SZ 51/152

Die §§ 7 und 7 a JN regeln die Gerichtsbesetzung, nicht die Zuständigkeit, weshalb die Rechtsmittelbeschränkung des § 45 JN keine Anwendung findetDie Paragraphen 7 und 7 a JN regeln die Gerichtsbesetzung, nicht die Zuständigkeit, weshalb die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 45, JN keine Anwendung findet

Für die Abgrenzung zwischen der Gerichtsbarkeit des Einzelrichters und des Senates ist nicht die Bestimmung des § 55 Abs. 1 JN, sondern die des § 227 Abs. 3 ZPO maßgebendFür die Abgrenzung zwischen der Gerichtsbarkeit des Einzelrichters und des Senates ist nicht die Bestimmung des Paragraph 55, Absatz eins, JN, sondern die des Paragraph 227, Absatz 3, ZPO maßgebend

Die Frage, ob der Senat oder der Einzelrichter zur Entscheidung berufen ist, ist nicht nach § 55 Satz 2 JN, sondern nach dem tatsächlich eingeklagten Betrag zu beurteilenDie Frage, ob der Senat oder der Einzelrichter zur Entscheidung berufen ist, ist nicht nach Paragraph 55, Satz 2 JN, sondern nach dem tatsächlich eingeklagten Betrag zu beurteilen

Verbundene Rechtssachen sind vor dem Einzelrichter zu verhandeln, wenn dieser gemäß § 7a JN für die einzelnen Rechtssachen zuständig istVerbundene Rechtssachen sind vor dem Einzelrichter zu verhandeln, wenn dieser gemäß Paragraph 7 a, JN für die einzelnen Rechtssachen zuständig ist

Vorschriftswidrige Besetzung des Gerichtes mit einem Senat, obwohl der Einzelrichter zur Entscheidung berufen wäre, begrundet Nichtigkeit

OGH 8. November 1978, 8 Ob 570 - 572/78 (OLG Wien 2 R 62/78; KG Wiener Neustadt 2 Cg 282/76)

Die Kläger kauften je zur Hälfte den Gesellschaftsanteil des Salo B an der offenen Handelsgesellschaft S und Co.

Mit der am 24. Oktober 1973 zu 2 Cg 122/74 (früher 2 Cg 576/73) des Kreisgerichtes Wr. Neustadt eingebrachten Klage begehrte Salo B und in weiterer Folge die Beklagte als dessen Universalsukzessorin von den Klägern Zahlung von 15 866.67 S an Verzugszinsen, weil die Kläger mit der Zahlung des Kaufpreises für die oben genannten Geschäftsanteile in Verzug geraten seien. Mit Urteil vom 25. September 1975 wurde die Klage unter Bedachtnahme auf die eingewendete Gegenforderung der Kläger abgewiesen. Dieses Urteil wurde in der Folge vom Berufungsgericht bestätigt.

Noch vor Schluß der Verhandlung erster Instanz in der oben genannten Rechtssache (1. September 1975. 15.30 Uhr) brachten die Kläger gegen die Beklagte am 1. September 1975 um 9 Uhr die vorliegende Widerklage auf Zahlung von je 55 993.86 S ein, wobei sie den Streitwert mit 111 987.72 S bezifferten. Bei der ersten Tagsatzung wendete die Beklagte örtliche Unzuständigkeit ein. Die Kläger erklärten, mit der Verhandlung der Rechtssache vor dem Einzelrichter einverstanden zu sein, hingegen beantragte die Beklagte in der Klagebeantwortung Verhandlung vor dem Senat. Nach Überreichung der Klagebeantwortung wurde das Verfahren vom Handelssenat durchgeführt. Die Kläger schränkten ihr Begehren zunächst auf je 37 081.87 S ein, dehnten es dann aber wieder auf je 69 979.86 S aus. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 1976 stellte die Beklagte den Antrag, der Personalsenat des Erstgerichtes wolle zur Vermeidung der Nichtigkeit des Verfahrens aussprechen, daß zur Führung der Rechtssache der Senat funktionell zuständig sei. Sie vertrat die Ansicht, daß der Senat zuständig sei, weil die Rechtssache eine 100 000 S übersteigende Forderung zum Gegenstand habe. Der Präsident des Kreisgerichtes als Vorsitzender des Personalsenates teilte dem Beklagtenvertreter mit, daß er sich zur Einberufung des Personalsenates nicht veranlaßt sehe.

In der Folge beschloß das Erstgericht die Verbindung der Rechtssachen 2 Cg 382/76 und 2 Cg 389/76 zur gemeinsamen Verhandlung mit der vorliegenden Rechtssache (2 Cg 282/76). Mit der zu 2 Cg 382/76 eingebrachten Klage begehrt die Beklagte die Wiederaufnahme des Verfahrens zu 2 Cg 122/74 wegen 15 866.67 S und mit der zu 2 Cg 389/76 eingebrachten Klage begehrt sie von den Klägern Zahlung eines Betrages von 75 913.04 S.

Das Erstgericht verwarf in der Besetzung des Handelssenates mit dem in das Urteil aufgenommenen Ausspruch die Unzuständigkeitseinrede, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von je 53 778.32 S an die beiden Kläger, wies das Mehrbegehren der Kläger von je 16 201.54 S sowie das Begehren der Widerklägerin auf Zahlung von 75 913.04 S und auf Bewilligung der Wiederaufnahme des Verfahrens 2 Cg 122/74 ab.

Dieses Urteil blieb im Ausspruch über die Verwerfung der Unzuständigkeitseinrede sowie hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens der Kläger von je 16 201.54 S und hinsichtlich der Abweisung der Wiederaufnahmsklage unangefochten.

Mit dem angefochtenen Beschluß hob das Berufungsgericht aus Anlaß der Berufung der Beklagten das Urteil des Erstgerichtes im Umfange der Anfechtung, nämlich hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von je 53 778.32 S samt Anhang, ferner hinsichtlich der Abweisung des Begehrens der Widerklägerin auf Zahlung von 75 913.04 S samt Anhang und im Kostenpunkte sowie das diesem Urteil vorausgegangene Verfahren betreffend die Ansprüche im Umfange der Anfechtung ab der Verhandlungstagsatzung vom 1. Dezember 1975 unter Rechtskraftvorbehalt als nichtig auf und wies die Rechtssache in diesem Umfange zur Verhandlung und Entscheidung durch den Einzelrichter an das Erstgericht zurück.

Es führte hiezu aus, für die Beurteilung der Frage, ob über die vorliegende Rechtssache gemäß § 7 JN der Senat oder gemäß § 7a JN der Einzelrichter zu entscheiden habe, sei ausschließlich die Bestimmung des § 227 Abs. 3 ZPO maßgebend, wonach der Einzelrichter auch dann zu verhandeln und zu entscheiden habe, wenn die Summe mehrerer Ansprüche den im vorliegenden Fall noch maßgebenden Betrag von 100 000 S übersteigt, jeder Anspruch für sich aber den Betrag von 100 000 S nicht übersteigt. Es seien daher die von beiden Klägern in der Klage geltend gemachten Ansprüche von je 55 993.86 S für die Gerichtsbesetzung ohne Rücksicht darauf, ob die Ansprüche in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhang stehen, nicht zusammenzurechnen. Daraus ergebe sich, daß zur Verhandlung und Entscheidung über die Rechtssache nicht der Senat, sondern der Einzelrichter berufen gewesen sei. Im vorliegenden Falle habe an Stelle des Einzelrichters der Senat in der Sache verhandelt und entschieden.Es führte hiezu aus, für die Beurteilung der Frage, ob über die vorliegende Rechtssache gemäß Paragraph 7, JN der Senat oder gemäß Paragraph 7 a, JN der Einzelrichter zu entscheiden habe, sei ausschließlich die Bestimmung des Paragraph 227, Absatz 3, ZPO maßgebend, wonach der Einzelrichter auch dann zu verhandeln und zu entscheiden habe, wenn die Summe mehrerer Ansprüche den im vorliegenden Fall noch maßgebenden Betrag von 100 000 S übersteigt, jeder Anspruch für sich aber den Betrag von 100 000 S nicht übersteigt. Es seien daher die von beiden Klägern in der Klage geltend gemachten Ansprüche von je 55 993.86 S für die Gerichtsbesetzung ohne Rücksicht darauf, ob die Ansprüche in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhang stehen, nicht zusammenzurechnen. Daraus ergebe sich, daß zur Verhandlung und Entscheidung über die Rechtssache nicht der Senat, sondern der Einzelrichter berufen gewesen sei. Im vorliegenden Falle habe an Stelle des Einzelrichters der Senat in der Sache verhandelt und entschieden.

Die Entscheidung über die Rechtssache, die vor dem Einzelrichter des Gerichtshofes gehört hätte, durch den Senat begrunde Nichtigkeit nach § 477 Abs. 1 Z. 2 ZPO. Die Verbindung der vorliegenden Rechtssache mit weiteren Rechtssachen, für die in keinem Falle der Senat zur Entscheidung berufen gewesen sei, habe auch Nichtigkeit der Verhandlung und Entscheidung über die verbundenen Rechtssachen zur Folge. Der Nichtigkeitsgrund nach § 477 Abs. 1 Z. 2 ZPO sei von Amts wegen wahrzunehmen. Der Prüfung der gehörigen Besetzung des Gerichtshofes stehe nicht entgegen, daß sich der Senat - ohne darüber eine Entscheidung zu fällen - für zuständig gehalten habe, indem er verhandelt habe und in die Sachentscheidung eingegangen sei. Die Rechtsmittelbeschränkung des § 45 Abs. 1 JN könne auf die Prüfung der Besetzung durch Senat oder Einzelrichter nicht angewendet werden, da es sich hiebei um eine Zuständigkeitsvorschrift handle. Abgesehen davon, daß eine wirksame Entscheidung über die Gerichtsbesetzung durch den Senat oder den Einzelrichter nicht vorliege, habe das geltende Recht eine Vorsorge für den Besetzungskonflikt getroffen. Selbst bei Vorliegen einer solchen Entscheidung des Einzelrichters oder des Senates wäre sie für das Rechtsmittelgericht nicht bindend, weil es sich dabei nicht um eine Prozeßvoraussetzung handle. Werde das Gericht unrichtig besetzt, liege ein mit Nichtigkeit bedrohter Verfahrensmangel vor. Die unterlaufene Nichtigkeit könne allerdings nur im Umfange der Anfechtung wahrgenommen werden. Das angefochtene Urteil des Erstgerichtes und das diesem vorausgegangene Verfahren seien daher wegen Nichtigkeit aufzuheben, soweit nicht mangels Anfechtung Teilrechtskraft eingetreten sei. Die Rechtssache sei in diesem Umfange an das Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung durch den Einzelrichter zurückzuverweisen.Die Entscheidung über die Rechtssache, die vor dem Einzelrichter des Gerichtshofes gehört hätte, durch den Senat begrunde Nichtigkeit nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO. Die Verbindung der vorliegenden Rechtssache mit weiteren Rechtssachen, für die in keinem Falle der Senat zur Entscheidung berufen gewesen sei, habe auch Nichtigkeit der Verhandlung und Entscheidung über die verbundenen Rechtssachen zur Folge. Der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO sei von Amts wegen wahrzunehmen. Der Prüfung der gehörigen Besetzung des Gerichtshofes stehe nicht entgegen, daß sich der Senat - ohne darüber eine Entscheidung zu fällen - für zuständig gehalten habe, indem er verhandelt habe und in die Sachentscheidung eingegangen sei. Die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 45, Absatz eins, JN könne auf die Prüfung der Besetzung durch Senat oder Einzelrichter nicht angewendet werden, da es sich hiebei um eine Zuständigkeitsvorschrift handle. Abgesehen davon, daß eine wirksame Entscheidung über die Gerichtsbesetzung durch den Senat oder den Einzelrichter nicht vorliege, habe das geltende Recht eine Vorsorge für den Besetzungskonflikt getroffen. Selbst bei Vorliegen einer solchen Entscheidung des Einzelrichters oder des Senates wäre sie für das Rechtsmittelgericht nicht bindend, weil es sich dabei nicht um eine Prozeßvoraussetzung handle. Werde das Gericht unrichtig besetzt, liege ein mit Nichtigkeit bedrohter Verfahrensmangel vor. Die unterlaufene Nichtigkeit könne allerdings nur im Umfange der Anfechtung wahrgenommen werden. Das angefochtene Urteil des Erstgerichtes und das diesem vorausgegangene Verfahren seien daher wegen Nichtigkeit aufzuheben, soweit nicht mangels Anfechtung Teilrechtskraft eingetreten sei. Die Rechtssache sei in diesem Umfange an das Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung durch den Einzelrichter zurückzuverweisen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Kläger, die sowohl die Nichtigerklärung als auch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes bekämpfen.

Der Oberste Gerichtshof wies den Rekurs der Kläger gegen den Kostenanspruch zurück und gab ihm im übrigen nicht Folge.

Aus der Begründung:

1. Zum Rekurs im Kostenpunkte:

Der Rekurs gegen die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Kostenpunkt ist unzulässig.

Nach § 528 Abs. 1 Z. 2 ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig. Diese Bestimmung schließt die selbständige oder die in der Revision oder im Rekurs enthaltene ausdrückliche Anfechtung der Kostenentscheidung des Gerichtes zweiter Instanz grundsätzlich und ausnahmslos aus (vgl. Fasching IV, 458 Anm. 10; 8 Ob 163/77; 8 Ob 515/78 u. v. a.).Nach Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO sind Rekurse gegen Entscheidungen des Gerichtes zweiter Instanz über den Kostenpunkt unzulässig. Diese Bestimmung schließt die selbständige oder die in der Revision oder im Rekurs enthaltene ausdrückliche Anfechtung der Kostenentscheidung des Gerichtes zweiter Instanz grundsätzlich und ausnahmslos aus vergleiche Fasching römisch vier, 458 Anmerkung 10; 8 Ob 163/77; 8 Ob 515/78 u. v. a.).

Der Rekurs ist daher, soweit er sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes richtet, zurückzuweisen.

2. Zum Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß:

Im übrigen ist der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß im Hinblick auf den Rechtskraftvorbehalt (§ 527 Abs. 2 ZPO) nach Lehre (vgl. Fasching IV, 443) und Rechtsprechung (vgl. RZ 1965, 161) zwar zulässig, aber nicht gerechtfertigt.Im übrigen ist der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluß im Hinblick auf den Rechtskraftvorbehalt (Paragraph 527, Absatz 2, ZPO) nach Lehre vergleiche Fasching römisch vier, 443) und Rechtsprechung vergleiche RZ 1965, 161) zwar zulässig, aber nicht gerechtfertigt.

Wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, ist für die Abgrenzung zwischen der Gerichtsbarkeit durch den Einzelrichter und durch den Senat nicht die Bestimmung des § 55 Abs. 1 JN, sondern die des § 227 Abs. 3 ZPO maßgebend, wonach bei Geltendmachung mehrerer Ansprüche in derselben Klage, deren jeder für sich den Betrag oder den Wert - nach der im vorliegenden Falle noch maßgebenden Rechtslage vor der Wertgrenznovelle 1976 - den Betrag oder Wert von 100 000 S nicht übersteigt, der Einzelrichter auch dann zu verhandeln und zu entscheiden hat, wenn die Summe der Ansprüche den Betrag oder Wert von 100 000 S übersteigt. Die Beträge sind auch dann nicht zusammenzurechnen, wenn sie untereinander in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhange stehen (vgl. Fasching III, 44 Anm. 9; SZ 38/114; 2 Ob 392/57; 4 Ob 335/78). Da die Kläger mit ihrer Klage nur je einen Betrag von 55 993.86 S geltend gemacht haben, waren die Voraussetzungen für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtssache durch den Senat gemäß § 7 JN nicht gegeben. Dies gilt auch für die verbundenen Rechtssachen. Nach § 187 Abs. 2 ZPO steht zwar bei Verbindung mehrerer vor den Einzelrichter gehörender Rechtssachen mit einer Senatssache die Verhandlung und Entscheidung dem Senate zu. Im vorliegenden Falle gehörten aber alle verbundenen Rechtssachen vor den Einzelrichter. Denn mit der verbundenen Widerklage wurde nur eine Forderung von 75 913.04 S geltend gemacht. Auch die Wiederaufnahme betraf nur einen Streitgegenstand von 15 866.67 S, nämlich Zinsen in dieser Höhe für eine aushaftende Kapitalsforderung von 1 600 000 S. Die Vorschrift des § 55 Satz 2 JN findet keine Anwendung auf die Frage, ob der Senat oder der Einzelrichter zur Entscheidung berufen sind; hiefür ist der Streitwert des tatsächlich eingeklagten Betrages maßgebend (vgl. Fasching I, 348 Anm. 4). Dem steht auch nicht entgegen, daß die Vorklage vor dem Senat verhandelt wurde, zur Entscheidung über die Wiederklage aber der Einzelrichter berufen ist (vgl. Fasching I, 471 Anm. 8).Wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, ist für die Abgrenzung zwischen der Gerichtsbarkeit durch den Einzelrichter und durch den Senat nicht die Bestimmung des Paragraph 55, Absatz eins, JN, sondern die des Paragraph 227, Absatz 3, ZPO maßgebend, wonach bei Geltendmachung mehrerer Ansprüche in derselben Klage, deren jeder für sich den Betrag oder den Wert - nach der im vorliegenden Falle noch maßgebenden Rechtslage vor der Wertgrenznovelle 1976 - den Betrag oder Wert von 100 000 S nicht übersteigt, der Einzelrichter auch dann zu verhandeln und zu entscheiden hat, wenn die Summe der Ansprüche den Betrag oder Wert von 100 000 S übersteigt. Die Beträge sind auch dann nicht zusammenzurechnen, wenn sie untereinander in tatsächlichem oder rechtlichem Zusammenhange stehen vergleiche Fasching römisch drei, 44 Anmerkung 9; SZ 38/114; 2 Ob 392/57; 4 Ob 335/78). Da die Kläger mit ihrer Klage nur je einen Betrag von 55 993.86 S geltend gemacht haben, waren die Voraussetzungen für die Verhandlung und Entscheidung über die Rechtssache durch den Senat gemäß Paragraph 7, JN nicht gegeben. Dies gilt auch für die verbundenen Rechtssachen. Nach Paragraph 187, Absatz 2, ZPO steht zwar bei Verbindung mehrerer vor den Einzelrichter gehörender Rechtssachen mit einer Senatssache die Verhandlung und Entscheidung dem Senate zu. Im vorliegenden Falle gehörten aber alle verbundenen Rechtssachen vor den Einzelrichter. Denn mit der verbundenen Widerklage wurde nur eine Forderung von 75 913.04 S geltend gemacht. Auch die Wiederaufnahme betraf nur einen Streitgegenstand von 15 866.67 S, nämlich Zinsen in dieser Höhe für eine aushaftende Kapitalsforderung von 1 600 000 S. Die Vorschrift des Paragraph 55, Satz 2 JN findet keine Anwendung auf die Frage, ob der Senat oder der Einzelrichter zur Entscheidung berufen sind; hiefür ist der Streitwert des tatsächlich eingeklagten Betrages maßgebend vergleiche Fasching römisch eins, 348 Anmerkung 4). Dem steht auch nicht entgegen, daß die Vorklage vor dem Senat verhandelt wurde, zur Entscheidung über die Wiederklage aber der Einzelrichter berufen ist vergleiche Fasching römisch eins, 471 Anmerkung 8).

Der Ansicht der Kläger, es sei im vorliegenden Falle die Rechtsmittelbeschränkung des § 45 Abs. 1 JN analog anzuwenden, weil der Senat implicite durch die Sachentscheidung seine Zuständigkeit bejaht habe, kann nicht gefolgt werden. Die Vorschriften der §§ 7 und 7 a JN enthalten nach herrschender Lehre (Fasching I, 181 Anm. 6 und IV, S. 118 Anm. 10) und Rechtsprechung (vgl. EvBl. 1961/253; EvBl. 1966/34; JBl. 1976, 653) schon nach ihrer systematischen Stellung innerhalb der die Einrichtung und Besetzung der Gerichte regelnden Vorschriften (§§ 3 bis 8 JN) keine Zuständigkeitsvorschriften, sondern nur Vorschriften über die Besetzung des Gerichtes. Die Rechtsmittelbeschränkung des § 45 Abs. 1 JN findet daher darauf keine Anwendung (JBl. 1927, 90; 1 Ob 290/55; 7 Ob 155/56).Der Ansicht der Kläger, es sei im vorliegenden Falle die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 45, Absatz eins, JN analog anzuwenden, weil der Senat implicite durch die Sachentscheidung seine Zuständigkeit bejaht habe, kann nicht gefolgt werden. Die Vorschriften der Paragraphen 7 und 7 a JN enthalten nach herrschender Lehre (Fasching römisch eins, 181 Anmerkung 6 und römisch vier, S. 118 Anmerkung 10) und Rechtsprechung vergleiche EvBl. 1961/253; EvBl. 1966/34; JBl. 1976, 653) schon nach ihrer systematischen Stellung innerhalb der die Einrichtung und Besetzung der Gerichte regelnden Vorschriften (Paragraphen 3 bis 8 JN) keine Zuständigkeitsvorschriften, sondern nur Vorschriften über die Besetzung des Gerichtes. Die Rechtsmittelbeschränkung des Paragraph 45, Absatz eins, JN findet daher darauf keine Anwendung (JBl. 1927, 90; 1 Ob 290/55; 7 Ob 155/56).

Da der Handelssenat des Gerichtshofes erster Instanz zwar die Sachentscheidung gefällt aber eine selbständige Entscheidung über die Besetzung des Gerichtshofes durch den Senat nicht getroffen hat, braucht auf die vom Rekursgericht erörterte Frage, ob eine solche Entscheidung über die Besetzung des Gerichtshofes für die Gerichte höherer Instanz bindend wäre, nicht eingegangen zu werden. Der Verstoß gegen die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichtshofes durch einen Senat, obwohl der Einzelrichter zur Entscheidung berufen wäre, oder umgekehrt, begrundet Nichtigkeit gemäß § 477 Abs. 1 Z. 2 ZPO, die von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl. Fasching IV, 118 Anm. 10; SZ 27/325; JBl. 1966, 430; ÖBl. 1973, 95). Nur für den - hier nicht in Betracht kommenden - Fall, daß der Senat zur Entscheidung berufen ist, schließt die vorbehaltslose Einlassung der Parteien in die Verhandlung vor dem Einzelrichter und die ausdrückliche Parteienvereinbarung auf den Einzelrichter bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung die Rüge und auch die amtswegige Wahrnehmung des Besetzungsverstoßes aus. Das Berufungsgericht hat daher durchaus zutreffend aus Anlaß der Berufung im Umfange der Anfechtung das Urteil des Erstgerichtes und das diesem vorausgegangene Verfahren ab Beginn der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung für nichtig erklärt.Da der Handelssenat des Gerichtshofes erster Instanz zwar die Sachentscheidung gefällt aber eine selbständige Entscheidung über die Besetzung des Gerichtshofes durch den Senat nicht getroffen hat, braucht auf die vom Rekursgericht erörterte Frage, ob eine solche Entscheidung über die Besetzung des Gerichtshofes für die Gerichte höherer Instanz bindend wäre, nicht eingegangen zu werden. Der Verstoß gegen die vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichtshofes durch einen Senat, obwohl der Einzelrichter zur Entscheidung berufen wäre, oder umgekehrt, begrundet Nichtigkeit gemäß Paragraph 477, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO, die von Amts wegen wahrzunehmen ist vergleiche Fasching römisch vier, 118 Anmerkung 10; SZ 27/325; JBl. 1966, 430; ÖBl. 1973, 95). Nur für den - hier nicht in Betracht kommenden - Fall, daß der Senat zur Entscheidung berufen ist, schließt die vorbehaltslose Einlassung der Parteien in die Verhandlung vor dem Einzelrichter und die ausdrückliche Parteienvereinbarung auf den Einzelrichter bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung die Rüge und auch die amtswegige Wahrnehmung des Besetzungsverstoßes aus. Das Berufungsgericht hat daher durchaus zutreffend aus Anlaß der Berufung im Umfange der Anfechtung das Urteil des Erstgerichtes und das diesem vorausgegangene Verfahren ab Beginn der Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung für nichtig erklärt.