Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Flick als Vorsitzenden und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Petrasch sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Wurz, Dr. Warta und Dr. Egermann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Günther A, Rechtsanwalt in Oberwart, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Franz B, Installateur, Güssing, Faludistraße 5, wider die beklagte Partei C

Gesellschaft mbH, Baden-Baden, Ruhrstraße 6, vertreten durch Dr. Friedrich Mosing, Rechtsanwalt in Wien, wegen restl. S 785.189,43 s.A., infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 4. Juli 1985, GZ 1 R 110/85-28, womit infolge der Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Handelsgerichtes vom 19. Oktober 1984, GZ 1 Cg 213/83-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Rechtssache wird zur Verfahrensergänzung und neuen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfharenskosten.

Begründung:

Im Zuge des Umbaues des Kurzentrums Bad Tatzmannsdorf erhielt der Gemeinschuldner von der Kur-Bad Tatzmannsdorf Aktiengesellschaft (im folgenden Bauherr) unter anderem den Auftrag zur Lieferung von 7 CO 2 Trockengas-Badekabinen (im folgenden nur Badekabinen). Der Ausschreibung des Bauherrn lag ein von der beklagten Partei, die den Architekten des Bauherrn beraten hatte, stammender Ausschreibungstext zugrunde, wonach sieben Badekabinen eines bestimmten Modells für halbsitzende Lagerung der Patienten eingebaut werden sollten. Der Gemeinschuldner hatte vereinbarungsgemäß die Badekabinen bei der beklagten Partei zu bestellen. Als Liefertermin an den Bauherrn war der Dezember 1980 vorgesehen. Die von der beklagten Partei gelieferten Badekabinen entsprachen nach der Auffassung des Gemeinschuldners (und auch nach der Auffassung des Bauherrn) nicht der Bestellung, weshalb vom Gemeinschuldner die Annahme abgelehnt wurde. Der Bauherr setzte dem Gemeinschuldner eine Nachfrist bis 10.5.1982 und erklärte dann den Vertragsrücktritt. Die klagende Partei begehrt Schadenersatz in der Höhe der Differenz zwischen dem mit der beklagten Partei vereinbarten Kaufpreis und dem Abnahmepreis, den der Bauherr zu zahlen gehabt hätte incl. Umsatzsteuer.

Die beklagte Partei vertritt den Standpunkt, daß die von ihr gelieferten Badekabinen der Bestellung entsprochen hätten und den Gemeinschuldner ein Verschulden treffe bzw. daß er seine Schadensminderungspflicht verletzt habe, weshalb ein Schadenersatzanspruch nicht berechtigt sei.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit S 785.189,43 s.A. statt und wies das Mehrbegehren von S 184.647,57 s.A. sowie ein Zinsenmehrbegehren ab. Nach seinen Feststellungen hatte der Gemeinschuldner mit dem Bauherrn einen Preis von S 136.850,-- pro Badekabine, wertgesichert zuzüglich 18 % Umsatzsteuer und abzüglich eines 3 %igen Rabattes vereinbart. Unter Verwendung des von der beklagten Partei stammenden Ausschreibungstextes stellte der Gemeinschuldner erstmals am 24.10.1979 eine Preisanfrage an die beklagte Partei. Diese bot ihm die Badekabinen zum Preis von S 76.578,-- pro Stück an. Der Gemeinschuldner gab jedoch keine Bestellung auf, weil der Baufortschritt noch nicht so weit gediehen war. Am 1.9.1980 richtete er, wieder unter Verwendung des von der beklagten Partei stammenden Ausschreibungstextes, eine neuerliche Preisanfrage an die beklagte Partei, die ihm die Badekabinen nun zum Preise von DM 11.492,-- (= S 81.518,50) pro Stück anbot. Auf Grund dieses Anbotes bestellte der Gemeinschuldner am 8.10.1980 die Badekabinen. In der Auftragsbestätigung räumte ihm die beklagte Partei einen Sonderrabatt von 5 % ein. Die von der beklagten Partei gelieferten Badekabinen hatten jedoch nicht die Dimensionen, wie sie in der von der beklagten Partei dem Architekten des Bauherrn mit dem Ausschreibungstext übermittelten Planskizze vorgesehen sind. Bei den gelieferten Badekabinen hatten die Wannen nur eine Länge von 150 cm statt 168 cm, die Badekabinen waren um ca. 10 cm schmäler und um ca. 14 cm niedriger. Die Badekabinen sind nicht für eine halbsitzende Lagerung der Patienten eingerichtet, sondern nur zur Behandlung im Sitzen geeignet. Für größere und beleibtere Patienten wäre es schwierig, in die Badekabine einzusteigen und eine bequeme Sitzhaltung zu finden. Es fehlen auch Haltegriffe zur Erleichterung eines Einstieges. Beleibtere Patienten würden an den seitlichen Wänden anstoßen, Personen mit längerem Oberkörper müßten sich krümmen, um nicht mit den Schultern an der Oberbegrenzung der Badekabinen anzustoßen. Die gelieferten Badekabinen sind aus diesen Gründen für einen Kurbetrieb, wie ihn der Bauherr unterhält, nicht geeignet. Der beklagten Partei war bekannt, daß die vom Gemeinschuldner bestellten Badekabinen für den Kurbetrieb des Bauherrn bestimmt waren. Nach der Ablehnung der Annahme wurde zwischen dem Gemeinschuldner und der beklagten Partei eine Lösung versucht. Die beklagte Partei beharrte auf ihrem Standpunkt, bestellungsgemäß geliefert zu haben. Sie war zur Lieferung von größeren Badekabinen nur gegen Aufzahlung bereit. Eine Aufzahlung wurde aber vom Gemeinschuldner abgelehnt. Der Gemeinschuldner bemühte sich um eine Ersatzlieferung. Er wendete sich an die Firma D, die zunächst ein Geschäft mit ihm ablehnte, weil sie nur an Fachhändler liefere. Die Firma D stellte dem Gemeinschuldner erst am 4.8.1982 ein Anbot. Der Gemeinschuldner hatte sich auch bei der Firma MÜE & Co. KG um entsprechende Badekabinen bemüht. Auch diese Firma machte ihm erst am 18.5.1982 ein Anbot. Auf der Grundlage der getroffenen Preisvereinbarungen hätte der Gemeinschuldner vom Bauherrn S 1,311.024,55 erhalten und seinerseits der beklagten Partei S 525.835,12 zahlen müssen. Nach der Rechtsauffassung des Erstgerichtes sei der Ausschreibungstext Inhalt des Kaufvertrages zwischen dem Gemeinschuldner und der beklagten Partei geworden. Die von der beklagten Partei gelieferten Badekabinen hätten jedoch nicht denen entsprochen, wie sie im Ausschreibungstext beschrieben worden seien. Der Gemeinschuldner habe daher mit Recht die Annahme abgelehnt. Die beklagte Partei habe sich im Leistungsverzug befunden. Mit Rücksicht auf den inzwischen erfolgten Vertragsrücktritt des Bauherrn sei eine Erfüllung nicht mehr möglich. Die beklagte Partei hafte daher der klagenden Partei für den infolge Nichterfüllung verursachten konkreten Schaden in der Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis, den der Gemeinschuldner der beklagten Partei zu zahlen gehabt hätte und dem vom Gemeinschuldner mit dem Bauherrn vereinbarten Weiterverkaufspreis, jedoch ohne Umsatzsteuer.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil aus dessen Gründen. Es erörterte auch die Frage des anzuwendenden Rechtes und vertrat hiezu die Auffassung, daß eine Rechtswahl der Parteien zugunsten inländischen Rechtes angenommen werden könne, weil die Parteien schon im Vorprozeß (auf Zahlung des Kaufpreises) und auch in ihren Rechtsmitteln im vorliegenden Rechtsstreit von der Anwendung österreichischen Rechtes ausgegangen seien. Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Anfechtungsgründen der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens. Hilfsweise stellt die beklagte Partei einen Aufhebungsantrag.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Eine Rechtswahl kann nach § 35 Abs 1 IPR-Gesetz auch schlüssig erfolgen. Einer schlüssigen Rechtswahl steht gleich, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen haben. Die schlüssige Rechtswahl und die schlüssig geäußerte Geltungsannahme stehen jedoch unter den Anforderungen des § 863 ABGB und können daher nur dann angenommen werden, wenn nach den Umständen kein vernünftiger Grund übrig bleibt, am Rechtswahlwillen oder an der Geltungsannahme einer bestimmten Rechtsordnung zu zweifeln (vgl. Schwimann in Rummel, ABGB, Rdz 5 f. zu § 35 IPR-Gesetz). Eine in einem anhängigen Verfahren bloß schlüssig getroffene Rechtswahl ist unbeachtlich (§ 11 Abs 2 IPR-Gesetz). Nach Verfahrensanhängigkeit kann daher eine Rechtswahl nur in ausdrücklicher Form erfolgen. Die Ableitung einer schlüssigen Bestimmung inländischen Rechtes aus dem Prozeßverhalten der Parteien durch das Berufungsgericht ist daher abzulehnen. Es liegen aber auch keine Umstände vor, denen hinreichende Indizwirkung für eine vor Prozeßanhängigkeit getroffene schlüssige Rechtswahl oder eine schlüssig geäußerte Geltungsannahme zukäme. Es ist daher von der Regel des § 36 IPR-Gesetz für gegenseitige Verträge auszugehen, wonach auf Grund der charakteristischen Leistung deutsches Recht der Beurteilung zugrunde zu legen ist.Eine Rechtswahl kann nach Paragraph 35, Absatz eins, IPR-Gesetz auch schlüssig erfolgen. Einer schlüssigen Rechtswahl steht gleich, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend angenommen haben. Die schlüssige Rechtswahl und die schlüssig geäußerte Geltungsannahme stehen jedoch unter den Anforderungen des Paragraph 863, ABGB und können daher nur dann angenommen werden, wenn nach den Umständen kein vernünftiger Grund übrig bleibt, am Rechtswahlwillen oder an der Geltungsannahme einer bestimmten Rechtsordnung zu zweifeln vergleiche Schwimann in Rummel, ABGB, Rdz 5 f. zu Paragraph 35, IPR-Gesetz). Eine in einem anhängigen Verfahren bloß schlüssig getroffene Rechtswahl ist unbeachtlich (Paragraph 11, Absatz 2, IPR-Gesetz). Nach Verfahrensanhängigkeit kann daher eine Rechtswahl nur in ausdrücklicher Form erfolgen. Die Ableitung einer schlüssigen Bestimmung inländischen Rechtes aus dem Prozeßverhalten der Parteien durch das Berufungsgericht ist daher abzulehnen. Es liegen aber auch keine Umstände vor, denen hinreichende Indizwirkung für eine vor Prozeßanhängigkeit getroffene schlüssige Rechtswahl oder eine schlüssig geäußerte Geltungsannahme zukäme. Es ist daher von der Regel des Paragraph 36, IPR-Gesetz für gegenseitige Verträge auszugehen, wonach auf Grund der charakteristischen Leistung deutsches Recht der Beurteilung zugrunde zu legen ist.

Die von der Revision geltend gemachte Aktenwidrigkeit wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).Die von der Revision geltend gemachte Aktenwidrigkeit wurde geprüft, liegt jedoch nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ist bei einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil im Verzug, so kann nach § 326 BGB der andere Teil nach seiner Wahl Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Voraussetzung für die Ausübung dieses Wahlrechtes durch den Gläubiger ist, daß er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Bewirkung der Leistung setzt und damit die Erklärung verbindet, daß er nach Fristablauf die Leistung ablehne. Eine Fristsetzung mit einer Ablehnungserklärung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (NJW 1979, 812; NJW 1976, 326; BGH 49/60) oder wenn die Vertragserfüllung für den Gläubiger infolge des Verzuges des Schuldners kein Interesse mehr hat (MünchKomm - Emmerich, Rdz 57 zu § 326; Soergel-Schmidt 10 , Rdz 22 zu § 326). Ein Interessewegfall liegt etwa vor bei Ablehnung der schon weiterverkauften Ware durch den Abnehmer des Gläubigers infolge der Lieferverzögerung durch den Schuldner (RGZ 94, 326; MünchKomm, aaO Rdz 60). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen schuldete die beklagte Partei dem Gemeinschuldner für halbsitzende Lagerung der Patienten geeignete Badekabinen. Die von der beklagten Partei gelieferten Badekabinen waren für eine halbsitzende Lagerung nicht geeignet und entsprachen daher nicht der geschuldeten Leistung. Die beklagte Partei war auch nicht bereit, zum vereinbarten Preis für den vereinbarten Zweck geeignete Badekabinen zu liefern. Wegen des dadurch verursachten Verzuges des Gemeinschuldners erklärte auch dessen Abnehmer den Vertragsrücktritt. Es ist daher die Frage der Nachfristsetzung und Ablehnungserklärung durch den Gemeinschuldner nicht zu erörtern, weil es dieser Erklärungen nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht bedurfte. Daß die Erbringung der geschuldeten Leistung durch Umstände unterblieben ist, die die beklagte Partei nicht zu vertreten hätte (vgl. NJW 1982, 2279; MünchKomm-Walchshöfer, Rdz 12 zu § 286) wurde nicht einmal behauptet. Das Vorliegen der Voraussetzungen für das dem Gläubiger nach § 326 BGB zustehende Wahlrecht wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen. Nach herrschender Auffassung kann allerdings der Gläubiger, wenn er sich für den Rücktritt entschieden und diesen auch gegenüber dem Schuldner erklärt hat, von der einmal getroffenen Wahl nicht mehr abgehen (NJW 1979, 762; MünchKomm-Emmerich, Rdz 20 zu § 325; Palandt 44 389). Im vorliegenden Fall hat nun die klagende Partei selbst behauptet, daß der Gemeinschuldner den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe (AS 6). Diese Behauptung blieb, offensichtlich infolge unrichtiger Lösung der kollisionsrechtlichen Frage, unerörtert und wäre daher im fortgesetzten Verfahren vorerst zu prüfen. Zu beachten wird hiebei aber sein, daß ein Rücktritt nur angenommen werden kann, wenn der Wille des Gläubigers vom Vertrag zurückzutreten, eindeutig und bestimmt zum Ausdruck gebracht wurde, weil der Gläubiger in der Regel den für ihn günstigeren Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung wählen wird (MünchKomm-Emmerich, Rdz 72 zu § 326). Der dem Gläubiger nach § 326 BGB zustehende Schadenersatzanspruch ist stets auf Geld gerichtet und wurde von den Vorinstanzen zutreffend im Sinne der herrschenden Meinung nach der Differenzmethode ermittelt (RGZ 50, 255 f., insbesondere 264 f.; MünchKomm, aaO Rdz 73 zu § 326; Palandt, aaO). Die Revision bekämpft diesen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens des Gemeinschuldners bzw. der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch diesen. Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs 1 BGB). Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte oder daß er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (§ 254 Abs 2 BGB). Das Hauptanwendungsgebiet der Norm liegt vorwiegend bei Schadenersatzansprüchen aus deliktischem Verhalten, die Bestimmungen des § 254 gelten jedoch auch für Schadenersatzansprüche aus der Verletzung eines Schuldverhältnisses (Palandt, aaO 275; MünchKomm-Grunsky, Rdz 4 f. zu § 254). Entgegen der Meinung der Revisionswerberin bestand für den Gemeinschuldner keine Veranlassung zu einer Rüge der Auftragsbestätigung, weil diese mit der Beschreibung der Badekabinen in dem der Bestellung zugrunde gelegten Ausschreibungstext übereinstimmte. Infolge dieses Umstandes würde es eine Überspannung der Sorgfaltspflicht des Gemeinschuldners bedeuten, wollte man von ihm eine Nachprüfung der Eignung der Badekabinen zur halbsitzenden Lagerung von Patienten auf Grund der Skizze Beilage 5, die diesen Mangel nicht ohne weiteres erkennen läßt, verlangen. Bedenken des Gemeinschuldners hinsichtlich des Leistungsgegenstandes mußten sich aber auch nicht aus den Preisunterschieden in den beiden von ihm eingeholten Preisanfragen ergeben, weil der zeitliche Abstand und der Preisunterschied in den beiden Anfragebeantwortungen keine so erhebliche Differenz aufweist, die einen Rückschluß dahingehend nahegelegt hätten, daß den beiden Anfragebeantwortungen unterschiedliche Badewannen zugrundegelegt wurden. Eine Bemusterung war, wie schon das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, zwischen den Streitteilen nicht vereinbart. Daß eine solche Bemusterung bei Geschäften der vorliegenden Art üblich ist, wurde von der beklagten Partei nicht einmal behauptet. Die Bestimmung des § 326 BGB räumt, wie schon oben dargelegt wurde, dem vertragstreuen Teil gegen den in Verzug befindlichen Vertragspartner die Wahlmöglichkeit zwischen dem Begehren auf Schadenersatz und dem Vertragsrücktritt ein. Beide Möglichkeiten führen zu einer Liquidierung des Vertragsverhältnisses (vgl. MünchKomm-Grunsky, Rdz 66 zu § 326). Ersichtlicher Zweck des § 326 BGB ist es, dem vertragstreuen Teil die Möglichkeit zu eröffnen, sich von seinem vertragsuntreuen Partner zu lösen. Es kann daher vom vertragstreuen Käufer auch im Rahmen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht nicht verlangt werden, über die vom Verkäufer zum vereinbarten Preis nicht gelieferte Ware einen Deckungskauf zu einem höheren Preis abzuschließen.Ist bei einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil im Verzug, so kann nach Paragraph 326, BGB der andere Teil nach seiner Wahl Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Voraussetzung für die Ausübung dieses Wahlrechtes durch den Gläubiger ist, daß er dem Schuldner eine angemessene Frist zur Bewirkung der Leistung setzt und damit die Erklärung verbindet, daß er nach Fristablauf die Leistung ablehne. Eine Fristsetzung mit einer Ablehnungserklärung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert (NJW 1979, 812; NJW 1976, 326; BGH 49/60) oder wenn die Vertragserfüllung für den Gläubiger infolge des Verzuges des Schuldners kein Interesse mehr hat (MünchKomm - Emmerich, Rdz 57 zu Paragraph 326,; Soergel-Schmidt 10 , Rdz 22 zu Paragraph 326,). Ein Interessewegfall liegt etwa vor bei Ablehnung der schon weiterverkauften Ware durch den Abnehmer des Gläubigers infolge der Lieferverzögerung durch den Schuldner (RGZ 94, 326; MünchKomm, aaO Rdz 60). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen schuldete die beklagte Partei dem Gemeinschuldner für halbsitzende Lagerung der Patienten geeignete Badekabinen. Die von der beklagten Partei gelieferten Badekabinen waren für eine halbsitzende Lagerung nicht geeignet und entsprachen daher nicht der geschuldeten Leistung. Die beklagte Partei war auch nicht bereit, zum vereinbarten Preis für den vereinbarten Zweck geeignete Badekabinen zu liefern. Wegen des dadurch verursachten Verzuges des Gemeinschuldners erklärte auch dessen Abnehmer den Vertragsrücktritt. Es ist daher die Frage der Nachfristsetzung und Ablehnungserklärung durch den Gemeinschuldner nicht zu erörtern, weil es dieser Erklärungen nach den oben dargelegten Grundsätzen nicht bedurfte. Daß die Erbringung der geschuldeten Leistung durch Umstände unterblieben ist, die die beklagte Partei nicht zu vertreten hätte vergleiche NJW 1982, 2279; MünchKomm-Walchshöfer, Rdz 12 zu Paragraph 286,) wurde nicht einmal behauptet. Das Vorliegen der Voraussetzungen für das dem Gläubiger nach Paragraph 326, BGB zustehende Wahlrecht wird von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen. Nach herrschender Auffassung kann allerdings der Gläubiger, wenn er sich für den Rücktritt entschieden und diesen auch gegenüber dem Schuldner erklärt hat, von der einmal getroffenen Wahl nicht mehr abgehen (NJW 1979, 762; MünchKomm-Emmerich, Rdz 20 zu Paragraph 325,; Palandt 44 389). Im vorliegenden Fall hat nun die klagende Partei selbst behauptet, daß der Gemeinschuldner den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe (AS 6). Diese Behauptung blieb, offensichtlich infolge unrichtiger Lösung der kollisionsrechtlichen Frage, unerörtert und wäre daher im fortgesetzten Verfahren vorerst zu prüfen. Zu beachten wird hiebei aber sein, daß ein Rücktritt nur angenommen werden kann, wenn der Wille des Gläubigers vom Vertrag zurückzutreten, eindeutig und bestimmt zum Ausdruck gebracht wurde, weil der Gläubiger in der Regel den für ihn günstigeren Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung wählen wird (MünchKomm-Emmerich, Rdz 72 zu Paragraph 326,). Der dem Gläubiger nach Paragraph 326, BGB zustehende Schadenersatzanspruch ist stets auf Geld gerichtet und wurde von den Vorinstanzen zutreffend im Sinne der herrschenden Meinung nach der Differenzmethode ermittelt (RGZ 50, 255 f., insbesondere 264 f.; MünchKomm, aaO Rdz 73 zu Paragraph 326,; Palandt, aaO). Die Revision bekämpft diesen Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens des Gemeinschuldners bzw. der Verletzung der Schadensminderungspflicht durch diesen. Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder anderen Teil verursacht worden ist (Paragraph 254, Absatz eins, BGB). Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, daß er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte oder daß er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (Paragraph 254, Absatz 2, BGB). Das Hauptanwendungsgebiet der Norm liegt vorwiegend bei Schadenersatzansprüchen aus deliktischem Verhalten, die Bestimmungen des Paragraph 254, gelten jedoch auch für Schadenersatzansprüche aus der Verletzung eines Schuldverhältnisses (Palandt, aaO 275; MünchKomm-Grunsky, Rdz 4 f. zu Paragraph 254,). Entgegen der Meinung der Revisionswerberin bestand für den Gemeinschuldner keine Veranlassung zu einer Rüge der Auftragsbestätigung, weil diese mit der Beschreibung der Badekabinen in dem der Bestellung zugrunde gelegten Ausschreibungstext übereinstimmte. Infolge dieses Umstandes würde es eine Überspannung der Sorgfaltspflicht des Gemeinschuldners bedeuten, wollte man von ihm eine Nachprüfung der Eignung der Badekabinen zur halbsitzenden Lagerung von Patienten auf Grund der Skizze Beilage 5, die diesen Mangel nicht ohne weiteres erkennen läßt, verlangen. Bedenken des Gemeinschuldners hinsichtlich des Leistungsgegenstandes mußten sich aber auch nicht aus den Preisunterschieden in den beiden von ihm eingeholten Preisanfragen ergeben, weil der zeitliche Abstand und der Preisunterschied in den beiden Anfragebeantwortungen keine so erhebliche Differenz aufweist, die einen Rückschluß dahingehend nahegelegt hätten, daß den beiden Anfragebeantwortungen unterschiedliche Badewannen zugrundegelegt wurden. Eine Bemusterung war, wie schon das Berufungsgericht zutreffend hervorhob, zwischen den Streitteilen nicht vereinbart. Daß eine solche Bemusterung bei Geschäften der vorliegenden Art üblich ist, wurde von der beklagten Partei nicht einmal behauptet. Die Bestimmung des Paragraph 326, BGB räumt, wie schon oben dargelegt wurde, dem vertragstreuen Teil gegen den in Verzug befindlichen Vertragspartner die Wahlmöglichkeit zwischen dem Begehren auf Schadenersatz und dem Vertragsrücktritt ein. Beide Möglichkeiten führen zu einer Liquidierung des Vertragsverhältnisses vergleiche MünchKomm-Grunsky, Rdz 66 zu Paragraph 326,). Ersichtlicher Zweck des Paragraph 326, BGB ist es, dem vertragstreuen Teil die Möglichkeit zu eröffnen, sich von seinem vertragsuntreuen Partner zu lösen. Es kann daher vom vertragstreuen Käufer auch im Rahmen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht nicht verlangt werden, über die vom Verkäufer zum vereinbarten Preis nicht gelieferte Ware einen Deckungskauf zu einem höheren Preis abzuschließen.

Der § 254 Abs 2 BGB legt jedoch dem Gläubiger eine Warnpflicht des Schuldners bei der Gefahr des Eintrittes eines ungewöhnlich hohen Schadens auf. Diese Warnpflicht setzt voraus, daß der Gläubiger die Gefahr kannte oder kennen mußte und dies nicht auf den Schädiger gleichfalls zutrifft. Die Warnpflicht entfällt, wenn sie der Schädiger nicht beachtet hätte, wofür aber den Geschädigten die Beweislast treffen soll (MünchKomm-Grunsky, Rdz 38 f. zu § 254; Soergel-Schmidt 10 , Rdz 44 f. zu § 254; Staudinger-Medicus 12 , Rdz 35 f. zu § 254). Wann der drohende Schaden ungewöhnlich hoch ist, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. In einer stark arbeitsteiligen Wirtschaft muß der Schädiger damit rechnen, daß auch ein weiterer als der sofort sichtbare Schaden entsteht. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung dieser Frage entsprechend dem Schutzzweck der Warnpflicht auf die Sicht des Schädigers abzustellen. Einer Warnung bedarf es bei solchen Schäden, die dem Schädiger nicht vorhersehbar sind (Staudinger-Medicus, aaO Rdz 35). Eine Verletzung der Warnpflicht führt in der Regel zu einer Schadensteilung, nach dem Schutzzweck der Norm jedoch nur hinsichtlich derjenigen Schäden, denen die verletzte Obliegenheit vorbeugen sollte, und richtet sich nach den Verursachungs- und Verschuldensanteilen beider Teile (Staudinger-Medicus, aaO Rdz 91 f.; MünchKomm-Grunsky aaO Rdz 59 f.). Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei behauptet (AS 34), daß die handelsübliche Gewinnspanne für die bestellten Badekabinen im Bereich zwischen 25 bis 30 % liegt. Der von der klagenden Partei geltend gemachte Schaden übersteigt diesen Prozentsatz beträchtlich. Trifft die Behauptung der beklagten Partei zu, wäre ihr auch darin beizupflichten (vgl. AS 34), daß sie mit einem die übliche Handelsspanne beträchtlich übersteingenden Schaden des Gemeinschuldners nicht rechnen hätte können. Der Gemeinschuldner wäre vielmehr gehalten gewesen, die beklagte Partei vor der sich aus der von ihm mit dem Bauherrn getroffenen Preisvereinbarung mit Wertsicherung ergebenden Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens zu warnen. Die Verletzung dieser Warnpflicht hätte dann aber eine Schadensminderung im Sinne der obigen Darlegungen zur Folge. Zum Ausmaß dieser Schadensminderung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht abschließend Stellung zu nehmen. Das Verfahren erster Instanz wäre vielmehr - unter der Voraussetzung, daß das Wahlrecht der klagenden Partei im Sinne der obigen Darlegungen noch nicht verbraucht wurde - entsprechend den Behauptungen der beklagten Partei, die allenfalls noch zu präzisieren und durch entsprechende Beweisanbote zu erweitern sein werden (§ 182 Abs 1 ZPO), zu ergänzen.Der Paragraph 254, Absatz 2, BGB legt jedoch dem Gläubiger eine Warnpflicht des Schuldners bei der Gefahr des Eintrittes eines ungewöhnlich hohen Schadens auf. Diese Warnpflicht setzt voraus, daß der Gläubiger die Gefahr kannte oder kennen mußte und dies nicht auf den Schädiger gleichfalls zutrifft. Die Warnpflicht entfällt, wenn sie der Schädiger nicht beachtet hätte, wofür aber den Geschädigten die Beweislast treffen soll (MünchKomm-Grunsky, Rdz 38 f. zu Paragraph 254,; Soergel-Schmidt 10 , Rdz 44 f. zu Paragraph 254,; Staudinger-Medicus 12 , Rdz 35 f. zu Paragraph 254,). Wann der drohende Schaden ungewöhnlich hoch ist, ist nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen. In einer stark arbeitsteiligen Wirtschaft muß der Schädiger damit rechnen, daß auch ein weiterer als der sofort sichtbare Schaden entsteht. Grundsätzlich ist bei der Beurteilung dieser Frage entsprechend dem Schutzzweck der Warnpflicht auf die Sicht des Schädigers abzustellen. Einer Warnung bedarf es bei solchen Schäden, die dem Schädiger nicht vorhersehbar sind (Staudinger-Medicus, aaO Rdz 35). Eine Verletzung der Warnpflicht führt in der Regel zu einer Schadensteilung, nach dem Schutzzweck der Norm jedoch nur hinsichtlich derjenigen Schäden, denen die verletzte Obliegenheit vorbeugen sollte, und richtet sich nach den Verursachungs- und Verschuldensanteilen beider Teile (Staudinger-Medicus, aaO Rdz 91 f.; MünchKomm-Grunsky aaO Rdz 59 f.). Im vorliegenden Fall hat die beklagte Partei behauptet (AS 34), daß die handelsübliche Gewinnspanne für die bestellten Badekabinen im Bereich zwischen 25 bis 30 % liegt. Der von der klagenden Partei geltend gemachte Schaden übersteigt diesen Prozentsatz beträchtlich. Trifft die Behauptung der beklagten Partei zu, wäre ihr auch darin beizupflichten vergleiche AS 34), daß sie mit einem die übliche Handelsspanne beträchtlich übersteingenden Schaden des Gemeinschuldners nicht rechnen hätte können. Der Gemeinschuldner wäre vielmehr gehalten gewesen, die beklagte Partei vor der sich aus der von ihm mit dem Bauherrn getroffenen Preisvereinbarung mit Wertsicherung ergebenden Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens zu warnen. Die Verletzung dieser Warnpflicht hätte dann aber eine Schadensminderung im Sinne der obigen Darlegungen zur Folge. Zum Ausmaß dieser Schadensminderung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht abschließend Stellung zu nehmen. Das Verfahren erster Instanz wäre vielmehr - unter der Voraussetzung, daß das Wahlrecht der klagenden Partei im Sinne der obigen Darlegungen noch nicht verbraucht wurde - entsprechend den Behauptungen der beklagten Partei, die allenfalls noch zu präzisieren und durch entsprechende Beweisanbote zu erweitern sein werden (Paragraph 182, Absatz eins, ZPO), zu ergänzen.

Demgemäß ist der Revision im Sinne des Eventualantrages Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.