Die Revision ist gemäß § 46 Abs 3 Z 1 zweiter Fall ASGG jedenfalls zulässig, weshalb ein - von der Beklagten vermißter - Ausspruch zur Frage der Zulässigkeit der Revision gemäß § 45 Abs 3 ASGG unterbleiben konnte, und auch berechtigt.Die Revision ist gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, zweiter Fall ASGG jedenfalls zulässig, weshalb ein - von der Beklagten vermißter - Ausspruch zur Frage der Zulässigkeit der Revision gemäß Paragraph 45, Absatz 3, ASGG unterbleiben konnte, und auch berechtigt.
Die Revisionswerberin macht geltend, es liege einerseits kein befristetes Dienstverhältnis vor, da der Endzeitpunkt objektiv nicht feststellbar gewesen sei; andererseits lägen keine sachlichen Gründe vor, die eine Befristung im Sinne des § 11 Abs 1 Z 2 AÜG rechtfertigen würden.Die Revisionswerberin macht geltend, es liege einerseits kein befristetes Dienstverhältnis vor, da der Endzeitpunkt objektiv nicht feststellbar gewesen sei; andererseits lägen keine sachlichen Gründe vor, die eine Befristung im Sinne des Paragraph 11, Absatz eins, Ziffer 2, AÜG rechtfertigen würden.
Die Beklagte betreibt das bewilligungspflichtige Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des § 257 Abs 1 GewO. Ein Tatbestand gemäß § 257 Abs 2 GewO, der die Ausnahmen von der Bewilligungspflicht festlegt, liegt offensichtlich nicht vor.Die Beklagte betreibt das bewilligungspflichtige Gewerbe der Überlassung von Arbeitskräften im Sinne des Paragraph 257, Absatz eins, GewO. Ein Tatbestand gemäß Paragraph 257, Absatz 2, GewO, der die Ausnahmen von der Bewilligungspflicht festlegt, liegt offensichtlich nicht vor.
Daher sind gemäß § 1 Abs 1 und 3 AÜG die Bestimmungen des Abschnittes III (§§ 10-14) des AÜG auf das gegenständliche Dienstverhältnis anzuwenden.Daher sind gemäß Paragraph eins, Absatz eins und 3 AÜG die Bestimmungen des Abschnittes römisch drei (Paragraphen 10 -, 14,) des AÜG auf das gegenständliche Dienstverhältnis anzuwenden.
Gemäß § 11 Abs 1 AÜG darf der Überlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluß einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat:Gemäß Paragraph 11, Absatz eins, AÜG darf der Überlasser eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluß einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat:
1. Die Höhe des Entgeltes, die Zahlungstermine und die Urlaubsansprüche,
2. ein bestimmtes zeitliches Ausmaß der Arbeitsverpflichtung und die Gründe für eine allfällige Befristung;
3. die Kündigungsfristen;
4. die voraussichtliche Art der Arbeitsleistung;
5. die Bundesländer oder die Staaten, in denen die überlassene Arbeitskraft beschäftigt werden soll.
Verboten sind gemäß Abs 2 Z 1 und Z 4 leg. cit. insbesondere Bedingungen, welche den Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers einschränken, oder solche Bedingungen, welche das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Rechtfertigung befristen.Verboten sind gemäß Absatz 2, Ziffer eins und Ziffer 4, leg. cit. insbesondere Bedingungen, welche den Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers einschränken, oder solche Bedingungen, welche das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Rechtfertigung befristen.
Im allgemeinen, also außerhalb des Anwendungsgebietes des AÜG, kann die zeitliche Dauer einer Befristung eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses kalendermäßig fixiert sein oder an ein bestimmtes Ereignis anknüpfen, dessen Eintritt zum Zeitpunkt der Vereinbarung feststeht. Es genügt, wenn der Endzeitpunkt objektiv feststellbar und der willkürlichen Beeinflussung durch die Vertragsparteien entzogen ist (SZ 44/17; 9 ObA 422/97t ua).
Ergibt sich aus der Umschreibung der Dienste oder aus der angegebenen Zeitspanne keine hinreichend klare Festlegung der Dauer des Dienstverhältnisses, liegt kein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit vor (Krejci in Rummel ABGB I2 Rz 10 ff zu §§ 1158 ff; Schwarz/Löschnigg Arbeitsrecht6 230, jeweils mit Beispielen aus der Praxis). Anerkannt wurde von der Rechtsprechung beispielsweise ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit im Falle eines Dienstvertrages auf Dauer einer bestimmten Baustelle, für die Zeit bis zur Wiederinstandsetzung der Buchhaltung oder bis zum Ende der Saison.Ergibt sich aus der Umschreibung der Dienste oder aus der angegebenen Zeitspanne keine hinreichend klare Festlegung der Dauer des Dienstverhältnisses, liegt kein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit vor (Krejci in Rummel ABGB I2 Rz 10 ff zu Paragraphen 1158, ff; Schwarz/Löschnigg Arbeitsrecht6 230, jeweils mit Beispielen aus der Praxis). Anerkannt wurde von der Rechtsprechung beispielsweise ein Dienstverhältnis auf bestimmte Zeit im Falle eines Dienstvertrages auf Dauer einer bestimmten Baustelle, für die Zeit bis zur Wiederinstandsetzung der Buchhaltung oder bis zum Ende der Saison.
Nicht anerkannt wurden hingegen Befristungen wie: "Sie werden zuschneiden, solange wir etwas zum Zuschneiden haben", oder auf die Dauer des Bedarfes.
Der erkennende Senat neigt der Auffassung zu, daß eine Befristung des Dienstverhältnisses "bis zum Ende des Auftrages der Firma P*****" auch im Anwendungsbereich des ABGB oder des AngG nicht ausreichend ist, im Geltungsbereich des AÜG aber jedenfalls nicht zulässig ist.
Zum einen war das Ende des Auftrages der Firma P***** an die Beklagte vollkommen ungewiß und daher der Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses für die Klägerin nicht vorhersehbar.
Zum anderen würde mit dieser nicht kalendermäßig abgegrenzten Befristung auch das Verbot des § 11 Abs 2 Z 1 AÜG umgangen werden. Diese Bestimmung soll dazu beitragen, dem Überlasser die Abwälzung des Arbeitgeberrisikos auf die Arbeitskraft unmöglich zu machen.Zum anderen würde mit dieser nicht kalendermäßig abgegrenzten Befristung auch das Verbot des Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer eins, AÜG umgangen werden. Diese Bestimmung soll dazu beitragen, dem Überlasser die Abwälzung des Arbeitgeberrisikos auf die Arbeitskraft unmöglich zu machen.
Mit der gegenständlichen Befristung hätte die Beklagte ihr Risiko, Entgelt an die Klägerin auch für Zeiten, in welchen sie keine Beschäftigung für sie hat, auf diese überwälzt, war es doch der Klägerin überhaupt nicht vorhersehbar, ob und vor allem wann ihr Beschäftigungsverhältnis endet.
Die in Z 4 des § 11 Abs 2 AÜG vorgesehene Einschränkung der Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge abzuschließen, soll verhindern, daß die Dauer des Arbeitsvertrages von den vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten bestimmt wird.Die in Ziffer 4, des Paragraph 11, Absatz 2, AÜG vorgesehene Einschränkung der Möglichkeit, befristete Arbeitsverträge abzuschließen, soll verhindern, daß die Dauer des Arbeitsvertrages von den vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten bestimmt wird.
Wie die Beklagte selbst vorgebracht hat, hatte sie für die Klägerin für die Zeit nach Beendigung des Auftrages der Firma P***** keine Arbeit mehr. Gerade deshalb wurde die Klägerin nur für die Auftragsdauer aufgenommen.
Genau solche Befristungen des Dienstverhältnisses sollten aber durch die Regelung des § 11 Abs 2 Z 4 AÜG verhindert werden (450 BlgNR 17. GP, 20; Geppert Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 144; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung 51; Resch, ZAS 1991, 4). Eine Befristung, wie sie im gegenständlichen Fall vorgenommen wurde, war daher gemäß § 11 Abs 2 Z 4 AÜG verboten.Genau solche Befristungen des Dienstverhältnisses sollten aber durch die Regelung des Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG verhindert werden (450 BlgNR 17. GP, 20; Geppert Arbeitskräfteüberlassungsgesetz 144; Mazal, Arbeitskräfteüberlassung 51; Resch, ZAS 1991, 4). Eine Befristung, wie sie im gegenständlichen Fall vorgenommen wurde, war daher gemäß Paragraph 11, Absatz 2, Ziffer 4, AÜG verboten.
Auf Grund der Unzulässigkeit der Befristung tritt Teilnichtigkeit des Vertrages ein, das Dienstverhältnis gilt daher als ohne Befristung abgeschlossen (Geppert aaO 155).
Daher ist die Frage des Kündigungs- und Entlassungsschutzes nicht nach § 10a MSchG, sondern nach § 10 MSchG zu beurteilen.Daher ist die Frage des Kündigungs- und Entlassungsschutzes nicht nach Paragraph 10 a, MSchG, sondern nach Paragraph 10, MSchG zu beurteilen.
Gemäß § 10 Abs 1 MSchG kann Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht gekündigt werden, es sei denn, daß dem Dienstgeber die Schwangerschaft bzw die Entbindung nicht bekannt ist.Gemäß Paragraph 10, Absatz eins, MSchG kann Dienstnehmerinnen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung rechtswirksam nicht gekündigt werden, es sei denn, daß dem Dienstgeber die Schwangerschaft bzw die Entbindung nicht bekannt ist.
Hat die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung von der Tatsache ihrer Schwangerschaft Kenntnis, muß sie innerhalb von 5 Arbeitstagen nach dem Zugehen der Kündigung dem Arbeitgeber davon Mitteilung machen (§ 10 Abs 2 erster Satz MSchG).Hat die Arbeitnehmerin im Zeitpunkt der Kündigung von der Tatsache ihrer Schwangerschaft Kenntnis, muß sie innerhalb von 5 Arbeitstagen nach dem Zugehen der Kündigung dem Arbeitgeber davon Mitteilung machen (Paragraph 10, Absatz 2, erster Satz MSchG).
Kann die Arbeitnehmerin hingegen aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, dem Arbeitgeber die Schwangerschaft innerhalb dieser Frist nicht bekanntgeben, gilt die Bekanntgabe als rechtzeitig erstattet, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird (§ 10 Abs 2 letzter Satz MSchG). Als ein derartiger Hinderungsgrund ist die mangelnde Kenntnis der Arbeitnehmerin von der Tatsache der Schwangerschaft anzusehen (Arb 10.327).Kann die Arbeitnehmerin hingegen aus Gründen, die nicht von ihr zu vertreten sind, dem Arbeitgeber die Schwangerschaft innerhalb dieser Frist nicht bekanntgeben, gilt die Bekanntgabe als rechtzeitig erstattet, wenn sie unmittelbar nach Wegfall des Hinderungsgrundes nachgeholt wird (Paragraph 10, Absatz 2, letzter Satz MSchG). Als ein derartiger Hinderungsgrund ist die mangelnde Kenntnis der Arbeitnehmerin von der Tatsache der Schwangerschaft anzusehen (Arb 10.327).
Genau dieser Fall liegt nach den Feststellungen der Unterinstanzen vor. Die Klägerin ließ sich Mitte Februar 1998 untersuchen, weil sie den Verdacht hatte, schwanger zu sein. Das positive Ergebnis war für sie die erste definitive Information, daß sie schwanger war und sich bereits in der 14. Schwangerschaftswoche befand, sie daher um den 12. 11. 1997 schwanger geworden ist.
Diese Tatsache teilte sie der Beklagten auch unverzüglich mit. Sie hat daher die Voraussetzungen des § 10 Abs 2 letzter Satz MSchG erfüllt und genießt demzufolge den besonderen Kündigungsschutz nach den Vorschriften des MSchG. Daß der Klägerin ihre Schwangerschaft schon längere Zeit vor Mitte Februar 1998 bekannt war oder bekannt sein mußte (s 9 ObA 82/98v), hat die beklagte Partei zwar eingewendet, aber nicht bewiesen.Diese Tatsache teilte sie der Beklagten auch unverzüglich mit. Sie hat daher die Voraussetzungen des Paragraph 10, Absatz 2, letzter Satz MSchG erfüllt und genießt demzufolge den besonderen Kündigungsschutz nach den Vorschriften des MSchG. Daß der Klägerin ihre Schwangerschaft schon längere Zeit vor Mitte Februar 1998 bekannt war oder bekannt sein mußte (s 9 ObA 82/98v), hat die beklagte Partei zwar eingewendet, aber nicht bewiesen.
Das Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten ist daher weiterhin aufrecht, da eine allfällige Kündigung gemäß § 10 Abs 6 MSchG jedenfalls rechtsunwirksam gewesen ist.Das Dienstverhältnis der Klägerin zur Beklagten ist daher weiterhin aufrecht, da eine allfällige Kündigung gemäß Paragraph 10, Absatz 6, MSchG jedenfalls rechtsunwirksam gewesen ist.
Infolgedessen war das Urteil des Berufungsgerichtes im Ergebnis im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.