Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Adamovic und Dr. Spenling als weitere Richter in der Konkurssache des Schuldners Wolfgang B*****, vertreten durch IFS Schuldenberatung, gemeinnützige GmbH, infolge Revisionsrekurses der Gläubigerin Elisabeth W*****, vertreten durch Dr. Andreas Brandtner, Rechtsanwalt in Feldkirch, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch als Rekursgericht vom 9. November 1999, GZ 2 R 326/99b-36, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Bludenz vom 24. September 1999, GZ 9 S 16/99i-24, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag der Rechtsmittelwerberin auf Kostenersatz wird zurückgewiesen.

Begründung:

Nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens wurde der Zahlungsplan des Schuldners in der Tagsatzung vom 7. 9. 1999 nicht angenommen. Das Erstgericht wies sodann den Antrag des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens als unzulässig zurück. Es führte hiezu aus, der Schuldner sei nicht in der Lage gewesen, seiner im § 183 Abs 1 Z 2 und 3 KO normierten Bescheinigungspflicht nachzukommen. Es vertrat unter Hinweis auf § 201 Abs 2 KO die Ansicht, dass sich diese Bestimmung nur auf die Einleitungshindernisse des § 201 Abs 1 KO beziehe. Im vorliegenden Fall sei jedoch die allgemeine Voraussetzung zu prüfen gewesen, inwieweit eine Restschuldbefreiung überhaupt erwartet werden könne, also eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens. Dazu sei das Gericht aber nicht nur auf Grund der Bestimmung des § 183 Abs 1 KO, sondern auch zufolge des Amtswegigkeitsgrundsatzes gemäß § 173 Abs 5 KO verhalten, sodass die fehlende Antragstellung durch die anwesenden Konkursgläubiger eine dennoch abweisende Entscheidung des Konkursgerichtes nicht zu hindern vermöge.Nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens wurde der Zahlungsplan des Schuldners in der Tagsatzung vom 7. 9. 1999 nicht angenommen. Das Erstgericht wies sodann den Antrag des Schuldners auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens als unzulässig zurück. Es führte hiezu aus, der Schuldner sei nicht in der Lage gewesen, seiner im Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 KO normierten Bescheinigungspflicht nachzukommen. Es vertrat unter Hinweis auf Paragraph 201, Absatz 2, KO die Ansicht, dass sich diese Bestimmung nur auf die Einleitungshindernisse des Paragraph 201, Absatz eins, KO beziehe. Im vorliegenden Fall sei jedoch die allgemeine Voraussetzung zu prüfen gewesen, inwieweit eine Restschuldbefreiung überhaupt erwartet werden könne, also eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens. Dazu sei das Gericht aber nicht nur auf Grund der Bestimmung des Paragraph 183, Absatz eins, KO, sondern auch zufolge des Amtswegigkeitsgrundsatzes gemäß Paragraph 173, Absatz 5, KO verhalten, sodass die fehlende Antragstellung durch die anwesenden Konkursgläubiger eine dennoch abweisende Entscheidung des Konkursgerichtes nicht zu hindern vermöge.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Schuldners Folge; es änderte diesen Beschluss dahin ab, dass dem Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens stattgegeben wurde. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 260.000,-- übersteige und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Grundsätzlich bestehe im Konkursverfahren Amtswegigkeit (§ 173 Abs 5 KO). Gemäß § 201 Abs 2 KO habe das Gericht die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens jedoch "nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen", wobei der Konkursgläubiger den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen habe. Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfe das Gericht ein Einleitungshindernis (für das Abschöpfungsverfahren) nicht von Amts wegen aufgreifen.Grundsätzlich bestehe im Konkursverfahren Amtswegigkeit (Paragraph 173, Absatz 5, KO). Gemäß Paragraph 201, Absatz 2, KO habe das Gericht die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens jedoch "nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen", wobei der Konkursgläubiger den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen habe. Nach dieser Gesetzesbestimmung dürfe das Gericht ein Einleitungshindernis (für das Abschöpfungsverfahren) nicht von Amts wegen aufgreifen.

Der Oberste Gerichtshof habe zwar ausgesprochen, dass auch noch im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens von den Gläubigern geltend gemacht werden könne, dass die Erwartung der Erteilung einer Restschuldbefreiung nicht ausreichend bescheinigt sei (8 Ob 127/98d = ecolex 1999, 171; 8 Ob 342/98x), jedoch zur Frage der amtswegigen Wahrnehmung eines diesbezüglichen Einleitungshindernisses nicht ausdrücklich Stellung genommen. Aus den angeführten Entscheidungen ergebe sich jedoch jeweils, dass ein solches Einleitungshindernis vom Gläubiger substantiiert geltend zu machen sei und dass ganz allgemein den Beteiligten in der Tagsatzung die Möglichkeit gegeben werden müsse, zur Frage der Erwartung der Restschuldbefreiung (vor Einleitung des Abschöpfungsverfahrens) ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten.

Lediglich in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. 5. 1997, 8 Ob 121/97w (JBl 1997, 668 = SZ 70/100) werde ohne Bedachtnahme auf ein konkretes Vorbringen des Gläubigers zum Ausdruck gebracht, dass das Abschöpfungsverfahren dann nicht einzuleiten sei, wenn eine Restschuldbefreiung nicht erwartet werden könne. Möglicherweise ergebe sich aus der veröffentlichten Entscheidung nicht, dass ein Gläubiger in der Tagsatzung zur Abstimmung über den Zahlungsplan ein entsprechendes Vorbringen erstattet habe. Denkbar wäre aber auch, dass der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung davon ausgehe, dass das Vorbringen eines Gläubigers im Rekurs beachtlich sei (im Sinne des § 176 Abs 2 KO), wenngleich diesbezüglich die Ansicht vertreten werde, dass nach der Tagsatzung ein Einleitungshindernis nicht mehr geltend gemacht werden könne, sodass der Abweisungsgrund auch nicht im Rekurs nachgeholt werden dürfe.Lediglich in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. 5. 1997, 8 Ob 121/97w (JBl 1997, 668 = SZ 70/100) werde ohne Bedachtnahme auf ein konkretes Vorbringen des Gläubigers zum Ausdruck gebracht, dass das Abschöpfungsverfahren dann nicht einzuleiten sei, wenn eine Restschuldbefreiung nicht erwartet werden könne. Möglicherweise ergebe sich aus der veröffentlichten Entscheidung nicht, dass ein Gläubiger in der Tagsatzung zur Abstimmung über den Zahlungsplan ein entsprechendes Vorbringen erstattet habe. Denkbar wäre aber auch, dass der Oberste Gerichtshof in dieser Entscheidung davon ausgehe, dass das Vorbringen eines Gläubigers im Rekurs beachtlich sei (im Sinne des Paragraph 176, Absatz 2, KO), wenngleich diesbezüglich die Ansicht vertreten werde, dass nach der Tagsatzung ein Einleitungshindernis nicht mehr geltend gemacht werden könne, sodass der Abweisungsgrund auch nicht im Rekurs nachgeholt werden dürfe.

Zusammenfassend komme das Rekursgericht zum Ergebnis, dass zwar im Hinblick auf die oberstgerichtliche Rechtsprechung noch im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens von einem Gläubiger geltend gemacht werden könne, dass eine Restschuldbefreiung nicht zu erwarten sei, da dies ein zusätzliches, im § 201 Abs 1 KO nicht erwähntes Einleitungshindernis sei, dass sich aber § 201 Abs 2 KO nicht nur auf die Geltendmachung von Einleitungshindernissen nach § 201 Abs 1 KO beziehe, sondern ganz allgemein Einleitungshindernisse nur über Antrag eines Konkursgläubigers berücksichtigt werden könnten. Im vorliegenden Fall habe kein Gläubiger ein Einleitungshindernis für das Abschöpfungsverfahren geltend gemacht, weshalb der Beschluss der ersten Instanz abzuändern sei. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Revisionsrekurses seien deshalb gegeben, weil - soweit ersichtlich - eine klare oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die allenfalls fehlende Erwartung einer Restschuldbefreiung auch von Amts wegen oder nur über Einwand eines Gläubigers bei der Entscheidung nach § 200 KO zu berücksichtigen sei.Zusammenfassend komme das Rekursgericht zum Ergebnis, dass zwar im Hinblick auf die oberstgerichtliche Rechtsprechung noch im Zusammenhang mit der Entscheidung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens von einem Gläubiger geltend gemacht werden könne, dass eine Restschuldbefreiung nicht zu erwarten sei, da dies ein zusätzliches, im Paragraph 201, Absatz eins, KO nicht erwähntes Einleitungshindernis sei, dass sich aber Paragraph 201, Absatz 2, KO nicht nur auf die Geltendmachung von Einleitungshindernissen nach Paragraph 201, Absatz eins, KO beziehe, sondern ganz allgemein Einleitungshindernisse nur über Antrag eines Konkursgläubigers berücksichtigt werden könnten. Im vorliegenden Fall habe kein Gläubiger ein Einleitungshindernis für das Abschöpfungsverfahren geltend gemacht, weshalb der Beschluss der ersten Instanz abzuändern sei. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Revisionsrekurses seien deshalb gegeben, weil - soweit ersichtlich - eine klare oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob die allenfalls fehlende Erwartung einer Restschuldbefreiung auch von Amts wegen oder nur über Einwand eines Gläubigers bei der Entscheidung nach Paragraph 200, KO zu berücksichtigen sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs einer Gläubigerin aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und die Entscheidung der ersten Instanz wiederherzustellen.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Für die Einleitung eines Privatkonkurses wird unter anderem die Bescheinigung, dass die Erteilung einer Restschuldbefreiung zu erwarten sei, gemäß § 183 Abs 1 Z 3 KO gefordert (8 Ob 121/97w; 8 Ob 243/97m). Nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und Scheitern eines zulässigen Zahlungsplanes infolge Nichtannahme durch die Gläubiger (siehe Mohr in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze § 200 KO Rz 4) oder Versagung der Bestätigung ist gemäß § 200 Abs 2 KO die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen. Der Konkursgläubiger hat den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen.Für die Einleitung eines Privatkonkurses wird unter anderem die Bescheinigung, dass die Erteilung einer Restschuldbefreiung zu erwarten sei, gemäß Paragraph 183, Absatz eins, Ziffer 3, KO gefordert (8 Ob 121/97w; 8 Ob 243/97m). Nach Eröffnung des Schuldenregulierungsverfahrens und Scheitern eines zulässigen Zahlungsplanes infolge Nichtannahme durch die Gläubiger (siehe Mohr in Konecny/Schubert Insolvenzgesetze Paragraph 200, KO Rz 4) oder Versagung der Bestätigung ist gemäß Paragraph 200, Absatz 2, KO die Einleitung des Abschöpfungsverfahrens nur auf Antrag eines Konkursgläubigers abzuweisen. Der Konkursgläubiger hat den Abweisungsgrund glaubhaft zu machen.

Das Gericht hat das Vorliegen eines Einleitungshindernisses (für das Abschöpfungsverfahren) nur hinsichtlich der in § 201 Abs 1 Z 1, 5 und 6 KO genannten Tatbestände von Amts wegen zu prüfen und nach § 200 Abs 2 KO in der Tagsatzung darüber zu berichten. Selbst wenn sich auf Grund der Prüfung ergibt, dass ein Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht den Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wenn ein Antrag eines Konkursgläubigers vorliegt. Das Gericht darf ein Einleitungshindernis somit nicht von Amts wegen aufgreifen (Mohr, Privatkonkurs 57). Der Antrag eines Konkursgläubigers auf Abweisung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens kann nicht nur in der unmittelbar vor Beschlussfassung stattfindenden Tagsatzung nach § 200 Abs 2 KO, sondern auch bereits vorher gestellt werden. Einer Antragstellung nach der Tagsatzung steht § 175 Abs 2 KO entgegen. Der Abweisungsgrund kann auch nicht im Rekurs nachgeholt werden (Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 201 KO Rz 11). Ebenso führt Deixler-Hübner (Privatkonkurs2, 91 Rz 152) aus, dass die Abweisungsgründe stets nur auf Antrag eines Konkursgläubigers zu prüfen seien. Eine rein amtswegige Abweisung des Abschöpfungsantrages sei daher vom Gesetz nicht vorgesehen: dies deshalb, weil die Versagung der Restschuldbefreiung bei Vorliegen bestimmter Tatbestände im Interesse der Gläubigergemeinschaft liege.Das Gericht hat das Vorliegen eines Einleitungshindernisses (für das Abschöpfungsverfahren) nur hinsichtlich der in Paragraph 201, Absatz eins, Ziffer eins, 5 und 6 KO genannten Tatbestände von Amts wegen zu prüfen und nach Paragraph 200, Absatz 2, KO in der Tagsatzung darüber zu berichten. Selbst wenn sich auf Grund der Prüfung ergibt, dass ein Einleitungshindernis vorliegt, hat das Gericht den Antrag auf Durchführung des Abschöpfungsverfahrens nur dann abzuweisen, wenn ein Antrag eines Konkursgläubigers vorliegt. Das Gericht darf ein Einleitungshindernis somit nicht von Amts wegen aufgreifen (Mohr, Privatkonkurs 57). Der Antrag eines Konkursgläubigers auf Abweisung des Antrages auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens kann nicht nur in der unmittelbar vor Beschlussfassung stattfindenden Tagsatzung nach Paragraph 200, Absatz 2, KO, sondern auch bereits vorher gestellt werden. Einer Antragstellung nach der Tagsatzung steht Paragraph 175, Absatz 2, KO entgegen. Der Abweisungsgrund kann auch nicht im Rekurs nachgeholt werden (Mohr in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze Paragraph 201, KO Rz 11). Ebenso führt Deixler-Hübner (Privatkonkurs2, 91 Rz 152) aus, dass die Abweisungsgründe stets nur auf Antrag eines Konkursgläubigers zu prüfen seien. Eine rein amtswegige Abweisung des Abschöpfungsantrages sei daher vom Gesetz nicht vorgesehen: dies deshalb, weil die Versagung der Restschuldbefreiung bei Vorliegen bestimmter Tatbestände im Interesse der Gläubigergemeinschaft liege.

Da keiner der in der auch zur Verhandlung über den Antrag auf Einleitung des Abschöpfungsverfahrens bestimmten Tagsatzung vom 7. 9. 1999 anwesenden Gläubiger dem Antrag des Schuldners entgegengetreten ist, war dem Antrag stattzugeben.

Dem Revisionsrekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Im Konkursverfahren gibt es, soweit es sich nicht um die Kosten von Rechtsstreitigkeiten handelt, keinen Kostenersatz, auch nicht im Rechtsmittelverfahren (vgl E 6 zu § 171 in MGA8).Im Konkursverfahren gibt es, soweit es sich nicht um die Kosten von Rechtsstreitigkeiten handelt, keinen Kostenersatz, auch nicht im Rechtsmittelverfahren vergleiche E 6 zu Paragraph 171, in MGA8).