Solange aber noch eine Chance besteht, dass die ursprünglich geschuldete Individualleistung erbracht wird, ist der Schadenseintritt weder bekannt noch vorhersehbar (Roth aaO 150 mwN; so auch schon Heller/Berger/Stix aaO 2626 mwN). Erst mit dem Erlöschen des Individualleistungsanspruchs steht der Schaden (zumindest dem Grund nach) fest (Roth aaO). Höllwerth weist richtig darauf hin, dass kein Anlass besteht, den Gläubiger durch drohenden Verjährungsbeginn zur Aufgabe seines Naturalanspruchs zu verhalten und damit im Ergebnis den Schadenersatzanspruch gegenüber der Vertragserfüllung zu präferieren. Der betreffende Ausspruch ist daher dahin zu präzisieren, dass die Verjährung mit Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist nicht jedenfalls, sondern frühestens beginnt.Vorweg ist auf die Richtigkeit der Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO), dass der außervertragliche (deliktische) Schadenersatzanspruch nach österreichischem Recht zu beurteilen sei, weil beide Streitteile ständig in Österreich wohnhaft seien, das österreichische Recht für sie daher jenes der stärksten Beziehung sei und hinsichtlich der fortlaufenden Unterlassung der Erfüllung der Verpflichtung Österreich der Deliktsort sei (Paragraphen 2, 48, Absatz eins, IPRG). Der vom Beklagten erstmals in der Revisionsbeantwortung - unsubstantiiert - erhobene Einwand, aus dem Vorbringen der Klägerin resultiere, dass ausschließlich türkisches materielles Recht anzuwenden sei, ist nicht geeignet, die Richtigkeit der betreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass der hier kursiv wiedergegebene Passus des Urteils des Amtsgerichts Konya als (nach stRsp nicht exequierbare - Rechberger in Rechberger³ Paragraph 410, ZPO Rz 2 mwN ua) Lösungsbefugnis (Alternativermächtigung) zu verstehen ist und nicht etwa bereits den Zuspruch des Interesses für den Fall der Unmöglichkeit der Herausgabe des Schmucks darstellt. Der Beklagte vertritt in der Revisionsbeantwortung ausdrücklich die Ansicht, dass das türkische Recht überhaupt nicht die Möglichkeit biete, einen Anspruch auf das Interesse geltend zu machen. Damit ist im Revisionsverfahren der betreffende Passus als Lösungsbefugnis zu betrachten und demnach das Vorliegen des Prozesshindernisses der entschiedenen Sache für die Interessenlage zu verneinen. Die Revisionswerberin macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht die Frage des Beginns der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse (Paragraph 368, EO) unrichtig gelöst habe. Nach herrschender Meinung ist Paragraph 368, EO eine reine Verfahrensvorschrift, die keinen materiellen Anspruch schafft, sondern das Bestehen eines solchen voraussetzt. Der Anspruch auf Wertersatz muss im materiellen Recht seine Grundlage haben (RIS-Justiz RS0004674 und RS0004748; Heller/Berger/Stix, KommEO4 26120; Reischauer in Rummel, ABGB³ Paragraph 918, Rz 4a; Höllwerth in Burgstaller/Deixler, EO Paragraph 368, Rz 1, jeweils mwN). Materielle Anspruchsgrundlagen für die Interessenklage sind die Paragraphen 918, ff und 1295 ff ABGB. Ist der Schuldner säumig, kann der Gläubiger vom Anspruch auf Erfüllung (Naturalleistung) zurücktreten und das Interesse fordern (Höllwerth aaO, Paragraph 368, Rz 5 ff mwN). Die in Paragraph 368, Absatz eins, EO vorgesehenen Entschädigungen verjähren wie alle Schadenersatzansprüche in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, zu dem dem Beschädigten der Schaden und die Person des Beschädigers bekannt waren vergleiche RIS-Justiz RS0004787). Die Verjährung beginnt jedenfalls nicht früher als mit der endgültigen Entscheidung im Hauptprozess (hier der vom Amtsgericht Konya entschiedene Rechtsstreit auf Herausgabe des Schmucks) zu laufen (RIS-Justiz RS0004790 [T2]; 8 Ob 41/06x mwN). Sie beginnt erst dann, wenn der Leistungsanspruch fällig ist und die Unmöglichkeit der Leistung tatsächlich eintritt, sich also im Exekutionsweg herausstellt oder nach eigener Erklärung des Schuldners feststeht (1 Ob 674/86, JBl 1986, 108 mwN; 8 Ob 624/92, ecolex 1993, 20; 5 Ob 18/01k, RdW 2002/140, 153; RIS-Justiz RS0034369; Dehn in KBB², Paragraph 1489, Rz 6 mwN). Maßgebend für den Beginn der Verjährung des Anspruchs auf das Interesse ist demnach jedenfalls die fruchtlos geführte Naturalexekution. Wird nicht Exekution geführt, soll nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung (Klang in Klang² römisch sechs 604 mwN; Koziol, Haftpflichtrecht I³ Rz 15/15; SZ 12/261; SZ 34/7; SZ 43/98) die Verjährung mit Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist beginnen. Wie Höllwerth (aaO Paragraph 368, Rz 21) zutreffend ausführt, kann der Verjährungsbeginn aber nicht schon vor Entstehung des Schadens (= Erlöschen des Primäranspruchs auf Naturalexekution) angenommen werden. Die Verjährung kann bei nachträglicher Unmöglichkeit der Naturalleistung erst dann zu laufen beginnen, wenn diese tatsächlich eingetreten und dem Gläubiger dieser Umstand auch bekannt ist. Solange aber noch eine Chance besteht, dass die ursprünglich geschuldete Individualleistung erbracht wird, ist der Schadenseintritt weder bekannt noch vorhersehbar (Roth aaO 150 mwN; so auch schon Heller/Berger/Stix aaO 2626 mwN). Erst mit dem Erlöschen des Individualleistungsanspruchs steht der Schaden (zumindest dem Grund nach) fest (Roth aaO). Höllwerth weist richtig darauf hin, dass kein Anlass besteht, den Gläubiger durch drohenden Verjährungsbeginn zur Aufgabe seines Naturalanspruchs zu verhalten und damit im Ergebnis den Schadenersatzanspruch gegenüber der Vertragserfüllung zu präferieren. Der betreffende Ausspruch ist daher dahin zu präzisieren, dass die Verjährung mit Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist nicht jedenfalls, sondern frühestens beginnt.

Wie auch sonst muss der Beklagte, der Verjährung einwendet, bei der Interessenklage den Zeitpunkt des Schadeneintritts (die Unmöglichkeit der Durchsetzung des Herausgabeanspruchs im Exekutionsweg) beweisen (Angst/Jakusch/Mohr EO14 § 368 E 42 mwN). Diesen Beweis hat der Beklagte nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall aber nicht erbracht. Das Erstgericht hat zwar im zweiten Rechtsgang ergänzend die Feststellung getroffen, dass der Beklagte weder im Verfahren vor dem türkischen Amtsgericht noch danach jemals bereit gewesen sei, der Klägerin den Goldschmuck herauszugeben. Ob er fünf oder sechs Monate nach dem Urteil des Amtsgerichts der Klägerin ausdrücklich gesagt habe, er habe den Goldschmuck, werde ihn aber niemals herausgeben und auch nichts bezahlen, sei jedoch nicht feststellbar. Aus den weiteren erstgerichtlichen Feststellungen betreffend den Vergleichsversuch vom 16. 12. 2002 und den Vorgängen vom 16. 4. 2003 ist zwanglos zu erschließen, dass die Klägerin damals noch mit der möglichkeit der Herausgabe des Schmucks durch den Beklagten rechnete. Umstände, aufgrund deren Kenntnis sie dies schon früher objektiv bezweifeln hätte müssen, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht unterstellt werden, dass die Klägerin schon im August 1999 die Unmöglichkeit der Herausgabe annahm und sie daher Kenntnis vom Schadenseintritt gehabt hätte oder haben hätte müssen. Ob zur Kenntnis der Unmöglichkeit der Herausgabe und damit des Schadens bloße Unmöglichkeitsbeteuerungen des Schuldners überhaupt ausreichen (zweifelnd Roth aaO, 150 f und Höllwerth aaO, § 368 Rz 21) oder erst mit ihrer Offenkundigkeit oder gerichtlichen Feststellung im Erfüllungsprozess oder nach erfolgloser Individualleistungsexekution anzunehmen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Da die Klägerin offenbar noch am 16. 4. 2003 eine Herausgabe des Schmucks für möglich hielt und ihr daher damals der Schaden (die Unmöglichkeit der Herausgabe) noch nicht bekannt war, erweist sich die Rechtsmeinung der Vorinstanzen, die Interessenklage sei verjährt, als verfehlt.Wie auch sonst muss der Beklagte, der Verjährung einwendet, bei der Interessenklage den Zeitpunkt des Schadeneintritts (die Unmöglichkeit der Durchsetzung des Herausgabeanspruchs im Exekutionsweg) beweisen (Angst/Jakusch/Mohr EO14 Paragraph 368, E 42 mwN). Diesen Beweis hat der Beklagte nach den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen im vorliegenden Fall aber nicht erbracht. Das Erstgericht hat zwar im zweiten Rechtsgang ergänzend die Feststellung getroffen, dass der Beklagte weder im Verfahren vor dem türkischen Amtsgericht noch danach jemals bereit gewesen sei, der Klägerin den Goldschmuck herauszugeben. Ob er fünf oder sechs Monate nach dem Urteil des Amtsgerichts der Klägerin ausdrücklich gesagt habe, er habe den Goldschmuck, werde ihn aber niemals herausgeben und auch nichts bezahlen, sei jedoch nicht feststellbar. Aus den weiteren erstgerichtlichen Feststellungen betreffend den Vergleichsversuch vom 16. 12. 2002 und den Vorgängen vom 16. 4. 2003 ist zwanglos zu erschließen, dass die Klägerin damals noch mit der möglichkeit der Herausgabe des Schmucks durch den Beklagten rechnete. Umstände, aufgrund deren Kenntnis sie dies schon früher objektiv bezweifeln hätte müssen, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann daher nicht unterstellt werden, dass die Klägerin schon im August 1999 die Unmöglichkeit der Herausgabe annahm und sie daher Kenntnis vom Schadenseintritt gehabt hätte oder haben hätte müssen. Ob zur Kenntnis der Unmöglichkeit der Herausgabe und damit des Schadens bloße Unmöglichkeitsbeteuerungen des Schuldners überhaupt ausreichen (zweifelnd Roth aaO, 150 f und Höllwerth aaO, Paragraph 368, Rz 21) oder erst mit ihrer Offenkundigkeit oder gerichtlichen Feststellung im Erfüllungsprozess oder nach erfolgloser Individualleistungsexekution anzunehmen ist, kann hier dahingestellt bleiben. Da die Klägerin offenbar noch am 16. 4. 2003 eine Herausgabe des Schmucks für möglich hielt und ihr daher damals der Schaden (die Unmöglichkeit der Herausgabe) noch nicht bekannt war, erweist sich die Rechtsmeinung der Vorinstanzen, die Interessenklage sei verjährt, als verfehlt.

Das Berufungsgericht will seine Rechtsansicht, wenn nicht Exekution geführt werde, sei (nur) der Ablauf der urteilsmäßigen Leistungsfrist (und mangels einer solcher hier die Rechtskraft des türkischen Urteils) maßgeblich, insbesondere auf die Entscheidung 7 Ob 50/06p stützen, übersieht aber die weiteren Ausführungen in dieser Entscheidung, dass der Beginn der Verjährung der Ersatzansprüche auch voraussetzt, dass der Eintritt der Unmöglichkeit sich entweder im Exekutionsweg herausgestellt hat oder nach eigener Erklärung des Schuldners (für den Gläubiger!) feststeht.

Da der Anspruch der Klägerin sohin nicht verjährt ist, wird sich das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren mit der Frage der Höhe der berechtigten Klagsforderung auseinanderzusetzen haben, auf die zufolge der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsmeinung der Vorinstanzen von diesen noch nicht eingegangen wurde. Auch die vom Beklagten in der Revisionsbeantwortung erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die im Unterbleiben eines von ihm beantragten Zeugenbeweises erblickt wird, bezieht sich auf die - erst im weiteren Verfahren zu klärende - Frage der Anspruchshöhe. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Da der Anspruch der Klägerin sohin nicht verjährt ist, wird sich das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren mit der Frage der Höhe der berechtigten Klagsforderung auseinanderzusetzen haben, auf die zufolge der vom Obersten Gerichtshof nicht geteilten Rechtsmeinung der Vorinstanzen von diesen noch nicht eingegangen wurde. Auch die vom Beklagten in der Revisionsbeantwortung erhobene Rüge der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die im Unterbleiben eines von ihm beantragten Zeugenbeweises erblickt wird, bezieht sich auf die - erst im weiteren Verfahren zu klärende - Frage der Anspruchshöhe. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.