Begründung:
Der Beklagte ist seit 2002 Geschäftsführer einer Bergschule, die entgeltliche Canyoningtouren veranstaltet. Dabei durchwandern die Teilnehmer von Berg- und Canyoningführern geleitet die Schlucht des Sch*****bachs über eine Strecke von ca 3 km. Die Teilnehmer sind mit Neoprenanzügen und Helmen sowie einem speziellen Canyoninggurt ausgestattet und durchqueren die Schlucht gehend, rutschend und teilweise kletternd oder über Wasserfälle in Naturbecken springend oder kletternd. Der Kläger buchte mit weiteren Mitgliedern eines Kampfsportvereins eine für 26. 6. 2004 angebotene Canyoningtour. Insgesamt nahmen an dieser Tour 16 bis 17 Personen teil, die von drei geprüften Berg- und Canyoningführern betreut wurden. Vor dem Einstieg in die Schlucht gab einer der Führer den Tourteilnehmern allgemeinen Instruktionen, erklärte ihnen die Ausrüstung, vereinbarte mit ihnen Verständigungszeichen und erläuterte ihnen, wie sie in der Schlucht zu gehen hätten, weil Rutschgefahr bestehe. Er wies die Teilnehmer darauf hin, dass sie den Anweisungen der Führer unbedingt Folge zu leisten hätten und nur dort gesprungen werden dürfe, wo die Führer dies zulassen würden. Es müsse niemand springen, es stehe den Teilnehmern auch frei, sich abzuseilen oder die Stelle zu umgehen. Weiters erklärte er ihnen, dass bei Sprüngen eine kompakte Haltung eingenommen werden und beim Eintauchen Körperspannung aufgebaut werden müsse. Er teilte den Teilnehmern der Tour nicht mit, dass über die Rutschgefahr beim Gehen hinaus Verletzungsgefahr bestehe. Dem Kläger war bewusst, dass Canyoning insofern eine gefährliche Sportart ist, als man ausrutschen oder hinfallen kann. Mit schweren Verletzungen rechnete er nicht. Hätte er die Verletzungsgefahr gekannt, hätte er ungeführt an einer solchen Tour nicht teilgenommen. Ob er auch an einer geführten Tour bei Kenntnis der Verletzungsgefahr teilgenommen hätte, ist nicht feststellbar.
Ca. in der Mitte der Canyoningtour befinden sich die sogenannten „S*****löcher". Dabei handelt es sich um vier nacheinander folgende Naturwasserbecken, in die der Sch*****bach fließt. Das erste S*****loch wurde von den Tourteilnehmern kletternd erreicht. Das zweite, wurde von einem Canyoningführer betreut, der den Kläger und die anderen Teilnehmer speziell unterwies, wie zu springen sei und wie sich die Teilnehmer beim Absprung und beim Eintauchen richtig verhalten sollten. Der Kläger entschied sich bei diesem S*****loch für das Springen und übte dort mehrere Sprünge. Beim dritten S*****loch, in das der Bach aus einer Höhe von ca 5 m als Wasserfall steil hinabfällt, entschied sich der Kläger mit drei weiteren Tourteilnehmern fürs Springen. Dieses S*****loch wurde von einem weiteren Bergführer, der im Juni 2000 die Canyoningausbildung im Verband deutscher Berg- und Schiführer absolviert hatte, betreut. Dieser zeigte jedem Springer einzeln die Absprungstelle, die auf einem Felsen erhöht beidseitig von Wasser umspült war, und instruierte jeden Springer, wo in das Becken eingetaucht werden soll. Der erste Teilnehmer absolvierte seinen Sprung problemlos. Anschließend sprang eine Teilnehmerin; da sie sich beim Absprung zu weit nach vorne gelehnt hatte, gelang ihr der Sprung nicht wie geplant; statt mit den Füßen kam sie mit Bauch und Gesicht zuerst auf der Wasserfläche auf, verletzte sich dabei aber nicht. Als sich der Kläger auf die Absprungstelle stellte, hielt ihn der Bergführer am Arm fest und wies ihn an, geradeaus über den Wasserfall in die Mitte des Beckens zu springen. Über Nachfrage des Klägers erklärte der Bergführer, dass er nicht zu nahe an den Wasserfall, der damals ca ein Viertel des Wasserbeckens einnahm, springen solle, da er sonst von den Wassermassen nach unten gezogen werde. Auf eine auf der rechten Seite bis zu 1 m in das Kesselloch hineinragende Felsbank wies der Bergführer den Kläger nicht hin.
Der Kläger sprang mit beiden Beinen vom Absprungpunkt geradeaus weg, ohne abzurutschen. Er zog im Sprung beide Beine an und landete etwas weiter rechts als die vor ihm springenden Tourmitglieder im Kesselloch. Er tauchte zur Gänze im Wasser ein. Als er im Wasser war, spürte er einen heftigen Schmerz im rechten Knie. Nach dem Wiederauftauchen wurde er aus dem Wasser gezogen. Der Kläger erlitt bei diesem Sprung eine mehrfache Patellatrümmerfraktur. Diese wurde operativ mit zwei Drähten fixiert. Der Kläger war zwei Wochen stationär im Krankenhaus. Anschließend wurde er langsam mobilisiert. Er verspürt nach wie vor bei längerem Gehen Schmerzen im Knie und ist in seinen sportlichen Aktivitäten stark eingeschränkt. Möglicherweise ist eine neuerliche Operation erforderlich, weil die Kniescheibe falsch zusammengewachsen ist.
Der das dritte Kesselloch betreuende Bergführer hatte vor der Tour im Kesselloch eine Sichtkontrolle durchgeführt, ob Baumstämme oder Holz im Wasser schwimmen. Auch sprang er selbst im Zug der Tour vor dem Kläger von der Absprungstelle ins Kesselloch. Insgesamt waren an diesem Tag vor dem Kläger zumindest zehn Personen in das dritte Kesselloch gesprungen, ohne sich zu verletzen.
Am Unfalltag war die auf der rechten Seite befindliche 50 cm bis 1 m in das Kesselloch hineinragende Felsbank aufgrund des starken Spritzwassers des Wasserfalls nicht zu sehen.
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bergschule, die auf deren Homepage veröffentlicht sind, weisen folgenden Passus auf:
„Versicherung, Haftung: Jedem Teilnehmer wird der Abschluss einer Reiserücktritts-, Haftpflcht-, Unfall-, sowie Auslandskrankenversicherung dringend empfohlen. Alle unsere Bergführer sind selbstverständlich haftpflichtversichert. ..."
Der Kläger begehrt Schmerzengeld von EUR 25.000 sowie die Feststellung der Haftung des Beklagten für alle aufgrund der Knieverletzung entstehenden Schäden. Er habe nicht mit der Felsbank an der er sich das Knie zertrümmert habe, rechnen müssen und habe sie auch nicht erkennen können. Eine Aufklärung über Risiken und besondere Gefahren des Canyonings sei nicht erfolgt. Insbesondere sei er nicht auf die Verletzungsgefahr hingewiesen worden. Er sei längere Zeit arbeitsunfähig und immobil gewesen und müsse überdies mit einer frühzeitigen Arthrose sowie damit rechnen, bisher betriebene Sportarten nie mehr ausüben zu können.
Der Beklagte wendete ein, jede nur erdenklich mögliche, gebotene und zumutbare Sorgfalt angewendet zu haben. Der staatlich geprüfte Bergführer und Canyoninginstruktor habe vor der Tour die Kessellöcher selbständig kontrolliert. Hindernisse seien nicht vorhanden gewesen. Alle Teilnehmer seien genauestens von geprüften Bergführern in die Gefahren und Risken des Canyonings eingeführt worden. Der Kläger sei vor seinem Sprung genau instruiert worden, auf welche Art und Weise er in den festgelegten Bereich des Wassertümpels springen solle. Hätte sich der Kläger an diese genauen Anweisungen gehalten, wäre keine Verletzung erfolgt.
Bei der Sportart Canyoning handle es sich um eine Extremsportart, die naturgemäß mit hohen Risiken behaftet sei, was auch dem Kläger bekannt gewesen sei. Er habe die mit dem Canyoning verbundenen Gefahren einer Verletzung bewusst in Kauf genommen. Das Erstgericht wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sacherhalt hinaus traf es folgende Feststellungen:
Nicht feststellbar ist, wie sich der Kläger beim Sprung in das dritte Kesselloch die Verletzung zugezogen hat.
Er ist auch nicht mit dem Knie gegen die auf der rechten Seite des Wasserkessels in einer Tiefe von 30 bis 40 cm in das Kesselloch 50 cm bis 1 m hineinragende flache Felsbank geprallt; .... (sowie im Anschluss an die Feststellung, dass am Unfalltag die .... Felsbank aufgrund des starken Spritzwassers des Wasserfalls nicht zu sehen war,) ..... dennoch war ein Hinweis von ...... (des Bergführers) vor dem Absprung auf die Felsbank nicht notwendig, da diese zu stark aus der Sprungrichtung lag.
Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass - ungeachtet der strengen Anforderungen des § 1299 ABGB an die Aufklärungs- und Überwachungspflicht, die vom Beklagten eingesetzten Tourführer keine Schutz- und Sorgfaltspflichtverletzung zu verantworten hätten. Jedem durchschnittlich Interessierten, der Canyoning als Freizeitaktivität betreiben wolle, müsse bekannt sein, dass selbst bei sorgfältiger Ausübung ein gewisses Risiko bestehe, das von jedem verständigen Tourteilnehmer bewusst in Kauf genommen werde. Aufgrund des dem Canyoning immanenten Restrisikos indiziere auch der Umstand, dass sich der Kläger beim Sprung verletzt habe, keine Sorgfaltsverletzung der Tourführer. Das Becken sei auch für Anfänger ausreichend tief und groß gewesen, um hineinzuspringen. Ein Hinweis auf die am rechten Beckenrand in dieses hineinragende Felsbank sei nicht erforderlich gewesen, da diese zu weit aus der Sprungrichtung gelegen sei. Der Sprungbereich im Wasserbecken sei vom Bergführer mit der Beckenmitte hinreichend genau definiert worden. Die nicht vorhersehbare und nicht nachvollziehbare Knieverletzung des Klägers begründe keine Schadenersatzpflicht des Beklagten.Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass - ungeachtet der strengen Anforderungen des Paragraph 1299, ABGB an die Aufklärungs- und Überwachungspflicht, die vom Beklagten eingesetzten Tourführer keine Schutz- und Sorgfaltspflichtverletzung zu verantworten hätten. Jedem durchschnittlich Interessierten, der Canyoning als Freizeitaktivität betreiben wolle, müsse bekannt sein, dass selbst bei sorgfältiger Ausübung ein gewisses Risiko bestehe, das von jedem verständigen Tourteilnehmer bewusst in Kauf genommen werde. Aufgrund des dem Canyoning immanenten Restrisikos indiziere auch der Umstand, dass sich der Kläger beim Sprung verletzt habe, keine Sorgfaltsverletzung der Tourführer. Das Becken sei auch für Anfänger ausreichend tief und groß gewesen, um hineinzuspringen. Ein Hinweis auf die am rechten Beckenrand in dieses hineinragende Felsbank sei nicht erforderlich gewesen, da diese zu weit aus der Sprungrichtung gelegen sei. Der Sprungbereich im Wasserbecken sei vom Bergführer mit der Beckenmitte hinreichend genau definiert worden. Die nicht vorhersehbare und nicht nachvollziehbare Knieverletzung des Klägers begründe keine Schadenersatzpflicht des Beklagten.
Das Berufungsgericht hob über Berufung des Klägers dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Im Zusammenhang mit der Tatsachen- und Beweisrüge der oben (kursiv) wiedergegebenen Feststellungen, äußerte das Berufungsgericht wegen Widersprüchlichkeiten Zweifel an diesen Feststellungen und führte aus, dass die „bekämpften Feststellungen im Zusammenhang mit den Ausführungen zur rechtlichen Würdigung eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts" nicht zuließen. Ebenso seien - im Sinn einer vom Kläger erhobenen sekundären Mängelrüge - Feststellungen angezeigt, ob die Felsbank „Thema unter den Führern" gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zusammenfassend aus, dass die Verpflichtungen der Canyoning-Führer im § 27 des Vorarlberger Bergführergesetzes LGBl Nr 54/2002 geregelt seien, wobei diese Bestimmung unter anderem auf §§ 10 und 12 (Vorbereitung und Durchführung einer Bergtour) verweise. Der Veranstalter einer Canyoning-Tour habe gegenüber den Teilnehmern jedenfalls vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten. Er sei zu ausreichender Instruktion/Aufklärung und auch zur Beaufsichtigung der Teilnehmer verpflichtet. Insbesondere sei auf mögliche verborgene Gefahrenstellen hinzuweisen, soweit sie dem Tourenführer bekannt seien oder bei gewissenhafter Prüfung bekannt sein müssten. Vorliegend habe in der Tiefe des Kessellochs eine „nicht erkennbare Gefahr in Form einer Felsbarriere gelauert", die offenbar bekannt gewesen sei, jedoch vom Bergführer zu wenig ins Kalkül gezogen worden sei. Dass ein „Fehlsprung" durchaus auf diese Barriere führen konnte, bedeute, dass Adäquanz im Sinn der juristischen Kausalität grundsätzlich zu bejahen sei. Die Frage, ob ein schadenersatzbegründendes Verhalten vorliege, müsse unter Heranziehung der für die konkrete Sportart geltenden Regeln beantwortet werden. In der Folge setzte sich das Berufungsgericht ausführlich mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum „Handeln auf eigene Gefahr" auseinander. Voraussetzung für die „Einlassung" müsse jedenfalls sein, dass der Teilnehmer über die sich stellenden Risken ausreichend und richtig informiert werde. Aufzuklären sei jedenfalls über solche Gefahren und auch Gefahrenstellen einer Tour, die für den Teilnehmer nicht erkennbar seien, die er auch nicht abschätzen könne und die er in seine Willensbildung bei Vertragsabschluss daher auch nicht einbeziehen könne. Ob die umfassende Aufklärung des Klägers tatsächlich erfolgt sei, stehe noch nicht abschließend fest. Ob der Kläger auch an einer geführten Tour bei Kenntnis der Verletzungsgefahr teilgenommen hätte, sei nicht feststellbar. Berücksichtige man diese Feststellungen sowie die aktenkundigen Beilagen ./H bis ./K betreffend die Aufklärung des Klägers, wäre eine nicht zutreffende Erwartungshaltung des Klägers verursacht worden, aufgrund derer er sich unzureichend und nur allgemein aufgeklärt in die Tour eingelassen habe. Die Negativfeststellung gehe daher zu Lasten der beklagten Partei. Der Oberste Gerichtshof habe sich zwar mit anderen Risikosportarten, nicht jedoch mit dem Canyoning auseinandergesetzt. Der Rekurs sei daher zuzulassen.Im Zusammenhang mit der Tatsachen- und Beweisrüge der oben (kursiv) wiedergegebenen Feststellungen, äußerte das Berufungsgericht wegen Widersprüchlichkeiten Zweifel an diesen Feststellungen und führte aus, dass die „bekämpften Feststellungen im Zusammenhang mit den Ausführungen zur rechtlichen Würdigung eine abschließende Beurteilung des Sachverhalts" nicht zuließen. Ebenso seien - im Sinn einer vom Kläger erhobenen sekundären Mängelrüge - Feststellungen angezeigt, ob die Felsbank „Thema unter den Führern" gewesen sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht zusammenfassend aus, dass die Verpflichtungen der Canyoning-Führer im Paragraph 27, des Vorarlberger Bergführergesetzes Landesgesetzblatt Nr 54 aus 2002, geregelt seien, wobei diese Bestimmung unter anderem auf Paragraphen 10 und 12 (Vorbereitung und Durchführung einer Bergtour) verweise. Der Veranstalter einer Canyoning-Tour habe gegenüber den Teilnehmern jedenfalls vertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten. Er sei zu ausreichender Instruktion/Aufklärung und auch zur Beaufsichtigung der Teilnehmer verpflichtet. Insbesondere sei auf mögliche verborgene Gefahrenstellen hinzuweisen, soweit sie dem Tourenführer bekannt seien oder bei gewissenhafter Prüfung bekannt sein müssten. Vorliegend habe in der Tiefe des Kessellochs eine „nicht erkennbare Gefahr in Form einer Felsbarriere gelauert", die offenbar bekannt gewesen sei, jedoch vom Bergführer zu wenig ins Kalkül gezogen worden sei. Dass ein „Fehlsprung" durchaus auf diese Barriere führen konnte, bedeute, dass Adäquanz im Sinn der juristischen Kausalität grundsätzlich zu bejahen sei. Die Frage, ob ein schadenersatzbegründendes Verhalten vorliege, müsse unter Heranziehung der für die konkrete Sportart geltenden Regeln beantwortet werden. In der Folge setzte sich das Berufungsgericht ausführlich mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofs zum „Handeln auf eigene Gefahr" auseinander. Voraussetzung für die „Einlassung" müsse jedenfalls sein, dass der Teilnehmer über die sich stellenden Risken ausreichend und richtig informiert werde. Aufzuklären sei jedenfalls über solche Gefahren und auch Gefahrenstellen einer Tour, die für den Teilnehmer nicht erkennbar seien, die er auch nicht abschätzen könne und die er in seine Willensbildung bei Vertragsabschluss daher auch nicht einbeziehen könne. Ob die umfassende Aufklärung des Klägers tatsächlich erfolgt sei, stehe noch nicht abschließend fest. Ob der Kläger auch an einer geführten Tour bei Kenntnis der Verletzungsgefahr teilgenommen hätte, sei nicht feststellbar. Berücksichtige man diese Feststellungen sowie die aktenkundigen Beilagen ./H bis ./K betreffend die Aufklärung des Klägers, wäre eine nicht zutreffende Erwartungshaltung des Klägers verursacht worden, aufgrund derer er sich unzureichend und nur allgemein aufgeklärt in die Tour eingelassen habe. Die Negativfeststellung gehe daher zu Lasten der beklagten Partei. Der Oberste Gerichtshof habe sich zwar mit anderen Risikosportarten, nicht jedoch mit dem Canyoning auseinandergesetzt. Der Rekurs sei daher zuzulassen.
Die Rekurse beider Parteien sind unzulässig.