Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann und Dr. Baumann und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerlinde K*****, vertreten durch Dr. Klaus Fattinger, Rechtsanwalt in Villach, unter Nebenintervention auf Seite der Klägerin des Dr. Johann Q*****, vertreten durch Burger-Scheidlin, Klaus und Quendler RechtsanwaltsgesmbH, Villacher Ring 19, 9020 Klagenfurt, wider die beklagte Partei Josef R*****, vertreten durch Dr. Heimo Berger, Rechtsanwalt in Villach, wegen Feststellung (Streitwert S 120.000), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Berufungsgerichtes vom 13. Juli 2000, GZ 2 R 212/00t-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Villach vom 22. Februar 2000, GZ 1 C 1257/99v-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass sie zu lauten hat:

"Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei alle Kosten zu ersetzen, die dieser zur Erlangung des ihr zugesagten Wohnungseigentumszubehörs an der vor der Terrasse ihrer Wohnungseigentumseinheit top Nr 2 im Haus I der EZ 1216 ***** gelegenen Gartenfläche im Ausmaß von ca 35 m**2 entstehen.""Die Beklagte ist schuldig, der klagenden Partei alle Kosten zu ersetzen, die dieser zur Erlangung des ihr zugesagten Wohnungseigentumszubehörs an der vor der Terrasse ihrer Wohnungseigentumseinheit top Nr 2 im Haus römisch eins der EZ 1216 ***** gelegenen Gartenfläche im Ausmaß von ca 35 m**2 entstehen."

Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit S 15.802,24 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 2.633,70 USt) und die mit S 22.173,20 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.487,20 USt und S 13.250,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Beklagte ist weiters schuldig, dem Nebenintervenienten die mit S 10.140,48 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 1.690,08 USt) binnen 14 Tagen zu erstetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 13. August 1990 kaufte die Klägerin von der beklagten Partei 5.218/100.000stel Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ 1216 Grundbuch *****, bestehend aus dem Grundstück 234/1. Mit diesen Anteilen sollte vereinbarungsgemäß das Wohnungseigentum an der Wohnung top 2 (Haus I/EG) verbunden werden. Im Kaufvertrag vom 13. August 1990 ist unter Punkt III festgehalten, dass die Eigentumswohnung top 2 über eine Nutzfläche von rund 59,29 m**2 verfügt und ihr ein Kellerabteil im Ausmaß von ca 8,75 m**2, eine Terrasse von rund 5 m**2 und eine Gartenfläche von rund 35 m**2 zugehörig ist. Am selben Tag, dem 13. August 1990, schlossen die Parteien eine "Nebenvereinbarung zum Kaufvertrag" die folgenden Inhalt hat:Am 13. August 1990 kaufte die Klägerin von der beklagten Partei 5.218/100.000stel Miteigentumsanteile an der Liegenschaft EZ 1216 Grundbuch *****, bestehend aus dem Grundstück 234/1. Mit diesen Anteilen sollte vereinbarungsgemäß das Wohnungseigentum an der Wohnung top 2 (Haus I/EG) verbunden werden. Im Kaufvertrag vom 13. August 1990 ist unter Punkt römisch drei festgehalten, dass die Eigentumswohnung top 2 über eine Nutzfläche von rund 59,29 m**2 verfügt und ihr ein Kellerabteil im Ausmaß von ca 8,75 m**2, eine Terrasse von rund 5 m**2 und eine Gartenfläche von rund 35 m**2 zugehörig ist. Am selben Tag, dem 13. August 1990, schlossen die Parteien eine "Nebenvereinbarung zum Kaufvertrag" die folgenden Inhalt hat:

"Die beiden Vertragsparteien halten fest, dass sie darin übereingekommen sind und darin Einigkeit besteht, dass zu den von Gerlinde K***** erworbenen Miteigentumsanteilen, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung top 2 (Haus I/EG) verbunden werden soll, auch die Grundfläche im Ausmaß von ca 40 m**2 (Flächenberechnung inklusive Terrasse) unmittelbar vor der Terrasse der Wohnung top 2 gehört. Diese Fläche wird mitparifiziert werden."

Am 30. April 1991 stellte die beklagte Partei (damals noch als Alleineigentümerin der Liegenschaft) vertreten durch den Nebenintervenienten beim Bezirksgericht Villach zu Msch 6/91 den Antrag nach den §§ 3, 5 WEG, die Nutzwerte festzusetzen wie sie im Sachverständigengutachten des Robert M***** ausgewiesen seien und einen entsprechenden Beschluss dem bevollmächtigten Vertreter Dr. Johann Q***** auszufertigen. In dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten des Robert M***** ist betreffend die Wohnung der Klägerin top Nummer 2 nur die Wohnung mit 59,29 m**2, das Kellerabteil mit 8,25 m**2 und die Terrasse mit 3 m**2 ausgewiesen, nicht jedoch der Gartenanteil.Am 30. April 1991 stellte die beklagte Partei (damals noch als Alleineigentümerin der Liegenschaft) vertreten durch den Nebenintervenienten beim Bezirksgericht Villach zu Msch 6/91 den Antrag nach den Paragraphen 3, 5, WEG, die Nutzwerte festzusetzen wie sie im Sachverständigengutachten des Robert M***** ausgewiesen seien und einen entsprechenden Beschluss dem bevollmächtigten Vertreter Dr. Johann Q***** auszufertigen. In dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten des Robert M***** ist betreffend die Wohnung der Klägerin top Nummer 2 nur die Wohnung mit 59,29 m**2, das Kellerabteil mit 8,25 m**2 und die Terrasse mit 3 m**2 ausgewiesen, nicht jedoch der Gartenanteil.

Weiters ist in diesem Gutachten festgehalten: "laut § 1 Abs 3 WEG 1975 verbleiben folgende Teile der geplanten Wohnanlage im gemeinsamen Eigentum aller Miteigentümer: ... 6. die gesamte Grundfläche einschließlich der darauf befindlichen zehn Pkw-Abstellflächen."Weiters ist in diesem Gutachten festgehalten: "laut Paragraph eins, Absatz 3, WEG 1975 verbleiben folgende Teile der geplanten Wohnanlage im gemeinsamen Eigentum aller Miteigentümer: ... 6. die gesamte Grundfläche einschließlich der darauf befindlichen zehn Pkw-Abstellflächen."

Mit Sachbeschluss vom 4. Mai 1991, Msch 6/91 setzte das Bezirksgericht Villach antragsgemäß und entsprechend dem Gutachten den Nutzwert und die Miteigentumsanteile für die Wohnung der Klägerin wie folgt fest: "Haus I, EG/top 2 Wohnung 59,29 m**2, Terrasse 3 m**2, Kellerabteil 8,75 m**2, Gesamtnutzwert 62, Anteil in Hundertausendstel: 5.188."Mit Sachbeschluss vom 4. Mai 1991, Msch 6/91 setzte das Bezirksgericht Villach antragsgemäß und entsprechend dem Gutachten den Nutzwert und die Miteigentumsanteile für die Wohnung der Klägerin wie folgt fest: "Haus römisch eins, EG/top 2 Wohnung 59,29 m**2, Terrasse 3 m**2, Kellerabteil 8,75 m**2, Gesamtnutzwert 62, Anteil in Hundertausendstel: 5.188."

Am 23. Juli 1991 schloss die Beklagte mit allen Wohnungseigentumwerbern, darunter auch die Klägerin einen Wohnungseigentumsvertrag, wobei die Wohnungseigentums- erwerber, also auch die Klägerin, durch den Nebenintervenienten vertreten waren. Die außerbücherlichen Eigentumsverhältnisse sind in diesem Vertrag hinsichtlich der Klägerin mit 5.188/100.000stel festgehalten, es wird auf den Sachbeschluss des Bezirksgerichtes Villach vom 4. Mai 1991, Msch 6/91 verwiesen. Gegenstand des Wohnungseigentums der Klägerin sind die oben angeführten Teile, die Gartenfläche von 35 m**2 fehlt.

Diesen Vertrag hat der Nebenintervenient auch als Vertreter der Klägerin beglaubigt unterfertigt. Aufgrund dieses Vertrages und des Kaufvertrages vom 13. August 1990 wurde das Eigentum der Klägerin an 5.188/100.000stel Anteile an der EZ 1216 Grundbuch ***** bücherlich einverleibt.

Mit ihrer am 3. September 1999 bei Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin, es werde gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass diese alle Kosten zur ersetzen habe, die der Klägerin durch die Einholung von Sachverständigengutachten, notariell beglaubigte Zustimmungserklärungen oder durch ein eventuell anzustrengendes Außerstreitverfahren vor dem zuständigen Bezirksgericht dadurch entstehen, dass die Nutzwerte und Mindestanteile der EZ 1216 Grundstück Nummer 234/1 ***** so neu festgesetzt werden, dass die unmittelbar vor der Terrasse der Wohnungseigentumeinheit EG/top 2 Haus I befindliche Wohnfläche im Ausmaß von ca 35 m**2 dieser Wohnungseigentumeinheit zu geordnet wird und dass die so neu festgesetzten Nutzwerte und Mindestanteile grundbücherlich einverleibt werden. Die Klägerin brachte dazu vor, dass die Beklagte ihr vertragswidrigerweise kein Zubehörwohnungseigentum an der 35 m**2 großen Gartenfläche, die an ihre Terrasse anschließe verschafft habe. Erst im Zuge der geplanten Errichtung eines Wintergartens auf dieser Grünfläche und einem entsprechenden Ansuchen an die Baubehörde habe die Klägerin in Erfahrung gebracht, dass sie nicht grundbücherliche Eigentümerin der betreffenden Gartenfläche sei. Die Beklagte habe die vertraglich übernommene Verpflichtung, der Klägerin grundbücherliches Wohnungeigentum an dieser Gartenfläche (Zubehör = Wohnungseigentum) zu verschaffen, nicht erfüllt. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, dafür zu Sorgen, dass im Auftrag an den Sachverständigen (und im Antrag auf Nutzwertfestsetzung an das Gericht) die Gartenfläche als Teil der Wohnungseigentumeinheit top 2 ausgewiesen werde, um den Kaufvertrag in Verbindung mit der Nebenvereinbarung zu erfüllen.Mit ihrer am 3. September 1999 bei Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin, es werde gegenüber der beklagten Partei festgestellt, dass diese alle Kosten zur ersetzen habe, die der Klägerin durch die Einholung von Sachverständigengutachten, notariell beglaubigte Zustimmungserklärungen oder durch ein eventuell anzustrengendes Außerstreitverfahren vor dem zuständigen Bezirksgericht dadurch entstehen, dass die Nutzwerte und Mindestanteile der EZ 1216 Grundstück Nummer 234/1 ***** so neu festgesetzt werden, dass die unmittelbar vor der Terrasse der Wohnungseigentumeinheit EG/top 2 Haus römisch eins befindliche Wohnfläche im Ausmaß von ca 35 m**2 dieser Wohnungseigentumeinheit zu geordnet wird und dass die so neu festgesetzten Nutzwerte und Mindestanteile grundbücherlich einverleibt werden. Die Klägerin brachte dazu vor, dass die Beklagte ihr vertragswidrigerweise kein Zubehörwohnungseigentum an der 35 m**2 großen Gartenfläche, die an ihre Terrasse anschließe verschafft habe. Erst im Zuge der geplanten Errichtung eines Wintergartens auf dieser Grünfläche und einem entsprechenden Ansuchen an die Baubehörde habe die Klägerin in Erfahrung gebracht, dass sie nicht grundbücherliche Eigentümerin der betreffenden Gartenfläche sei. Die Beklagte habe die vertraglich übernommene Verpflichtung, der Klägerin grundbücherliches Wohnungeigentum an dieser Gartenfläche (Zubehör = Wohnungseigentum) zu verschaffen, nicht erfüllt. Es wäre ihre Aufgabe gewesen, dafür zu Sorgen, dass im Auftrag an den Sachverständigen (und im Antrag auf Nutzwertfestsetzung an das Gericht) die Gartenfläche als Teil der Wohnungseigentumeinheit top 2 ausgewiesen werde, um den Kaufvertrag in Verbindung mit der Nebenvereinbarung zu erfüllen.

Das betreffende Wohnungseigentumsprojekt sei rechtlich und baulich seit zumindest acht Jahren abgeschlossen, sodass eine Neuparifizierung des Hauses und deren grundbücherliche Durchführung aufwendig und kostenintensiv sei. So sei die Erstellung eines neuen "Parifizierungsgutachtens" notwendig und müsste die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer eingeholt werden. Sollte auch nur einer der Miteigentümer die Zustimmung verweigern, wäre die Einleitung eines Außerstreitverfahrens unumgänglich. Sämtliche dafür auflaufenden Kosten wie Anwaltshonorare, Sachverständigengebühren, Gerichtskosten etc müssten zunächst von der Klägerin getragen werden. Diese Schritte seien dadurch notwendig geworden, dass die Beklagte ihre vertraglich übernommene Verpflichtung nicht erfüllt habe. Derzeit sei noch nicht absehbar, welche Höhe die diesbezüglichen Kosten erreichen würden, sodass die Einbringung einer Leistungsklage unmöglich sei. Die Klägerin habe aber ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, dass die Beklagte ihr für alle Kosten hafte, die ihr aus der Nichterfüllung des Kaufvertrags im Zusammenhang mit der Nebenvereinbarung entstehen würden.

Es treffe zwar zu, dass der Nebenintervenient mit der vertraglichen Abwicklung des gegenständlichen Wohnungseigentumprojekts beauftragt gewesen sei und als Treuhändler für die vertragskonforme Grundbuchsdurchführung zu sorgen gehabt habe. Das ändere aber nicht an der vertraglichen Verpflichtung der Beklagten der Klägerin gegenüber. Ein der Beklagten gegen den Vertragsverfasser Dr. Q***** allenfalls zustehender Regressanspruch befreie die Beklagte nicht von ihrer Haftung.

Der auf Seite der Klägerin beigetretene Nebenintervenient Dr. Q***** beantragte, dem Klagebegehren Folge zu geben, da der Standpunkt der Klägerin zutreffend sei. In den ursprünglichen Vertragsunterlagen sei eine Grünfläche zur Wohnung top 2 nicht ausgewiesen gewesen. Der Nebenintervenient habe darauf hingewiesen, dass er nach Abschluss der Nebenvereinbarung bereit sei, Punkt 3 des Kaufvertrages zu ergänzen, dass er jedoch keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Durchführung dieser Änderung übernehmen könne. Es sei nicht seine Aufgabe als Vertragsverfasser gewesen, die durch solche Änderungen erforderlichen Maßnahme zu setzen und insbesondere habe es nicht zu seinem Pflichten- und Aufgabenkreis gehört, zu bewirken, dass die Nebenabsprache der Parteien, von welcher er völlig überrascht worden sei, auch grundbücherlich durchführbar wäre. Auch der Auftrag an den Sachverständigen habe nicht zu einem Aufgabenkreis gehört.

Die Beklagte begehrte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete mangelnde Passivlegitimation ein. Der Nebenintervenient Dr. Q***** sei mit der gesamten vertraglichen Abwicklung des Projekts, insbesondere der Verfassung von Kaufverträgen und des Wohnungseigentumsvertrags zum Vertragsanwalt bestellt worden. Dies von sämtlichen Käufern, so auch von der Klägerin, die ihm Auftrag und Vollmacht erteilt habe, für sie alle im Zusammenhang mit der Begründung des Wohnungseigentums erforderlichen behördlichen und gerichtlichen Schritte zu unternehmen, den Wohnungseigentumvertrag auszuhandeln, zu errichten, rechtsgültig zu fertigen, sowie sämtliche damit zusammenhängende grundbücherliche Eingaben zu fertigen, Verfahren zur Neufestsetzung der Nutzwerte bei Gericht einzuleiten und entsprechende Änderungsverträge hinsichtlich der Miteigentumanteile zu fertigen, wie überhaupt alles vorzukehren, was er für notwendig und nützlich halte. Ihm seien der Kaufvertrag zwischen den Streitteilen und die Nebenvereinbarung bekannt gewesen, diese habe er sogar vorbereitet. Die Beklagte habe nach Abschluss des Kaufvertrages und der Nebenvereinbarung keine Möglichkeit mehr gehabt, auf die Vertragsgestaltung einzuwirken, weshalb nicht ihre sondern die Passivlegitimation des Nebenintervenienten gegeben sei.

Im weiteren wendete die Beklagte Verjährung des Ersatzanspruchs ein. Der Klägerin seien die originalen Kaufverträge, wie auch der Wohnungseigentumsvertrag nach grundbücherlicher Durchführung durch die Kanzlei Drs. Q***** zugestellt worden. Aus dem Wohnungeigentumsvertrag hätte die Klägerin erkennen müssen, dass keine Grünfläche als Zubehörwohnungseigentum parifiziert und bücherlich eingetragen worden sei. Die Übermittlung der Unterlagen an sie sei im Jahr 1991 erfolgt, sodass bereits im Jahr 1994 Verjährung eingetreten sei. Die Klage sei aber erst im September 1999 eingebracht worden.

Die Beklagte sei auch rechtlich nicht in der Lage gewesen und sei es auch jetzt nicht, ohne Zustimmung der übrigen Mit- und Wohnungseigentümer der Klägerin 35 m**2 Grünfläche zu verkaufen. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags und der Nebenvereinbarung seien bereits einige Eigentumswohnungen an Kaufinteressenten verkauft gewesen. Diese hätten daher auch die Allgemeinflächen, wozu die Grünflächen gehörten, miterworben. Eine einseitige Abänderung durch Zuteilung an einzelne Miteigentümer sei durch die Beklagte weder in der Baubeschreibung noch in den Verkaufsunterlagen erfolgt. Sofern also nicht von vornherein klargelegt worden sei, dass die Klägerin von den übrigen Miteigentümern in die Lage versetzt werde, ihr Eigentumsrecht an dem 35 m**2 großen Grünanteil zu begründen, sei das Klagebegehren überdies verfehlt. Eine Neuparifizierung sei auch nicht notwendig, da die Drei-Prozent-Schwelle nicht überschritten werde.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Beklagte habe der Klägerin gegenüber die vertragliche Verpflichtung, ihr Wohnungseigentum auch an der 35 m**2 großen Grünfläche vor ihrer Terrasse zu verschaffen, verletzt. Sie habe daher das Erfüllungsinteresse zu leisten. Dieses sei gleichzusetzen mit dem finanziellen Aufwand, der mit der nachträglichen Einräumung von Wohnungseigentum an der Grünfläche verbunden sei. Da sich dieser Aufwand derzeit nicht verlässlich abschätzen lasse, sei ein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung zu bejahen. Dies unbeschadet eines allfälligen Regressanspruchs der Beklagten gegen den Nebenintervenienten. Der geltend gemachte Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist nicht vor Eintritt des Schadens zu laufen beginne.

Einer dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge und änderte das erstinstanzliche Urteil im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens ab. Es bejahte eine die Beklagte treffende Schadenersatzpflicht, weil diese die vertraglich übernommene Verpflichtung, der Klägerin Wohnungseigentum auch an der Grünfläche von 35 m**2 zu verschaffen, nicht erfüllt habe. Unabhängig davon, ob die Beklagte zu einer solchen Zusage (noch) berechtigt gewesen sei, hafte sie der Klägerin aus dem Vertragsverhältnis. Sie hätte ihr eben diesfalls nicht die Mitparifizierung versprechen dürfen oder dafür Sorge tragen müssen, dass die anderen Käufer der Zuordnung der Grünfläche zur Wohnung der Klägerin ihre Zustimmung erteilten. Dadurch, dass die Beklagte bei Antragstellung im Verfahren zur Nutzwertfestsetzung dem Vertrag mit der Klägerin widersprechend die Grünfläche nicht als Zubehör zum Wohnungseigentum der Klägerin ausgewiesen habe, sei bewirkt worden, dass diese letztlich das Wohnungseigentum an der Grünfläche nicht erworben habe.

Die Klägerin mache keinen Erfüllungsanspruch geltend, sie begehre nicht die Einverleibung ihres Eigentumsrechts an der Grünfläche, sondern den Nichterfüllungsschaden, wobei das im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes liegende Erfüllungsinteresse nach allgemeinen Schadenersatzregeln zu beurteilen sei (RdU 1997/59). Der Ersatz des Nichterfüllungschaden komme nur bei Behebbarkeit der Mängel in Betracht (ecolex 1992/628; 1993, 377). Ob eine solche nachträgliche Behebung des Mangels noch möglich sei oder aber, wie die Beklagte eingewendet habe, Unbehebbarkeit des Mangels vorliege, könne dahingestellt bleiben, weil die Entschädigungsklage der Klägerin gemäß § 1489 AGBG verjährt sei. Der Nebenintervenient sei nämlich bei Abschluss und Unterfertigung des Wohnungseigentumsvertrags als Vertreter der Klägerin eingeschritten, worauf sich die für die Verjährungsumstände beweispflichtige Beklagte ausdrücklich berufen habe. Das Verhalten und der Wissenstand des Nebenintervenienten sei daher der Klägerin zuzurechnen. Die in der Nichtparifizierung der Grünfläche zur Eigentumswohnung der Klägerin liegende Vertrag(Rechtsgut-)verletzung und damit der Schaden sei bereits offenkundig gewesen, als dem Nebenintervenienten als Vertreter der Klägerin der Wohnungseigentumsvertrag zur Unterfertigung vorgelegt wurde. Damals seien bereit die finanziellen Nachteile der Klägerin aus der Vertragsverletzung objektiv absehbar gewesen, zumal der Kaufpreis nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 13. August 1990 auch die 35 m**2 Grünfläche vor der Terrasse der Klägerin umfasst habe. Die Kenntnis eines konkreten Schadens sei daher bereits im Jahr 1991 vorgelegen, sodass ab diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage erhoben hätte werden können. Bei Klagseinbringung im Jahr 1999 sei die dreijährige Verjährungsfrist des § 1489 ABGB bereits abgelaufen gewesen. Die Klägerin könne daher nicht für sich ins Treffen führen, dass sie als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Umstände gehabt habe, sie hätte sich nicht passiv verhalten dürfen und es darauf ankommen lassen, ob und wann sie von dem maßgeblichen Tatsachen einmal zufällig Kenntnis erlangen werde.Die Klägerin mache keinen Erfüllungsanspruch geltend, sie begehre nicht die Einverleibung ihres Eigentumsrechts an der Grünfläche, sondern den Nichterfüllungsschaden, wobei das im Deckungskapital des Verbesserungsaufwandes liegende Erfüllungsinteresse nach allgemeinen Schadenersatzregeln zu beurteilen sei (RdU 1997/59). Der Ersatz des Nichterfüllungschaden komme nur bei Behebbarkeit der Mängel in Betracht (ecolex 1992/628; 1993, 377). Ob eine solche nachträgliche Behebung des Mangels noch möglich sei oder aber, wie die Beklagte eingewendet habe, Unbehebbarkeit des Mangels vorliege, könne dahingestellt bleiben, weil die Entschädigungsklage der Klägerin gemäß Paragraph 1489, AGBG verjährt sei. Der Nebenintervenient sei nämlich bei Abschluss und Unterfertigung des Wohnungseigentumsvertrags als Vertreter der Klägerin eingeschritten, worauf sich die für die Verjährungsumstände beweispflichtige Beklagte ausdrücklich berufen habe. Das Verhalten und der Wissenstand des Nebenintervenienten sei daher der Klägerin zuzurechnen. Die in der Nichtparifizierung der Grünfläche zur Eigentumswohnung der Klägerin liegende Vertrag(Rechtsgut-)verletzung und damit der Schaden sei bereits offenkundig gewesen, als dem Nebenintervenienten als Vertreter der Klägerin der Wohnungseigentumsvertrag zur Unterfertigung vorgelegt wurde. Damals seien bereit die finanziellen Nachteile der Klägerin aus der Vertragsverletzung objektiv absehbar gewesen, zumal der Kaufpreis nach dem Inhalt des Kaufvertrages vom 13. August 1990 auch die 35 m**2 Grünfläche vor der Terrasse der Klägerin umfasst habe. Die Kenntnis eines konkreten Schadens sei daher bereits im Jahr 1991 vorgelegen, sodass ab diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage erhoben hätte werden können. Bei Klagseinbringung im Jahr 1999 sei die dreijährige Verjährungsfrist des Paragraph 1489, ABGB bereits abgelaufen gewesen. Die Klägerin könne daher nicht für sich ins Treffen führen, dass sie als Laie keinen Einblick in die für das Verschulden maßgeblichen Umstände gehabt habe, sie hätte sich nicht passiv verhalten dürfen und es darauf ankommen lassen, ob und wann sie von dem maßgeblichen Tatsachen einmal zufällig Kenntnis erlangen werde.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000 nicht aber S 260.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Zur Frage, ob es nur auf die objektive Erkennbarkeit der Vertragsverletzung und damit des Schadens ankomme oder ob die subjektive Erkennungsmöglichkeit durch den Geschädigten eine Rolle spiele und welche Sorgfaltspflichten den Geschädigten treffen, um eine Vertragsverletzung zu erkennen, liege noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagsstattgebung. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen sowie aus weiteren erheblichen Rechtsfragen, insbesondere worauf sich ein Ersatzanspruch eines vertraglich geschädigten Wohnungseigentümers im Fall der Unterlassung der Einverleibung von Zubehörwohnungseigentum bezieht, zulässig. Sie ist auch berechtigt.

Zunächst sind Entschädigungsansprüche, die gemäß § 1489 ABGB in drei Jahren verjähren, nicht nur Schadenersatzansprüche wegen deliktischer Schädigung, sondern auch Ansprüche auf Ersatz, die aus der Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen abgeleitet werden. Insbesondere sind auch alle Ersatzforderungen wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags, mag der Erfüllungsanspruch selbst auch der 30jährigen Verjährung unterliegen, unter § 1489 ABGB zu subsumieren (SZ 47/61; JBl 1986, 304 mit Anm. E. Bydlinsky; RIS-Justiz RS0017735; RS0017007; Schubert in Rummel Rz 2 zu § 1489 ABGB mwN).Zunächst sind Entschädigungsansprüche, die gemäß Paragraph 1489, ABGB in drei Jahren verjähren, nicht nur Schadenersatzansprüche wegen deliktischer Schädigung, sondern auch Ansprüche auf Ersatz, die aus der Verletzung von vertraglichen Verpflichtungen abgeleitet werden. Insbesondere sind auch alle Ersatzforderungen wegen Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung eines Vertrags, mag der Erfüllungsanspruch selbst auch der 30jährigen Verjährung unterliegen, unter Paragraph 1489, ABGB zu subsumieren (SZ 47/61; JBl 1986, 304 mit Anmerkung E. Bydlinsky; RIS-Justiz RS0017735; RS0017007; Schubert in Rummel Rz 2 zu Paragraph 1489, ABGB mwN).

Für die Verjährung eines Schadenersatzanspruches wegen verschuldeter Unmöglichkeit gilt überdies, dass diese erst beginnt, wenn der Gläubiger den Leistungsanspruch nicht mehr erheben kann (ecolex 1993, 20; RIS-Justiz RS0034369). Die Verjährung des Entschädigungsanspruchs tritt erst ein, wenn der Leistungsanspruch fällig ist, die Unmöglichkeit tatsächlich eintritt und diese Unmöglichkeit vom Schuldner erklärt oder bei zwangsweiser Durchsetzung des Leistungsanspruchs festgestellt wird (JBl 1986, 108; RIS-Justiz RS0034363). Der Schaden besteht dann im endgültigen Verlust des Leistungsanspruchs (Koziol, Haftpflichtrecht**2 I 319; Schubert in Rummel Rz 3 zu § 1489 ABGB; JBl 1986, 108; ecolex 1993, 20). Die Beklagte hat sich zwar auf die derzeitige Umöglichkeit der Leistung berufen, das Vorbringen der Klägerin geht aber von der möglichen Sanierung aus.Für die Verjährung eines Schadenersatzanspruches wegen verschuldeter Unmöglichkeit gilt überdies, dass diese erst beginnt, wenn der Gläubiger den Leistungsanspruch nicht mehr erheben kann (ecolex 1993, 20; RIS-Justiz RS0034369). Die Verjährung des Entschädigungsanspruchs tritt erst ein, wenn der Leistungsanspruch fällig ist, die Unmöglichkeit tatsächlich eintritt und diese Unmöglichkeit vom Schuldner erklärt oder bei zwangsweiser Durchsetzung des Leistungsanspruchs festgestellt wird (JBl 1986, 108; RIS-Justiz RS0034363). Der Schaden besteht dann im endgültigen Verlust des Leistungsanspruchs (Koziol, Haftpflichtrecht**2 römisch eins 319; Schubert in Rummel Rz 3 zu Paragraph 1489, ABGB; JBl 1986, 108; ecolex 1993, 20). Die Beklagte hat sich zwar auf die derzeitige Umöglichkeit der Leistung berufen, das Vorbringen der Klägerin geht aber von der möglichen Sanierung aus.

Entsprechende Feststellungen, die dies beurteilen lassen, fehlen den Urteilen der Vorinstanzen.

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin das Wissen des Nebenintervenienten als "Wissensvertreter" zugeordnet hat, war folgendes zu erwägen: Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Geschädigter sich nicht einfach passiv verhalten darf und es darauf ankommen lassen kann, dass er etwa von der Person des Ersatzpflichtigen eines Tages zufällig Kenntnis erhält. In diesem Zusammenhang nimmt die Rechtsprechung auch eine Wissenszurechnung jener Personen ("Wissensvertreter") vor, die vom Geschäftsherrn damit betraut worden sind, Tatsachen, deren Kenntnis von Rechtserheblichkeit ist, entgegenzunehmen oder anzuzeigen (RIS-Justiz RS0065360). Als ein solcher Wissensvertreter wurde etwa der Hausverwalter in Ansehung von Bauschäden angesehen (SZ 68/179; ecolex 2000/797), der Architekt in Ansehung des Wissens der Erfolglosigkeit von Sanierungsmaßnahmen (9 Ob 91/99v). Für den Prozessbevollmächtigten wird judiziert, für den Beginn der Verjährungsfrist sei nicht dessen im Prozess erworbenes Wissen schlechthin dem Berechtigten zuzurechnen, wohl aber das von ihm im aufgetragenen Wirkungskreis erworbene und dazugehörige Wissen (SZ 52/167; 3 Ob 510/82; 3 Ob 1565/91). Schließlich ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es bei einer juristischen Person für die Unterstellung der Kenntnis oder des Kennenmüssens einer Tatsache nicht ausschließlich auf den Wissensstand der organschaftlichen Vertreter ankommt, sondern auch das Wissen solcher Personen, wie etwa der Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten oder Rechtsvertreter maßgeblich ist, soweit es sich auf das im konkreten Fall diesen Bevollmächtigten übertragene Aufgabengebiet erstreckt und sie mit der speziellen Sache auch tatsächlich befasst waren (SZ 62/167; 3 Ob 510/82; 9 Ob 88/99b). In der Entscheidung 1 Ob 64/00v wurde, um im Sinn des redlichen Verkehrs weitestgehend die Interessen des Vertretenen zu schützen, ein Wissen des schädigenden Vertreters (über die Schädigung bei Feststellung) des Beginns der Verjährungszeit dem geschädigten Vertretenen als nicht zurechenbar erkannt, gleichviel ob es um die Anspruchsdurchsetzung gegen einen Dritten oder den Schädiger selbst ging. Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Der Nebenintervenient war bei Abschluss des Wohnungseigentum- vertrags Vertreter aller Wohnungseigentümer, in deren Namen er vollmachtsgemäß den Vertrag unterfertigte und insofern rechtsgeschäftliche Erklärungen sämtlicher Mit- und Wohnungseigentümer entgegennahm. Dass er zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von der der Klägerin in Wohnungseigentumzubehör zugesagten Grünfläche hatte, wird von ihm nicht in Frage gestellt. Er nahm somit als Vertreter aller bei Abschluss des Wohnungseigentumvertrags jene Erklärungen auch für die Klägerin entgegen, in denen ihr vertragswidrigerweise kein Recht am zugesagten Gartenanteil verwirklicht wurde, sondern vielmehr dieser als Allgemeinfläche allen Mit- und Wohnungseigentümern zugeordnet wurde. In diesem Fall liegt wie in der dargestellten Entscheidung eine Interessenkollision vor. Das Wissen des Vertreters anlässlich des Verhaltens, das letztlich unumkehrbar zur Schädigung der Klägerin führte, kann ihr als den Beginn der Verjährungszeit auslösendes Ereignis daher nicht zugerechnet werden (vgl 1 Ob 64/00v).Soweit das Berufungsgericht der Klägerin das Wissen des Nebenintervenienten als "Wissensvertreter" zugeordnet hat, war folgendes zu erwägen: Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass ein Geschädigter sich nicht einfach passiv verhalten darf und es darauf ankommen lassen kann, dass er etwa von der Person des Ersatzpflichtigen eines Tages zufällig Kenntnis erhält. In diesem Zusammenhang nimmt die Rechtsprechung auch eine Wissenszurechnung jener Personen ("Wissensvertreter") vor, die vom Geschäftsherrn damit betraut worden sind, Tatsachen, deren Kenntnis von Rechtserheblichkeit ist, entgegenzunehmen oder anzuzeigen (RIS-Justiz RS0065360). Als ein solcher Wissensvertreter wurde etwa der Hausverwalter in Ansehung von Bauschäden angesehen (SZ 68/179; ecolex 2000/797), der Architekt in Ansehung des Wissens der Erfolglosigkeit von Sanierungsmaßnahmen (9 Ob 91/99v). Für den Prozessbevollmächtigten wird judiziert, für den Beginn der Verjährungsfrist sei nicht dessen im Prozess erworbenes Wissen schlechthin dem Berechtigten zuzurechnen, wohl aber das von ihm im aufgetragenen Wirkungskreis erworbene und dazugehörige Wissen (SZ 52/167; 3 Ob 510/82; 3 Ob 1565/91). Schließlich ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, dass es bei einer juristischen Person für die Unterstellung der Kenntnis oder des Kennenmüssens einer Tatsache nicht ausschließlich auf den Wissensstand der organschaftlichen Vertreter ankommt, sondern auch das Wissen solcher Personen, wie etwa der Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten oder Rechtsvertreter maßgeblich ist, soweit es sich auf das im konkreten Fall diesen Bevollmächtigten übertragene Aufgabengebiet erstreckt und sie mit der speziellen Sache auch tatsächlich befasst waren (SZ 62/167; 3 Ob 510/82; 9 Ob 88/99b). In der Entscheidung 1 Ob 64/00v wurde, um im Sinn des redlichen Verkehrs weitestgehend die Interessen des Vertretenen zu schützen, ein Wissen des schädigenden Vertreters (über die Schädigung bei Feststellung) des Beginns der Verjährungszeit dem geschädigten Vertretenen als nicht zurechenbar erkannt, gleichviel ob es um die Anspruchsdurchsetzung gegen einen Dritten oder den Schädiger selbst ging. Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Der Nebenintervenient war bei Abschluss des Wohnungseigentum- vertrags Vertreter aller Wohnungseigentümer, in deren Namen er vollmachtsgemäß den Vertrag unterfertigte und insofern rechtsgeschäftliche Erklärungen sämtlicher Mit- und Wohnungseigentümer entgegennahm. Dass er zu diesem Zeitpunkt bereits Kenntnis von der der Klägerin in Wohnungseigentumzubehör zugesagten Grünfläche hatte, wird von ihm nicht in Frage gestellt. Er nahm somit als Vertreter aller bei Abschluss des Wohnungseigentumvertrags jene Erklärungen auch für die Klägerin entgegen, in denen ihr vertragswidrigerweise kein Recht am zugesagten Gartenanteil verwirklicht wurde, sondern vielmehr dieser als Allgemeinfläche allen Mit- und Wohnungseigentümern zugeordnet wurde. In diesem Fall liegt wie in der dargestellten Entscheidung eine Interessenkollision vor. Das Wissen des Vertreters anlässlich des Verhaltens, das letztlich unumkehrbar zur Schädigung der Klägerin führte, kann ihr als den Beginn der Verjährungszeit auslösendes Ereignis daher nicht zugerechnet werden vergleiche 1 Ob 64/00v).

Weitere Feststellungen, die verlässlich einen Beginn der von der Klägerin zu beachtenden Verjährungsfrist zuließen, wurden zum Nachteil der beklagten Partei nicht getroffen.

Somit steht eine Verjährung von Ersatzansprüchen der Klägerin aus der von der Beklagten gesetzten Vertragsverletzung nicht fest. Der Klagsanspruch besteht daher zu Recht. Es war nur dem Begehren eine deutlichere Fassung zu geben.

Die Revision der Klägerin war daher berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die § 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraph 41, 50, ZPO.