Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Langer als Vorsitzende, die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Spenling und Dr. Kuras und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Lovrek und Dr. Glawischnig als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. S*****, 2. Maria Aurora P*****, 3. Alexander P*****, alle vertreten durch Dr. Wolfgang Blaschitz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. Rudolf ***** S*****, vertreten durch Dr. Herbert Salficky, Rechtsanwalt in Wien, wegen 390.219,06 EUR sA, über die Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2006, GZ 3 R 16/06d-26, womit über Berufung der Kläger das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 21. November 2005, GZ 20 Cg 138/04d-23, bestätigt wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Kläger sind schuldig, dem Beklagten die mit 3.075,07 EUR bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 512,51 EUR USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Der Beklagte vertrat die Kläger im Verfahren 13 Cg 28/00w des Handelsgerichts Wien (in der Folge immer: Vorverfahren). In diesem Vorverfahren machte die T***** Bank (in der Folge immer: Bank) nach Fälligstellung eines der Erstklägerin gewährten Kredits, für den die Zweitklägerin und der Drittkläger Wechselhaftungen übernommen hatten, eine Wechselforderung gegen sämtliche Kläger über 6,6 Mio S sA geltend.

Das Handelsgericht Wien gab mit Urteil vom 21. 12. 2001 der Klage der Bank zur Gänze statt. Der von den Klägern erhobenen Berufung wurde nicht Folge gegeben. Die außerordentliche Revision der Kläger wurde mit Beschluss dieses Senats vom 10. 4. 2003 (8 Ob 253/02t) zurückgewiesen.

Die Kläger begehren nun vom Beklagten näher aufgeschlüsselten Schadenersatz von 390.219,06 EUR sA. Der Beklagte habe es im Vorverfahren als Rechtsvertreter der Kläger schuldhaft unterlassen, gegen die Bank eine Gegenforderung in Höhe jenes Forderungsausfalls einzuwenden, den die Erstklägerin durch die unterbliebene Kaufpreiszahlung philippinischer Kunden erlitten habe. Die Bank sei von der Erstklägerin mit einem Dokumenteninkasso beauftragt gewesen.

Sie habe sich einer philippinischen Inkassobank (in der Folge immer: Inkassobank) bedient, die entgegen den klaren, von der Erstklägerin erteilten Aufträgen keine eigene Erfüllungszusage für die Kaufpreisforderungen der Erstklägerin gegenüber den philippinischen Käufern in Form einer Wechselbürgschaft abgegeben habe. Das Verschulden der Bank sei darin gelegen, dass sie der Inkassobank monatelang weitere Aufträge erteilt habe, obwohl die Inkassobank die geforderte schriftliche Garantie nicht beigebracht habe. Überdies hafte die Bank für das Verschulden der Inkassobank gemäß § 1313aSie habe sich einer philippinischen Inkassobank (in der Folge immer: Inkassobank) bedient, die entgegen den klaren, von der Erstklägerin erteilten Aufträgen keine eigene Erfüllungszusage für die Kaufpreisforderungen der Erstklägerin gegenüber den philippinischen Käufern in Form einer Wechselbürgschaft abgegeben habe. Das Verschulden der Bank sei darin gelegen, dass sie der Inkassobank monatelang weitere Aufträge erteilt habe, obwohl die Inkassobank die geforderte schriftliche Garantie nicht beigebracht habe. Überdies hafte die Bank für das Verschulden der Inkassobank gemäß Paragraph 1313 a

ABGB.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von den Klägern erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu fehle, ob die Inkassobank Erfüllungsgehilfe der Einreicherbank sei. Es fehle auch Rechtsprechung dazu, ob die Einreicherbank ihren Auftraggeber verständigen müsse, wenn die von ihr beauftragte Inkassobank die in den Inkassobedingungen geforderte Übernahme eines Avals zwar nicht ablehne, aber auch nicht ausdrücklich bestätige.

Rechtlich vertrat das Berufungsgericht zusammengefasst die Auffassung, dass das Gericht bei einer Schadenersatzklage gegen einen Rechtsanwalt aufgrund eines Anwaltsfehlers den mutmaßlichen Verlauf und Ausgang des Vorprozesses unter der Voraussetzung zu ermitteln habe, dass sich der Anwalt richtig verhalten hätte. Bei der Beurteilung des hypothetischen Verfahrensausgangs des Vorprozesses habe das Regressgericht nicht darauf abzustellen, wie das Gericht des Vorprozesses, wären die beanstandeten Unterlassungen unterblieben, seinerzeit entschieden hätte, sondern darauf, wie nach seiner Auffassung der Vorprozess richtigerweise hätte entschieden hätte werden müssen.

Nach überwiegender Lehrmeinung sei die Inkassobank nicht als Erfüllungsgehilfe der Einreicherbank anzusehen. Sie hafte daher lediglich für ein Auswahlverschulden. Abgesehen davon, dass die Berufung die mit diesen Lehrmeinungen in Einklang stehende Rechtsansicht des Erstgerichts gar nicht bekämpfe, sehe sich das Berufungsgericht nicht veranlasst, von dieser herrschenden Auffassung abzugehen.

Aber auch ein eigenes Verschulden der Bank sei zu verneinen: Die Bank habe aufgrund des Inhalts der ihr von der Inkassobank übermittelten Mitteilungen nicht davon ausgehen müssen, dass sich die von ihr beauftragte Inkassobank nicht weisungsgemäß verhalten und letztlich auf den Standpunkt stellen würde, sie habe keine Zahlungsgarantie bzw Wechselbürgschaft übernommen. Vielmehr wäre im redlichen Geschäftsverkehr zwischen Banken zu erwarten gewesen, dass die Inkassobank den Inkassobedingungen ausdrücklich widerspreche, wenn sie nicht bereit gewesen wäre, wie gefordert, die Dokumente nur gegen Übernahme einer Zahlungsgarantie bzw Wechselbürgschaft auszufolgen. Dieser Beurteilung entsprächen auch die einheitlichen Richtlinien für das Inkasso von Handelspapieren, die von der internationalen Handelskammer ausgearbeitet worden seien. Ein Fehlverhalten der Bank sei aber auch nach allgemeinem Auftragsrecht zu verneinen.

Ungeachtet des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulässigkeitsausspruchs des Berufungsgerichts ist die von den Klägern erhobene Revision unzulässig:

Vorauszuschicken ist, dass das Berufungsgericht zutreffend und auch von den Klägern nicht bezweifelt davon ausging, dass der Erfolg einer Schadenersatzklage gegen einen Rechtsanwalt davon abhängt, ob dem Kläger durch den Anwaltsfehler (hier: die unterlassene Einwendung der auf Schadenersatz gestützten Gegenforderung im Vorverfahren) ein Schaden entstanden ist. Dabei ist der mutmaßliche Verlauf und Ausgang des Vorprozesses unter der Voraussetzung zu ermitteln, dass sich der Anwalt richtig verhalten hätte. Bei diesem sogenannten hypothetischen Inzidentprozess hat das mit dem Schadenersatzbegehren befasste Gericht (Regressgericht) bei einer behaupteten Unterlassung den Vorprozess hypothetisch nachzuvollziehen und zu beurteilen, wie das Verfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit geendet hätte. Dabei ist darauf abzustellen, wie nach Auffassung des Regressgerichts der Vorprozess richtigerweise hätte entschieden werden müssen (1 Ob 151/01i mwN).

In der Berufung relevierten die Kläger im Rahmen der Rechtsrüge ausschließlich, dass eine im Vorverfahren eingewendete Gegenforderung, die auf das eigene Verschulden der Bank zu gründen gewesen wäre, zum Prozesserfolg im Vorverfahren geführt hätte. Dieses Eigenverschulden der Bank sei darin zu erblicken, dass aufgrund des Fehlverhaltens der Bank den philippinischen Kunden die Ware ohne Sicherstellung des Kaufpreises (gemeint: ohne Sicherstellung des Kaufpreises durch die Inkassobank) ausgefolgt worden sei. Es hätte eine Verpflichtung der Bank bestanden, die Kläger darüber zu informieren, dass eine schriftliche Garantieerklärung der philippinischen Korrespondenzbank nicht beigebracht worden sei. Wäre im Vorverfahren eine Gegenforderung gestützt auf dieses Vorbringen erhoben worden, wäre die Gegenforderung im Vorverfahren als zu Recht bestehend erkannt worden.

Auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Bank für das Fehlverhalten der Inkassobank gemäß § 1313a ABGB hafte, kamen hingegen die Kläger in ihrer Berufung nicht mehr zurück. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können, wenn in der Berufung nur in bestimmten Punkten eine Rechtsrüge ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden, jedenfalls wenn es - wie hier - um mehrere selbstständig zu beurteilende Rechtsfragen (Verschulden der Inkassobank einerseits und damit im Zusammenhang die Frage, ob die Bank für dieses Verschulden gemäß § 1313a ABGB haftet; Eigenverschulden der Bank andererseits) geht (1 Ob 103/02g; 6 Ob 303/05k; 8 Ob 120/06i). Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht, obwohl in der Berufung entsprechende Ausführungen nicht enthalten waren, die im Urteil des Erstgerichts enthaltene rechtliche Beurteilung billigte (6 Ob 303/05k mwN). Damit kann aber auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob die Bank für ein Fehlverhalten der Inkassobank gemäß § 1313a ABGB haftet, im Revisionsverfahren nicht mehr eingegangen werden.Auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach die Bank für das Fehlverhalten der Inkassobank gemäß Paragraph 1313 a, ABGB hafte, kamen hingegen die Kläger in ihrer Berufung nicht mehr zurück. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs können, wenn in der Berufung nur in bestimmten Punkten eine Rechtsrüge ausgeführt wurde, andere Punkte in der Revision nicht mehr geltend gemacht werden, jedenfalls wenn es - wie hier - um mehrere selbstständig zu beurteilende Rechtsfragen (Verschulden der Inkassobank einerseits und damit im Zusammenhang die Frage, ob die Bank für dieses Verschulden gemäß Paragraph 1313 a, ABGB haftet; Eigenverschulden der Bank andererseits) geht (1 Ob 103/02g; 6 Ob 303/05k; 8 Ob 120/06i). Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht, obwohl in der Berufung entsprechende Ausführungen nicht enthalten waren, die im Urteil des Erstgerichts enthaltene rechtliche Beurteilung billigte (6 Ob 303/05k mwN). Damit kann aber auf die vom Berufungsgericht als erheblich bezeichnete Rechtsfrage, ob die Bank für ein Fehlverhalten der Inkassobank gemäß Paragraph 1313 a, ABGB haftet, im Revisionsverfahren nicht mehr eingegangen werden.

Es verbleibt daher allein die Beurteilung, ob die Kläger das Vorverfahren (teilweise) gewonnen hätten, hätte der Beklagte als ihr Rechtsvertreter im Vorverfahren eine Gegenforderung gegenüber der Bank darauf gestützt, dass den Klägern durch eigenes Fehlverhalten der Bank ein Schaden entstanden sei. Diese Frage hat das Berufungsgericht ausgehend von den im Vorverfahren getroffenen Feststellungen mit der Begründung verneint, dass es im redlichen Geschäftsverkehr zwischen Banken zu erwarten gewesen wäre, dass die Inkassobank den Inkassobedingungen ausdrücklich widerspreche. Ein Fehlverhalten der Bank sei auch nach allgemeinem Auftragsrecht zu verneinen.

Diese rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts wirft entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO auf: Unabhängig davon, welche Rechtsnatur den einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (ERA 500) zukommt und unabhängig davon, ob deren Geltung hier überhaupt zu unterstellen wäre (ein entsprechendes Vorbringen hat keine der Parteien im Verfahren erstattet), hat das Berufungsgericht ein sorgfaltswidriges Verhalten der Bank schon im Hinblick auf das allgemeine Auftragsrecht verneint. Ob und welche Informationspflichten den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber treffen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und könnte nur bei einer gravierenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO begründen. Eine solche erhebliche Fehlbeurteilung ist nicht ersichtlich: Es steht fest, dass die Bank mit dem Dokumenteninkasso betreffend Kaufpreisforderungen der Kläger aus deren Gefrierfleischlieferungen an sechs bis acht Großabnehmer auf den Philippinen beauftragt war. Seit 1998 gab es ca 60 Geschäftsfälle, die großteils problemlos verliefen, sodass die Zahlung der philippinischen Abnehmer einlangte. In neun Inkassofällen blieb die Zahlung aus. Die entsprechenden Aufträge wurden der Bank im Zeitraum 8. 4. 1999 bis 29. 7. 1999 erteilt. Die Bank leitete die Inkassoaufträge auftragsgemäß an die Inkassobank weiter, wobei die Anweisungen dahin lauteten, dass nicht nur der philippinische Kunde einen Wechsel zu akzeptieren hatte, sondern die Inkassobank den Wechsel als Bürge zu unterzeichnen hatte. Die Inkassobank ihrerseits bestätigte der Bank die Aufträge jeweils schriftlich, allerdings nur mit einem Hinweis auf das Wechselakzept des jeweiligen Kunden. Im Hinblick auf die seit 1998 bestehende Geschäftsverbindung der Bank zur Inkassobank und auf den Umstand, dass ein Großteil der Inkassoaufträge problemlos abgewickelt wurde, ist die Rechtsauffassung, die Bank habe sich darauf verlassen können, dass die Inkassobank den Inkassoaufträgen entsprechen werde, zumindest vertretbar. Aus welchen konkreten Gründen der Bank ein Verdacht kommen musste, dass die Inkassobank ihren Inkassoaufträgen nicht entspricht, zeigt auch die Revision nicht auf. Damit ist aber die Beurteilung des Berufungsgerichts, auch bei einem entsprechenden Einwand des Beklagten im Vorverfahren wäre eine dort eingewendete Gegenforderung, gestützt auf ein eigenes Fehlverhalten der Bank, als nicht zu Recht bestehend erkannt worden, vertretbar. Dass auch eine andere Auslegung denkbar wäre, begründet noch keine erhebliche Rechtsfrage.Diese rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts wirft entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO auf: Unabhängig davon, welche Rechtsnatur den einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive (ERA 500) zukommt und unabhängig davon, ob deren Geltung hier überhaupt zu unterstellen wäre (ein entsprechendes Vorbringen hat keine der Parteien im Verfahren erstattet), hat das Berufungsgericht ein sorgfaltswidriges Verhalten der Bank schon im Hinblick auf das allgemeine Auftragsrecht verneint. Ob und welche Informationspflichten den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber treffen, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und könnte nur bei einer gravierenden Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts eine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO begründen. Eine solche erhebliche Fehlbeurteilung ist nicht ersichtlich: Es steht fest, dass die Bank mit dem Dokumenteninkasso betreffend Kaufpreisforderungen der Kläger aus deren Gefrierfleischlieferungen an sechs bis acht Großabnehmer auf den Philippinen beauftragt war. Seit 1998 gab es ca 60 Geschäftsfälle, die großteils problemlos verliefen, sodass die Zahlung der philippinischen Abnehmer einlangte. In neun Inkassofällen blieb die Zahlung aus. Die entsprechenden Aufträge wurden der Bank im Zeitraum 8. 4. 1999 bis 29. 7. 1999 erteilt. Die Bank leitete die Inkassoaufträge auftragsgemäß an die Inkassobank weiter, wobei die Anweisungen dahin lauteten, dass nicht nur der philippinische Kunde einen Wechsel zu akzeptieren hatte, sondern die Inkassobank den Wechsel als Bürge zu unterzeichnen hatte. Die Inkassobank ihrerseits bestätigte der Bank die Aufträge jeweils schriftlich, allerdings nur mit einem Hinweis auf das Wechselakzept des jeweiligen Kunden. Im Hinblick auf die seit 1998 bestehende Geschäftsverbindung der Bank zur Inkassobank und auf den Umstand, dass ein Großteil der Inkassoaufträge problemlos abgewickelt wurde, ist die Rechtsauffassung, die Bank habe sich darauf verlassen können, dass die Inkassobank den Inkassoaufträgen entsprechen werde, zumindest vertretbar. Aus welchen konkreten Gründen der Bank ein Verdacht kommen musste, dass die Inkassobank ihren Inkassoaufträgen nicht entspricht, zeigt auch die Revision nicht auf. Damit ist aber die Beurteilung des Berufungsgerichts, auch bei einem entsprechenden Einwand des Beklagten im Vorverfahren wäre eine dort eingewendete Gegenforderung, gestützt auf ein eigenes Fehlverhalten der Bank, als nicht zu Recht bestehend erkannt worden, vertretbar. Dass auch eine andere Auslegung denkbar wäre, begründet noch keine erhebliche Rechtsfrage.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Revision der Kläger verwiesen.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO. Der Beklagte hat ausdrücklich auf die Unzulässigkeit der Revision der Kläger verwiesen.