Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ferdinand E*****, und 2. Elisabeth E*****, vertreten durch Dr. Hans Estermann, Rechtsanwalt in Mattighofen, gegen die beklagte Partei Waltraud G*****, vertreten durch Berger & Schmolke, Rechtsanwaltspartnerschaft in Salzburg, wegen Zivilteilung einer Liegenschaft (Streitwert gemäß § 60 Abs 2 JN S 75.000,--) über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. September 2000, GZ 1 R 173/00t-17, womit über den Rekurs der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 20. Juli 2000, GZ 5 Cg 77/00a-1, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ferdinand E*****, und 2. Elisabeth E*****, vertreten durch Dr. Hans Estermann, Rechtsanwalt in Mattighofen, gegen die beklagte Partei Waltraud G*****, vertreten durch Berger & Schmolke, Rechtsanwaltspartnerschaft in Salzburg, wegen Zivilteilung einer Liegenschaft (Streitwert gemäß Paragraph 60, Absatz 2, JN S 75.000,--) über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 28. September 2000, GZ 1 R 173/00t-17, womit über den Rekurs der beklagten Partei der Beschluss des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 20. Juli 2000, GZ 5 Cg 77/00a-1, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Kläger begehrten mit ihrer am 18. 7. 2000 beim Landesgericht Ried eingebrachten Klage zu 5 Cg 77/00a die Eigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft EZ 193, Grundbuch *****, aufzuheben. Den Streitwert gaben sie mit S 1 Mio an. Sie beantragten gleichzeitig die Anmerkung der Teilungsklage im Grundbuch. Das Erstgericht trug der Beklagten die Erstattung einer Klagebeantwortung binnen zwei Wochen auf und bewilligte gleichzeitig die Anmerkung der Klage im Grundbuch. Auf Grund der von der Beklagten in der Klagebeantwortung erhobenen Einrede der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes, da der Bewertung des Streitgegenstandes durch die Kläger § 60 Abs 2 JN entgegenstehe und der Steuerwert für die Gebührenbemessung lediglich S 75.000 betrage, stellten die Kläger unter Anerkennung der Richtigkeit des behaupteten Steuerwertes einen Antrag auf Überweisung der Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Braunau. Mit Beschluss vom 22. 8. 2000 erklärte sich das Erstgericht für sachlich unzuständig und überwies die Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Braunau am Inn gemäß § 261 Abs. 6 ZPO.Die Kläger begehrten mit ihrer am 18. 7. 2000 beim Landesgericht Ried eingebrachten Klage zu 5 Cg 77/00a die Eigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft EZ 193, Grundbuch *****, aufzuheben. Den Streitwert gaben sie mit S 1 Mio an. Sie beantragten gleichzeitig die Anmerkung der Teilungsklage im Grundbuch. Das Erstgericht trug der Beklagten die Erstattung einer Klagebeantwortung binnen zwei Wochen auf und bewilligte gleichzeitig die Anmerkung der Klage im Grundbuch. Auf Grund der von der Beklagten in der Klagebeantwortung erhobenen Einrede der sachlichen und örtlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichtes, da der Bewertung des Streitgegenstandes durch die Kläger Paragraph 60, Absatz 2, JN entgegenstehe und der Steuerwert für die Gebührenbemessung lediglich S 75.000 betrage, stellten die Kläger unter Anerkennung der Richtigkeit des behaupteten Steuerwertes einen Antrag auf Überweisung der Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Braunau. Mit Beschluss vom 22. 8. 2000 erklärte sich das Erstgericht für sachlich unzuständig und überwies die Rechtssache an das nicht offenbar unzuständige Bezirksgericht Braunau am Inn gemäß Paragraph 261, Absatz 6, ZPO.

Dem gegen die Bewilligung der Streitanmerkung gerichteten Rekurs der Beklagten gab das Rekursgericht nicht Folge. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Bewilligung der Streitanmerkung nach § 61 GBG eine aufrecht erledigte Klage voraussetze. Dies sei auch dann der Fall, wenn das Prozessgericht bei seiner amtswegigen Prüfung der Zuständigkeit gemäß § 41 JN seine Unzuständigkeit nicht erkenne und diese daher nur mehr vom Beklagten durch rechtzeitig erhobene Einrede geltend gemacht werden könne, wobei im Falle der unprorogablen Unzuständigkeit auch die Voraussetzungen des § 104 Abs 3 ZPO vorliegen müssten. Die Unzuständigkeit des Erstgerichtes hätte durch Unterlassung ihrer rechtzeitigen Geltendmachung durch die Beklagte heilen können, sodass damit das zuständige Prozessgericht über den Antrag auf Bewilligung der Streitanmerkung entschieden hätte. Durch die Überweisung gemäß § 261 Abs 6 ZPO werde die Streitanhängigkeit nicht aufgehoben, sodass die Klage nach wie vor als aufrecht erledigt gelte. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung im Verfahren erster Instanz sei die Bewilligung der Streitanmerkung durch das Prozessgericht erfolgt.Dem gegen die Bewilligung der Streitanmerkung gerichteten Rekurs der Beklagten gab das Rekursgericht nicht Folge. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass die Bewilligung der Streitanmerkung nach Paragraph 61, GBG eine aufrecht erledigte Klage voraussetze. Dies sei auch dann der Fall, wenn das Prozessgericht bei seiner amtswegigen Prüfung der Zuständigkeit gemäß Paragraph 41, JN seine Unzuständigkeit nicht erkenne und diese daher nur mehr vom Beklagten durch rechtzeitig erhobene Einrede geltend gemacht werden könne, wobei im Falle der unprorogablen Unzuständigkeit auch die Voraussetzungen des Paragraph 104, Absatz 3, ZPO vorliegen müssten. Die Unzuständigkeit des Erstgerichtes hätte durch Unterlassung ihrer rechtzeitigen Geltendmachung durch die Beklagte heilen können, sodass damit das zuständige Prozessgericht über den Antrag auf Bewilligung der Streitanmerkung entschieden hätte. Durch die Überweisung gemäß Paragraph 261, Absatz 6, ZPO werde die Streitanhängigkeit nicht aufgehoben, sodass die Klage nach wie vor als aufrecht erledigt gelte. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung im Verfahren erster Instanz sei die Bewilligung der Streitanmerkung durch das Prozessgericht erfolgt.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 14 Abs 1 AußStrG iVm § 126 Abs 2 GBG zulässig sei, da es an oberstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob dem zur Bewilligung der Streitanmerkung angerufenen Prozessgericht seine Zuständigkeit im Zivilverfahren urkundlich nachgewiesen werden müsse.Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 14, Absatz eins, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 126, Absatz 2, GBG zulässig sei, da es an oberstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob dem zur Bewilligung der Streitanmerkung angerufenen Prozessgericht seine Zuständigkeit im Zivilverfahren urkundlich nachgewiesen werden müsse.

Dagegen richtet sich der Revisionsrekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Antrag der Kläger auf grundbücherliche Anmerkung der eingebrachten Teilungsklage abzuweisen, in eventu zurückzuweisen und dem Bezirksgericht Braunau jedenfalls die Löschung der Anmerkung der Teilungsklage im Grundbuch aufzutragen.

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Zulässigkeit der Anmerkung der Teilungsklage ist nicht strittig (ua Gamerith in Rummel, ABGB3 Rz 18 zu § 830 mwN; MietSlg 46.035). Um die Anmerkung des Streites kann sowohl beim Prozessgericht als auch beim Grundbuchsgericht angesucht werden (§ 61 Abs 1 GBG). Wird der Antrag beim Prozessgericht gestellt, so hat es darüber nach den Vorschriften des Grundbuchsverfahrens zu entscheiden (MietSlg 46.035, 8 Ob 522/95, RIS-Justiz RS0060516). Maßgeblich sind dabei allein die Klagsangaben und der Urteilsantrag (MietSlg 46.035, NZ 1998, 176, NZ 1993/257). Es handelt sich um ein reines Urkundenverfahren (NZ 1993/257 ua). Das bewilligende Gericht hat die Klage auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen, nämlich, ob im Falle des Zutreffens des Klagsvorbringens eine stattgebende Entscheidung ergehen könnte. Dies ist Voraussetzung für die Streitanmerkung (8 Ob 522/95, EvBl 1993/87). Die Streitanmerkung verfolgt nämlich den Zweck, dass das über die Klage ergehende Urteil auch gegen jene Personen volle Wirksamkeit äußert, die nach Einlangen des Gesuches um Streitanmerkung beim Grundbuchsgericht ein bücherliches Recht erlangt haben (SZ 6/190, SZ 66/49). Wird die Klage vom Gericht zurückgewiesen, ohne dass das Verfahren eingeleitet wird, so kann es zu einem Urteil darüber nicht kommen und das Ansuchen um Streitanmerkung ist sofort abzuweisen. Wird beim Grundbuchsgericht ein Gesuch um Streitanmerkung überreicht, so hat der Antragsteller dem Grundbuchsgericht nicht bloß die Überreichung, sondern auch die aufrechte Erledigung der Klage nachzuweisen (SZ 6/190, GlU 14.800). Die Gesetzmäßigkeit des die Klage aufrecht erledigenden Beschlusses kann weder vom Prozessgericht noch vom Grundbuchsgericht einer Überprüfung unterzogen werden (GlU 5158).Die Zulässigkeit der Anmerkung der Teilungsklage ist nicht strittig (ua Gamerith in Rummel, ABGB3 Rz 18 zu Paragraph 830, mwN; MietSlg 46.035). Um die Anmerkung des Streites kann sowohl beim Prozessgericht als auch beim Grundbuchsgericht angesucht werden (Paragraph 61, Absatz eins, GBG). Wird der Antrag beim Prozessgericht gestellt, so hat es darüber nach den Vorschriften des Grundbuchsverfahrens zu entscheiden (MietSlg 46.035, 8 Ob 522/95, RIS-Justiz RS0060516). Maßgeblich sind dabei allein die Klagsangaben und der Urteilsantrag (MietSlg 46.035, NZ 1998, 176, NZ 1993/257). Es handelt sich um ein reines Urkundenverfahren (NZ 1993/257 ua). Das bewilligende Gericht hat die Klage auf ihre Schlüssigkeit hin zu prüfen, nämlich, ob im Falle des Zutreffens des Klagsvorbringens eine stattgebende Entscheidung ergehen könnte. Dies ist Voraussetzung für die Streitanmerkung (8 Ob 522/95, EvBl 1993/87). Die Streitanmerkung verfolgt nämlich den Zweck, dass das über die Klage ergehende Urteil auch gegen jene Personen volle Wirksamkeit äußert, die nach Einlangen des Gesuches um Streitanmerkung beim Grundbuchsgericht ein bücherliches Recht erlangt haben (SZ 6/190, SZ 66/49). Wird die Klage vom Gericht zurückgewiesen, ohne dass das Verfahren eingeleitet wird, so kann es zu einem Urteil darüber nicht kommen und das Ansuchen um Streitanmerkung ist sofort abzuweisen. Wird beim Grundbuchsgericht ein Gesuch um Streitanmerkung überreicht, so hat der Antragsteller dem Grundbuchsgericht nicht bloß die Überreichung, sondern auch die aufrechte Erledigung der Klage nachzuweisen (SZ 6/190, GlU 14.800). Die Gesetzmäßigkeit des die Klage aufrecht erledigenden Beschlusses kann weder vom Prozessgericht noch vom Grundbuchsgericht einer Überprüfung unterzogen werden (GlU 5158).

Die Beklagte vertritt nun den Standpunkt, dass das Erstgericht den Antrag auf Streitanmerkung nicht hätte bewilligen dürfen, ohne dass ihm seine Zuständigkeit für die Erledigung der Streitsache urkundlich, nämlich durch Vorlage des Einheitswertbescheides, nachgewiesen worden wäre. Mit diesem Argument verkennt die Beklagte aber den Begriff des Prozessgerichtes, wie er dem § 61 GBG zugrundeliegt.Die Beklagte vertritt nun den Standpunkt, dass das Erstgericht den Antrag auf Streitanmerkung nicht hätte bewilligen dürfen, ohne dass ihm seine Zuständigkeit für die Erledigung der Streitsache urkundlich, nämlich durch Vorlage des Einheitswertbescheides, nachgewiesen worden wäre. Mit diesem Argument verkennt die Beklagte aber den Begriff des Prozessgerichtes, wie er dem Paragraph 61, GBG zugrundeliegt.

Grundbuchsgericht ist jeweils jenes Gericht, bei dem sich die Einlage, in der die Eintragung erfolgen soll, befindet (§ 75 GBG). Nach den oben dargelegten Grundsätzen muss dem Grundbuchsgericht als Bewilligungsgericht nur die Einleitung des ordentlichen Verfahrens über die Klage (aufrecht erledigt) nachgewiesen werden, nicht aber, dass das Gericht, bei dem die Klage anhängig ist, für die Entscheidung nach den Bestimmungen der JN auch zuständig ist. Andernfalls käme es zu einer nicht gewollten und dem oben dargelegten Grundbuchsgericht ist jeweils jenes Gericht, bei dem sich die Einlage, in der die Eintragung erfolgen soll, befindet (Paragraph 75, GBG). Nach den oben dargelegten Grundsätzen muss dem Grundbuchsgericht als Bewilligungsgericht nur die Einleitung des ordentlichen Verfahrens über die Klage (aufrecht erledigt) nachgewiesen werden, nicht aber, dass das Gericht, bei dem die Klage anhängig ist, für die Entscheidung nach den Bestimmungen der JN auch zuständig ist. Andernfalls käme es zu einer nicht gewollten und dem oben dargelegten

Sicherungszweck zuwiderlaufenden Doppelgleisigkeit der Zuständigkeitsprüfung sowohl im streitigen Verfahren hinsichtlich der anzumerkenden Klage als auch im außerstreitigen Grundbuchsverfahren über die Bewilligung der Anmerkung der Klage. Das Sicherungsbedürfnis entsteht mit der Einleitung des ordentlichen Verfahrens über eine materiell schlüssige Klage. Dem trug das Grundbuchsgesetz seinem Wortlaut nach in § 61 Rechnung. Es bestimmt als im Grundbuchsverfahren zuständiges Bewilligungsgericht neben dem Grundbuchsgericht eben nicht das für die Erledigung der anhängigen Streitsache nach den Bestimmungen der JN zuständige Gericht (dies würde einen urkundlichen Nachweis erfordern), sondern das Prozessgericht. Damit kann nur jenes Gericht gemeint sein, bei dem der Prozess über die Klage, deren Anmerkung begehrt wird, im Zeitpunkt der Entscheidung darüber anhängig ist. Ansonsten würde man vom Prozessgericht als Bewilligungsgericht nach § 61 GBG eine umfassendere Antragsprüfung als vom Grundbuchsgericht fordern, wofür kein Grund ersichtlich ist. Sicherungszweck zuwiderlaufenden Doppelgleisigkeit der Zuständigkeitsprüfung sowohl im streitigen Verfahren hinsichtlich der anzumerkenden Klage als auch im außerstreitigen Grundbuchsverfahren über die Bewilligung der Anmerkung der Klage. Das Sicherungsbedürfnis entsteht mit der Einleitung des ordentlichen Verfahrens über eine materiell schlüssige Klage. Dem trug das Grundbuchsgesetz seinem Wortlaut nach in Paragraph 61, Rechnung. Es bestimmt als im Grundbuchsverfahren zuständiges Bewilligungsgericht neben dem Grundbuchsgericht eben nicht das für die Erledigung der anhängigen Streitsache nach den Bestimmungen der JN zuständige Gericht (dies würde einen urkundlichen Nachweis erfordern), sondern das Prozessgericht. Damit kann nur jenes Gericht gemeint sein, bei dem der Prozess über die Klage, deren Anmerkung begehrt wird, im Zeitpunkt der Entscheidung darüber anhängig ist. Ansonsten würde man vom Prozessgericht als Bewilligungsgericht nach Paragraph 61, GBG eine umfassendere Antragsprüfung als vom Grundbuchsgericht fordern, wofür kein Grund ersichtlich ist.

Wird also die Klage vom angerufenen Prozessgericht nicht a limine zurückgewiesen, sondern über sie das ordentliche Verfahren eingeleitet (wie hier durch den Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung an die Beklagte), so ist das angerufene Gericht Prozessgericht im Sinne des § 61 GBG und zur Bewilligung der Streitanmerkung im Grundbuchsverfahren zuständig, ohne dass es auf dessen Zuständigkeit für den Zivilrechtstreit ankäme. Ein gesonderter urkundlicher Nachweis erübrigt sich daher.Wird also die Klage vom angerufenen Prozessgericht nicht a limine zurückgewiesen, sondern über sie das ordentliche Verfahren eingeleitet (wie hier durch den Auftrag zur Erstattung der Klagebeantwortung an die Beklagte), so ist das angerufene Gericht Prozessgericht im Sinne des Paragraph 61, GBG und zur Bewilligung der Streitanmerkung im Grundbuchsverfahren zuständig, ohne dass es auf dessen Zuständigkeit für den Zivilrechtstreit ankäme. Ein gesonderter urkundlicher Nachweis erübrigt sich daher.

Der Vorwurf, das Rekursgericht habe § 261 Abs 6 ZPO analog auf das Grundbuchsverfahren angewandt, übersieht, dass über den Antrag auf Bewilligung der Streitanmerkung im Zeitpunkt der Überweisung der Rechtssache ja schon entschieden war und dieser Antrag daher nicht von der Überweisung erfasst war, die Entscheidung darüber also (gemäß § 261 Abs 6 ZPO) ihre Wirksamkeit beibehielt (vgl Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO2 Rz 12 zu § 261, wo ausdrücklich auf die "Kontinuität des einmal eingeleiteten Rechtsstreites" samt bis dahin gesetzten Prozessmaßnahmen hingewiesen wird).Der Vorwurf, das Rekursgericht habe Paragraph 261, Absatz 6, ZPO analog auf das Grundbuchsverfahren angewandt, übersieht, dass über den Antrag auf Bewilligung der Streitanmerkung im Zeitpunkt der Überweisung der Rechtssache ja schon entschieden war und dieser Antrag daher nicht von der Überweisung erfasst war, die Entscheidung darüber also (gemäß Paragraph 261, Absatz 6, ZPO) ihre Wirksamkeit beibehielt vergleiche Rechberger/Frauenberger in Rechberger, ZPO2 Rz 12 zu Paragraph 261,, wo ausdrücklich auf die "Kontinuität des einmal eingeleiteten Rechtsstreites" samt bis dahin gesetzten Prozessmaßnahmen hingewiesen wird).

Aus den von den Beklagten zitierten Entscheidungen ergibt sich nichts Gegenteiliges.

Die Kostenentscheidung entfällt, da die Beklagte im Grundbuchsverfahren zu Recht keine Kosten verzeichnet hat (NZ 1999, 113 uva).