Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Renate W*****, vertreten durch Dr.Erwin Bajc und Dr.Peter Zach, Rechtsanwälte in Bruck/Mur, wider die beklagte Partei L***** KG, ***** vertreten durch Dr.Rainer Kurbos, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 5,000.000 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 21. November 1996, GZ 4 R 116/96b-61, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Leoben vom 16.August 1996, GZ 8 Cg 170/94z-54, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß gefaßt und zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt, daß das Urteil des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederhergestellt wird.

Dem an das Gericht zweiter Instanz gerichteten Kostenrekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung des Erstgerichtes wird dahin abgeändert, daß sie lautet:

"Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 334.841,20 (darin enthalten S 55.140,20 Umsatzsteuer und S 4.000,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 2.436,48 (darin enthalten S 406,08 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Kostenrekurses, weiters die mit S 42.364,- (darin enthalten S 7.060,80 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 78.455,- (darin enthalten S 4.237,50 Umsatzsteuer und S 53.030,- Barauslagen) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens jeweils binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und ihr Ehemann sind je zur Hälfte Eigentümer einer Liegenschaft in A*****, auf der eine Fremdenpension namens "Landhaus A*****" errichtet wurde. Sie kauften diese Liegenschaft im Juli 1989 von Haymo V*****, der sie von seinen Eltern Hannes und Antonia V***** geerbt hatte. Hannes und Antonia V***** hatten am 21.7.1969 beim Gemeindeamt A********** um die Baubewilligung angesucht. Ihrem Ansuchen waren zwei Einreichpläne angeschlossen, die jeweils von Ing.Josef P***** als Planverfasser und als Bauführer unterfertigt waren. Weiters wurde eine von Ing.Josef P***** verfaßte Baubeschreibung vom 15.7.1969 übermittelt, in der unter dem Punkt "konstruktive Angaben" die Gründung mit Streifenfundamenten und die Ausführung der Fundamente mit Stampfbeton B 160 vorgesehen war. Die Baubeschreibung ist ebenfalls von Ing.Josef P***** als Bauführer und Planverfasser unterfertigt. Dieser wurde auch zur Bauverhandlung am 12.8.1969 geladen, war dort aber nicht anwesend. Mit Bescheid vom 12.8.1969 wurde die Baubewilligung erteilt. In weiterer Folge wurde mit der Bautätigkeit begonnen. Die Bauarbeiten wurden von Hannes V***** kostensparend und unter starker Inanspruchnahme von Schwarzarbeitern durchgeführt. Hannes V***** war bei der Firma P***** in T***** Einkaufsleiter. Bei diesem Unternehmen waren ständig ca 15 Dienstnehmer der beklagten Partei beschäftigt. Bei den Bautätigkeiten am "Landhaus A*****" waren sowohl Angestellte der Firma P***** als auch Angestellte der beklagten Partei in ihrer Freizeit in Schwarzarbeit beschäftigt. Darüber hinaus wurden von Hannes V***** Arbeiter, die seitens der beklagten Partei an die Firma P***** "verliehen" worden waren, privat auf seiner Baustelle eingesetzt. Die Aushubarbeiten wurden vom Baggerfahrer L*****, der zum damaligen Zeitpunkt bei der beklagten Partei beschäftigt war, in Schwarzarbeit durchgeführt. Der hiebei verwendete Bagger wurde von der beklagten Partei angemietet und von dieser gesondert als "Leihgerät" in Rechnung gestellt. Hannes V***** erteilte den Auftrag zur Durchführung der Aushubarbeiten an den Baggerfahrer L***** persönlich. Dieser wurde auch direkt von Hannes V***** entlohnt.

Die Arbeiten am Fundament und am Keller des Hauses wurde zur Gänze in Schwarzarbeit verrichtet. Hinsichtlich dieser Gebäudeteile bestand kein Werkvertrag mit der beklagten Partei. Für die von Dienstnehmern der beklagten Partei privat erbrachten Schwarzarbeiten bei Errichtung der Fundamente und des Kellers wurden von der beklagten Partei keine Arbeitszeitrechnungen an Hannes V***** ausgestellt. Die Entlohnung dieser Leistungen erfolgte durch Hannes V***** direkt. Erst nach Fertigstellung des Kellers wurden von Hannes V***** offiziell teilweise auch Aufträge hinsichtlich des Hauses an die beklagte Partei vergeben. Er kaufte aber auch weiterhin die für den Bau notwendigen Materialien selbst ein und stellte sie der beklagten Partei und den teilweise nach wie vor beschäftigten Schwarzarbeitern zur Verfügung.

Von der beklagten Partei wurde weder die Planung noch die Statik für das Haus, insbesondere für die Fundamentierung und den Keller, durchgeführt. Die beklagte Partei schien im Bauverfahren erstmals am 6.4.1972 bei der Rohbaubeschau als Bauführer auf.

Die Lastabtragung des Gebäudes in den Untergrund erfolgte über Streifenfundamente, die aus mit Beton verfüllten Schalsteinen bestehen. Diese Ausführung der Fundamente entspricht nicht den an die Gründung vergleichbarer Objekte in weichen Lehmböden zu stellenden Anforderungen, und zwar unabhängig davon, ob der Boden als stabil oder rutschgefährdet zu bewerten ist. Darüber hinaus war insbesondere das talseitige Fundament des Haupttraktes sehr mangelhaft ausgeführt. Es war vor allem nur unregelmäßig mit Beton verfüllt.

In den Jahren 1990 und 1991 traten am Gebäude erhebliche Risse auf, die Schäden verursachten. Die Entstehung dieser Risse ist auf Hangbewegungen im Zusammenhang mit der mangelhaften Fundamentierung des Gebäudes zurückzuführen.

Es kann nicht festgestellt werden, daß Mitarbeiter der beklagten Partei "warnpflichtauslösende Wahrnehmungen" im Zuge ihrer Tätigkeiten beim Hausbau gemacht hätten.

Mit ihrer am 25.8.1994 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin insgesamt 5,000.000 S. Sie brachte vor, daß anläßlich des Einbaues einer Stützkonstruktion im Jahr 1992 festgestellt worden sei, daß die Fundamentierung äußerst mangelhaft und unzulänglich sei. Die Fundamente seien von der beklagten Partei ausgeführt worden, die den Schaden zu ersetzen habe. Es seien folgende Sanierungsarbeiten entstanden: Kosten für die Sanierung von Rissen, die aufgrund Verrutschungen entstanden seien: S 960.000;

Wiederherstellungsarbeiten an Tapeten, Malerei und Verfliesung sowie an Einbaumöbeln: S 300.000;

Kosten einer Fassadenfärbelung: S 180.000;

Installationsaufwand: S 30.000;

Schwimmbadsanierungskosten: S 1,500.000;

Fundamentsanierungskosten: S 2,000.000.

Zudem habe die Klägerin wegen des Ausbleibens von Pensionsgästen einen Verdienstentgang von mindestens S 2,000.000 erlitten. Sie werde ein Ersatzobjekt für das unverkäufliche Haus anzuschaffen haben. Zur Schaffung dieser Ersatzlage sei ein Betrag von zumindest S 5,000.000 erforderlich. Ihr Ehemann habe ihr seine Ersatzansprüche abgetreten.

Die beklagte Partei bestritt dieses Vorbringen. Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Allfällige Ansprüche des Hannes V***** seien nicht auf die Klägerin übergegangen, insbesondere seien sie ihr nicht von Haymo V***** zediert worden. Die klagende Partei habe das Fundament nicht errichtet. Eine Verletzung der Warnpflicht liege nicht vor. Die beklagte Partei müsse sich ein allfälliges Verschulden ihres Statikers anrechnen lassen. Allfällige Ansprüche seien verjährt. Die Rutschungen seien durch höhere Gewalt, nämlich durch heftige Unwetter hervorgerufen worden. Der Kaufpreis habe nur S 1,7 Mio betragen, wovon die Klägerin nur S 500.000 beglichen habe, so daß ein allfälliger Schaden gar nicht im Vermögen der Klägerin aufgetreten sei. Zudem habe die Klägerin aus einem Katastrophenfonds S 2,5 Mio sowie Versicherungsleistungen erhalten. Im Umfang der Versicherungsleistung seien die Ansprüche auf die Versicherungsunternehmung übergegangen. Das Ausbleiben von Pensionsgästen habe andere Ursachen.

Die Klägerin replizierte im wesentlichen, der Kaufpreis habe 2,5 Mio S betragen. Sie habe bisher bereits S 6,000.000 einschließlich des Kaufpreises in das Haus investieren müssen. Der Gesamtbetrag der notwendigen Investitionen belaufe sich auf S 11,000.000.

Mit Schriftsatz vom 24.11.1994 behauptete die klagende Partei, daß ihr Haymo V***** sämtliche Ansprüche abgetreten habe.

In der Tagsatzung vom 19.10.1995 brachte die Klägerin im wesentlichen noch vor, daß der beklagten Partei die örtliche Situation bekannt gewesen sei, daß der Aushub zumindest unter ihrer teilweisen Verantwortlichkeit durchgeführt worden sei, daß sie die Bautafel zur Verfügung gestellt habe und daß sie der Baubehörde gegenüber als Bauverantwortliche aufgetreten sei, so daß sie zumindest eine Mithaftung treffe. Die beklagte Partei hätte vor möglichen Hangrutschungen warnen müssen. Sie hätte auf die Notwendigkeit einer anderen Fundamentierung sowie darauf, daß aufgrund der besonderen Hanglage die Fundamente nicht im Pfusch errichtet werden könnten, hinweisen müssen. Sie hätte sich weigern müssen, auf diesen Fundamenten weiter zu bauen.

Die beklagte Partei behauptete, daß das Klagebegehren nunmehr auf einen neuen Rechtsgrund gestützt werde und daß sie sich gegen die Klagsänderung ausspreche. Zudem sei auch der nunmehr geltend gemachte Anspruch verjährt.

Das Erstgericht stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und wies das Klagebegehren ab. Da die den Schaden verursachenden Teile des Gebäudes von Hannes V***** in Eigenregie unter Heranziehung von Schwarzarbeitern durchgeführt worden sei, seien der beklagten Partei keinerlei für die späteren Schäden kausale Handlungen zuzurechnen. Darüber hinaus liege kein gültiges Rechtsverhältnis vor.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei, die dieses Urteil lediglich im Ausmaß der Abweisung von S 2,000.000 bekämpfte, Folge und hob das Ersturteil in diesem Umfang auf. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es treffe zwar zu, daß die Klägerin einen Schaden aus der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung der beklagten Partei anläßlich der Errichtung des Hauses durch ihre Rechtsvorgänger geltend mache. Da ihr aber Haymo V***** als Universalrechtsnachfolger des Vertragspartners der beklagten Partei seine Ansprüche abgetreten habe, wie durch die Anerkennung der Echtheit und Richtigkeit der Abtretungsurkunde vom 24.11.1994 außer Streit gestellt worden sei, liege keine Schadensverlagerungsproblematik vor. Die Klägerin habe zwar nicht bewiesen, daß die mangelhaften Fundamente von der beklagten Partei errichtet worden seien. Die beklagte Partei habe aber eine Verletzung der Warnpflicht zu verantworten. Sie habe zumindest ab April 1972 die Funktion des Bauführers übernommen und sei als solcher gemäß § 63 Abs 2 der Steiermärkischen Bauordnung 1968 für die fachtechnische, bewilligungsgemäße und den Bauvorschriften entsprechende Ausführung des Baues verantwortlich. Aus der Bestimmung des § 63 Abs 4 der Steiermärkischen Bauordnung, wonach bei einem Wechsel des Bauführers der neue Bauführer sämtliche Pläne und technischen Unterlagen zu unterfertigen habe, ergebe sich schon aus der Funktion der beklagten Partei als Bauführer eine Prüfungspflicht, die auch eine Prüfung des Unterbaues miteingeschlossen habe. Dies gelte umso mehr, weil die beklagte Partei aufgrund der Vermietung der Baugeräte mit einer Ausführung in Eigenregie rechnen habe müssen, obwohl die Bauauflagen die Beiziehung ausschließlich konzessionierter Gewerbebetriebe vorgeschrieben hätten. Die Haftung der beklagten Partei sei daher bereits auf der Grundlage der unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu bejahen. Eine Ersatzpflicht komme allerdings nur im Ausmaß der Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem fiktiven Schaden in Betracht, der auch eingetreten wäre, wenn der Besteller gleich zum Zeitpunkt der Auftragsannahme gewarnt worden wäre und die entsprechende Verbesserung nicht sogleich vorgenommen hätte. Es seien daher noch die Einreden der mangelnden Aktivlegitimation, der Verjährung und des Mitverschuldens zu prüfen sowie Feststellungen zur Anspruchshöhe zu treffen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Haftung für Warnpflichtverletzungen des teilweise selbst bauausführenden Bauführers nicht veröffentlicht sei.Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der klagenden Partei, die dieses Urteil lediglich im Ausmaß der Abweisung von S 2,000.000 bekämpfte, Folge und hob das Ersturteil in diesem Umfang auf. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Es treffe zwar zu, daß die Klägerin einen Schaden aus der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung der beklagten Partei anläßlich der Errichtung des Hauses durch ihre Rechtsvorgänger geltend mache. Da ihr aber Haymo V***** als Universalrechtsnachfolger des Vertragspartners der beklagten Partei seine Ansprüche abgetreten habe, wie durch die Anerkennung der Echtheit und Richtigkeit der Abtretungsurkunde vom 24.11.1994 außer Streit gestellt worden sei, liege keine Schadensverlagerungsproblematik vor. Die Klägerin habe zwar nicht bewiesen, daß die mangelhaften Fundamente von der beklagten Partei errichtet worden seien. Die beklagte Partei habe aber eine Verletzung der Warnpflicht zu verantworten. Sie habe zumindest ab April 1972 die Funktion des Bauführers übernommen und sei als solcher gemäß Paragraph 63, Absatz 2, der Steiermärkischen Bauordnung 1968 für die fachtechnische, bewilligungsgemäße und den Bauvorschriften entsprechende Ausführung des Baues verantwortlich. Aus der Bestimmung des Paragraph 63, Absatz 4, der Steiermärkischen Bauordnung, wonach bei einem Wechsel des Bauführers der neue Bauführer sämtliche Pläne und technischen Unterlagen zu unterfertigen habe, ergebe sich schon aus der Funktion der beklagten Partei als Bauführer eine Prüfungspflicht, die auch eine Prüfung des Unterbaues miteingeschlossen habe. Dies gelte umso mehr, weil die beklagte Partei aufgrund der Vermietung der Baugeräte mit einer Ausführung in Eigenregie rechnen habe müssen, obwohl die Bauauflagen die Beiziehung ausschließlich konzessionierter Gewerbebetriebe vorgeschrieben hätten. Die Haftung der beklagten Partei sei daher bereits auf der Grundlage der unbekämpft gebliebenen Feststellungen zu bejahen. Eine Ersatzpflicht komme allerdings nur im Ausmaß der Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem fiktiven Schaden in Betracht, der auch eingetreten wäre, wenn der Besteller gleich zum Zeitpunkt der Auftragsannahme gewarnt worden wäre und die entsprechende Verbesserung nicht sogleich vorgenommen hätte. Es seien daher noch die Einreden der mangelnden Aktivlegitimation, der Verjährung und des Mitverschuldens zu prüfen sowie Feststellungen zur Anspruchshöhe zu treffen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof sei zulässig, weil eine gefestigte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Haftung für Warnpflichtverletzungen des teilweise selbst bauausführenden Bauführers nicht veröffentlicht sei.

Der Rekurs der beklagten Partei ist zulässig und im Sinn einer Wiederherstellung des Urteiles des Erstgerichtes berechtigt.

Der Rekurs rügt zunächst, daß das Gericht zweiter Instanz die Aktivlegitimation bejaht habe, obwohl sich aus der Zessionsurkunde und der diesbzüglichen Außerstreitstellung ergebe, daß der Anspruch des Haymo V***** erst am 24.11.1994 abgetreten worden sei. Im Sinn des § 234 ZPO und der herrschenden Irrelevanztheorie habe durch diese nach Streitanhängigkeit erfolgte Abtretung die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin nicht geheilt werden können. Überdies habe Haymo V***** nur Ersatzansprüche für solche Schäden abtreten können, die bis zum Verkauf der Liegenschaft durch ihn eingetreten seien. Der Schaden sei hier aber erst nach dem Eigentümerwechsel eingetreten. Durch den Übergang des Eigentums sei der Werkunternehmer von seiner Haftung befreit worden.Der Rekurs rügt zunächst, daß das Gericht zweiter Instanz die Aktivlegitimation bejaht habe, obwohl sich aus der Zessionsurkunde und der diesbzüglichen Außerstreitstellung ergebe, daß der Anspruch des Haymo V***** erst am 24.11.1994 abgetreten worden sei. Im Sinn des Paragraph 234, ZPO und der herrschenden Irrelevanztheorie habe durch diese nach Streitanhängigkeit erfolgte Abtretung die mangelnde Aktivlegitimation der Klägerin nicht geheilt werden können. Überdies habe Haymo V***** nur Ersatzansprüche für solche Schäden abtreten können, die bis zum Verkauf der Liegenschaft durch ihn eingetreten seien. Der Schaden sei hier aber erst nach dem Eigentümerwechsel eingetreten. Durch den Übergang des Eigentums sei der Werkunternehmer von seiner Haftung befreit worden.

Hiezu ist festzuhalten, daß das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin widersprüchlich ist. Einerseits behauptete sie ausschließlich Schäden, die in ihrem Vermögen (bzw teilweise in ihrem und teilweise im Vermögen ihres Ehemannes) eingetreten sind. Andererseits stützt sie ihr Begehren auf den Titel der Zession, unterläßt aber jegliches Vorbringen, welcher Schaden dem Haymo V***** als Zedenten durch das Verhalten der beklagten Partei entstanden sein soll. Schon aus diesem Grund ist ihr Begehren, soweit sie es auf den Titel der Zession stützt, unschlüssig, so daß auf die im Rekurs aufgeworfene Frage, ob auch bei der hier vorliegenden Konstellation (es klagt nicht der Zedent, sondern der Zessionar, dem die Forderung nach Streitanhängigkeit abgetreten wurde) von der in ständiger Rechtsprechung (JBl 1988, 787; SZ 68/36 uva) vertretenen Irrelevanztheorie auszugehen ist (vgl zum Problem Fasching, Lehrbuch2 Rz 1193 ff; Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 234 ZPO). Ebenso dahingestellt bleiben kann die in der Rekursbeantwortung aufgestellte Behauptung, die Forderungsabtretung sei tatsächlich bereits vor Klagserhebung erfolgt.Hiezu ist festzuhalten, daß das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin widersprüchlich ist. Einerseits behauptete sie ausschließlich Schäden, die in ihrem Vermögen (bzw teilweise in ihrem und teilweise im Vermögen ihres Ehemannes) eingetreten sind. Andererseits stützt sie ihr Begehren auf den Titel der Zession, unterläßt aber jegliches Vorbringen, welcher Schaden dem Haymo V***** als Zedenten durch das Verhalten der beklagten Partei entstanden sein soll. Schon aus diesem Grund ist ihr Begehren, soweit sie es auf den Titel der Zession stützt, unschlüssig, so daß auf die im Rekurs aufgeworfene Frage, ob auch bei der hier vorliegenden Konstellation (es klagt nicht der Zedent, sondern der Zessionar, dem die Forderung nach Streitanhängigkeit abgetreten wurde) von der in ständiger Rechtsprechung (JBl 1988, 787; SZ 68/36 uva) vertretenen Irrelevanztheorie auszugehen ist vergleiche zum Problem Fasching, Lehrbuch2 Rz 1193 ff; Rechberger, ZPO, Rz 4 zu Paragraph 234, ZPO). Ebenso dahingestellt bleiben kann die in der Rekursbeantwortung aufgestellte Behauptung, die Forderungsabtretung sei tatsächlich bereits vor Klagserhebung erfolgt.

Es blieb unerörtert, ob die Klägerin ausschließlich oder allenfalls hilfsweise den Rechtsgrund der Zession geltend machte. Selbst wenn man letzteres unterstellt, ist für die Klägerin aber nichts gewonnen.

Der Schadenersatzanspruch steht grundsätzlich nur dem unmittelbar Geschädigten zu, nicht aber einem Dritten, es sei denn, daß ein Fall bloßer Schadensverlagerung vorliegt. Dies ist der Fall, wenn das wirtschaftliche Risiko des Schadens nicht beim unmittelbar Verletzten liegt, sondern durch gesetzliche oder vertragliche Regelung auf einen Dritten überwälzt wurde, etwa im Zusammenhang mit mittelbarer Stellvertretung, Obhutspflichten, Übergang der Preisgefahr und mit vertraglichen Schadenstragungsregelungen.

In der Entscheidung 5 Ob 532/93 hat der Oberste Gerichtshof in diesem Zusammenhang folgenden Standpunkt vertreten: Sei der behauptete, aus der nicht fachgemäßen Herstellung eines Bauwerkes durch den Werkunternehmer resultierende Schaden eines Bauwerkes schon im Zeitpunkt der Übernahme des Werkes durch den Voreigentümer (den Werkbesteller) eingetreten, so habe bereits den Voreigentümer der in der mangelhaften Sache gelegene Schaden getroffen, nicht jedoch einen Dritten. Allfällige Schadenersatzansprüche des Voreigentümers aus dem Werkvertrag gegen den Werkunternehmer wegen Schlechterfüllung gingen nicht mit dem Eigentum an der Sache auf den neuen Eigentümer über, der mit dem Werkunternehmer in keinem Rechtsverhältnis stehe und auf den der Schaden nicht im Sinne der obigen Ausführungen im Zeitpunkt des Schadenseintrittes überwälzt worden sei. Habe der Kläger wegen des bestehenden Mangels das Bauwerk zu teuer gekauft, so könne er sich diesbezüglich - wie auch wegen jedes anderen die Angemessenheit des von ihm bezahlten Kaufpreises betreffenden Grundes - nur an seinen Vertragspartner halten.

In SZ 58/202 hat der Oberste Gerichtshof allerdings einen Schadenersatzanspruch des Käufers (eines PKWs) gegen den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers, der vom Verkäufer und Voreigentümer mit der Reparatur des PKWs beauftragt worden war, für den dort vorliegenden Fall bejaht, daß der Schaden (am Getriebe des PKWs) infolge der mangelhaften Reparatur erst auftrat, als der Kläger bereits Eigentümer des PKWs war.

Die nach diesen Entscheidungen nicht eindeutig zu beantwortende Frage, ob die Verletzung einer Warnpflicht, die sich erst nach dem Eigentümerwechsel schädigend auswirkt - das die Risse und behaupteten Schäden hervorrufende Abrutschen des Fundamentes fand nach den Klagsbehauptungen und Feststellungen erst nach dem Eigentumserwerb durch die Klägerin und ihren Ehemann statt - vom Einzelrechtsnachfolger des Werkbestellers (bzw dessen Universalrechtsnachfolger) gegen den Werkunternehmer als Haftungsgrundlage mit Erfolg geltend gemacht werden kann, kann hier allerdings dahingestellt bleiben.

Entgegen der Rechtsansicht des Gerichtes zweiter Instanz ist nämlich der beklagten Partei eine Warnpflichtverletzung - nur mehr diese ist im Revisionsverfahren strittig, nicht auch sonstige Schlechterfüllung - nicht vorzuwerfen.

Gemäß § 1168 a Satz 3 ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers mißlingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Stoff im Sinn dieser Gesetzesstelle ist alles, aus dem oder mit dessen Hilfe ein Werk herzustellen ist. Dazu zählen auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers ebenso wie Vorarbeiten des Bestellers, auf denen der Werkunternehmer aufbauen muß. Die daraus resultierenden Aufklärungs- und Prüfpflichten des Unternehmers dürfen aber nicht überspannt werden. Die Aufklärungspflicht geht nicht so weit, daß der Werkunternehmer davon ausgehen müßte, daß sein (fachkundiger) "Vormann" nicht fachgerecht arbeiten werde (4 Ob 539/94 je mit weiteren Nachweisen).Gemäß Paragraph 1168, a Satz 3 ABGB ist der Unternehmer für den Schaden verantwortlich, wenn das Werk infolge offenbarer Untauglichkeit des vom Besteller gegebenen Stoffes oder offenbar unrichtiger Anweisungen des Bestellers mißlingt und er den Besteller nicht gewarnt hat. Stoff im Sinn dieser Gesetzesstelle ist alles, aus dem oder mit dessen Hilfe ein Werk herzustellen ist. Dazu zählen auch Vorarbeiten eines anderen Unternehmers ebenso wie Vorarbeiten des Bestellers, auf denen der Werkunternehmer aufbauen muß. Die daraus resultierenden Aufklärungs- und Prüfpflichten des Unternehmers dürfen aber nicht überspannt werden. Die Aufklärungspflicht geht nicht so weit, daß der Werkunternehmer davon ausgehen müßte, daß sein (fachkundiger) "Vormann" nicht fachgerecht arbeiten werde (4 Ob 539/94 je mit weiteren Nachweisen).

Wie die Fundamente des Hauses tatsächlich ausgeführt worden waren, konnte die beklagte Partei aufgrund des im Zeitpunkt ihrer Betrauung bereits fortgeschrittenen Baustadiums offenbar ohne nähere Untersuchung nicht wahrnehmen (nicht anders ist die Feststellung des Erstgerichtes, daß die beklagte Partei keine "warnpflichtauslösenden Wahrnehmungen" machen habe können, im Zusammenhang mit den Prozeßbehauptungen der Parteien und den sonstigen Feststellungen des Erstgerichtes zu verstehen). Nach den eigenen Behauptungen der klagenden Partei stellte sich die mangelhafte Fundamentierung erst anläßlich des Einbaues der Stützkonstruktion im Jahr 1992, also anläßlich entsprechend umfangreicher Erdbewegungen, heraus. Ein auch nur teilweises Freilegen der Fundamente eines Baues, bei dem zumindest der Keller bereits zur Gänze errichtet wurde, hieße die Prüfpflicht bei weitem überspannen, selbst wenn davon auszugehen ist, daß der beklagten Partei bekannt war, daß die Fundamente und der Keller in Eigenregie errichtet worden waren.

Wenngleich der Schutzcharakter von Bauordnungen von der Rechtsprechung grundsätzlich bejaht wird (vgl 7 Ob 9/95 ua), ist aus den vom Gericht zweiter Instanz zitierten Bestimmungen der Steiermärkischen Bauordnung keineswegs die Übernahme der Verantwortung des neuen Bauführers für Arbeiten, die vor seiner Bestellung unter anderer Bauführung durchgeführt wurden, abzuleiten. Die Planung der Fundamente wurde von einem Statiker durchgeführt, die Pläne wurden baubehördlich genehmigt, so daß von der beklagten Partei auch nicht erwartet werden konnte, daß sie die von einem Fachkundigen erstellten, von der Behörde akzeptierten Pläne und Baubeschreibungen einer eingehenden und entsprechend kritischen Prüfung unterziehen hätte müssen. Wie sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt, wurde die beklagte Partei offensichtlich im wesentlichen nur gegenüber der Baubehörde ab einem bestimmten Bauabschnitt als Bauführer vorgeschoben, während das Haus zunächst überhaupt und auch in weiterer Folge zumindest teilweise "im Pfusch" errichtet wurde. Wie bereits in der Entscheidung 3 Ob 1602/92 ausgeführt wurde, löst dieses gesetzwidrige Vorgehen, auch wenn darin eine Schutzgesetzverletzung zu erblicken ist, nicht ohne weiteres Schadenersatzansprüche des Bauherrn aus, weil eben im Innenverhältnis die Bauaufsicht nicht übernommen werden sollte und ein Verzicht des Bauherrn auf Schadenersatzansprüche zu unterstellen ist.Wenngleich der Schutzcharakter von Bauordnungen von der Rechtsprechung grundsätzlich bejaht wird vergleiche 7 Ob 9/95 ua), ist aus den vom Gericht zweiter Instanz zitierten Bestimmungen der Steiermärkischen Bauordnung keineswegs die Übernahme der Verantwortung des neuen Bauführers für Arbeiten, die vor seiner Bestellung unter anderer Bauführung durchgeführt wurden, abzuleiten. Die Planung der Fundamente wurde von einem Statiker durchgeführt, die Pläne wurden baubehördlich genehmigt, so daß von der beklagten Partei auch nicht erwartet werden konnte, daß sie die von einem Fachkundigen erstellten, von der Behörde akzeptierten Pläne und Baubeschreibungen einer eingehenden und entsprechend kritischen Prüfung unterziehen hätte müssen. Wie sich aus den Feststellungen der Vorinstanzen ergibt, wurde die beklagte Partei offensichtlich im wesentlichen nur gegenüber der Baubehörde ab einem bestimmten Bauabschnitt als Bauführer vorgeschoben, während das Haus zunächst überhaupt und auch in weiterer Folge zumindest teilweise "im Pfusch" errichtet wurde. Wie bereits in der Entscheidung 3 Ob 1602/92 ausgeführt wurde, löst dieses gesetzwidrige Vorgehen, auch wenn darin eine Schutzgesetzverletzung zu erblicken ist, nicht ohne weiteres Schadenersatzansprüche des Bauherrn aus, weil eben im Innenverhältnis die Bauaufsicht nicht übernommen werden sollte und ein Verzicht des Bauherrn auf Schadenersatzansprüche zu unterstellen ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob im Vorbringen der Klägerin in der Tagsatzung vom 19.10.1995, mit dem sie zur Begründung ihres Anspruches im wesentlichen eine Warnpflichtverletzung der beklagten Partei geltend macht, eine Klagsänderung darstellt, über deren Zulässigkeit infolge der mangelnden Einwilligung der beklagten Partei ausdrücklich zu entscheiden gewesen wäre. Es bedarf auch keiner Erörterung, auf welche der einzelnen in der Klage geltend gemachten Ansprüche, die ihrerseits bereits den eingeklagten Betrag von S 5,000.000 überstiegen, sich der im Rechtsmittelverfahren aufrechterhaltene Teilbetrag von S 2,000.000 in welcher Höhe beziehen soll.

Da die Rechtssache im Sinn einer Klagsabweisung spruchreif ist, war das Urteil des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederherzustellen (§ 519 Abs 2 letzter Satz ZPO).Da die Rechtssache im Sinn einer Klagsabweisung spruchreif ist, war das Urteil des Erstgerichtes in der Hauptsache wiederherzustellen (Paragraph 519, Absatz 2, letzter Satz ZPO).

Dem gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der beklagten Partei war deshalb teilweise Folge zu geben, weil die beklagte Partei für die Kommission am 13.7.1993 an Ort und Stelle zu Recht auch für die Wegzeiten (für die Hin- und Rückfahrt) Kosten nach TP 7 RAT begehrt hat (vgl AnwBl 1990, 334). Die Differenz zwischen den vom Erstgericht für diese Kommission zuerkannten Kosten von S 16.910,- plus S 8.455,- Einheitssatz und S 5.073,- Umsatzsteuer (insgesamt S 30.438,-) und den verzeichneten Kosten von S 27.216,-Dem gegen die Kostenentscheidung des Erstgerichtes erhobenen Rekurs der beklagten Partei war deshalb teilweise Folge zu geben, weil die beklagte Partei für die Kommission am 13.7.1993 an Ort und Stelle zu Recht auch für die Wegzeiten (für die Hin- und Rückfahrt) Kosten nach TP 7 RAT begehrt hat vergleiche AnwBl 1990, 334). Die Differenz zwischen den vom Erstgericht für diese Kommission zuerkannten Kosten von S 16.910,- plus S 8.455,- Einheitssatz und S 5.073,- Umsatzsteuer (insgesamt S 30.438,-) und den verzeichneten Kosten von S 27.216,-

plus S 13.608,- Einheitssatz und S 8.164,80 Umsatzsteuer (insgesamt S 48.988,80) beträgt jedoch bloß S 18.550,80 und nicht, wie im Rekurs behauptet, S 22.910,40.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens in zweiter und dritter Instanz gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens in zweiter und dritter Instanz gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO.