Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Malesich als Vorsitzende sowie die Hofräte MMag. Matzka und Dr. Stefula und die fachkundigen Laienrichter Mag. Anja Pokorny (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und FOI Tamara Haller (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei M* N*, vertreten durch die Teicht Jöchl Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei V* GmbH, *, vertreten durch die Körber-Risak Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Entlassungsanfechtung, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Juni 2026, GZ 10 Ra 23/26i-73, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1]                 Das Berufungsgericht bestätigte das die Klage auf Entlassungsanfechtung abweisende Ersturteil. Es bejahte das Vorliegen eines Entlassungsgrundes mit der Begründung, der Kläger habe bei Gesamtbetrachtung der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dadurch unzumutbar gemacht, dass er zwar für Mittwoch und Donnerstag den Urlaub beantragt, seine Urlaubsreise aber (a) bereits am Dienstag um 13:20 Uhr und damit noch während der bis 14:00 Uhr dauernden Kernarbeitszeit angetreten, (b) damit konfrontiert gegenüber dem Konzernpersonalleiter der Beklagten einer provokativen und fordernden Ausdrucksweise bedient sowie (c) am Donnerstag durch mit E-Mail von 15:32 Uhr erfolgte Krankmeldung seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe. Davon abgesehen sei durch dieses Verhalten die Auflösung des Dienstverhältnisses jedenfalls nach lit a des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG gerechtfertigt. Das Berufungsgericht bestätigte das die Klage auf Entlassungsanfechtung abweisende Ersturteil. Es bejahte das Vorliegen eines Entlassungsgrundes mit der Begründung, der Kläger habe bei Gesamtbetrachtung der Beklagten die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dadurch unzumutbar gemacht, dass er zwar für Mittwoch und Donnerstag den Urlaub beantragt, seine Urlaubsreise aber (a) bereits am Dienstag um 13:20 Uhr und damit noch während der bis 14:00 Uhr dauernden Kernarbeitszeit angetreten, (b) damit konfrontiert gegenüber dem Konzernpersonalleiter der Beklagten einer provokativen und fordernden Ausdrucksweise bedient sowie (c) am Donnerstag durch mit E-Mail von 15:32 Uhr erfolgte Krankmeldung seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht habe. Davon abgesehen sei durch dieses Verhalten die Auflösung des Dienstverhältnisses jedenfalls nach Litera a, des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG gerechtfertigt.

[2]                 In der außerordentlichen Revision wird keine erhebliche Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zur Darstellung gebracht. In der außerordentlichen Revision wird keine erhebliche Rechtsfrage von der in Paragraph 502, Absatz eins, ZPO geforderten Qualität zur Darstellung gebracht.

[3]              1. Die Frage, ob im Einzelfall ausgehend von den konkreten Feststellungen das Verhalten des Arbeitnehmers einen Entlassungsgrund verwirklicht, stellt regelmäßig – und so auch hier – keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0106298 [T8]). Gleiches gilt für die Frage, ob ein personenbezogener Kündigungsgrund gemäß § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG vorliegt (RS0106298 [T20]). 1. Die Frage, ob im Einzelfall ausgehend von den konkreten Feststellungen das Verhalten des Arbeitnehmers einen Entlassungsgrund verwirklicht, stellt regelmäßig – und so auch hier – keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar (RS0106298 [T8]). Gleiches gilt für die Frage, ob ein personenbezogener Kündigungsgrund gemäß Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, ArbVG vorliegt (RS0106298 [T20]).

[4]              2. Nach Rechtsprechung (9 ObA 10/97d; iglS bereits Arb 9262 und Mayr, Arbeitsrecht [2026] § 27 AngG E 176) und Literatur (zB Heinz-Ofner, Die Entlassungsjudikatur zum genesungsvereitelnden Verhalten während des Krankenstandes, DRdA 2007, 11 [15]; Melzer in Löschnigg/Melzer, AngG11 [2021] § 8 Rz 110 und 298) erfüllt das Vortäuschen einer Krankheit den Entlassungsgrund nach § 27 Z 1 letzter Fall AngG. Die Bejahung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes durch das Berufungsgericht insbesondere wegen der (festgestelltermaßen) vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit entspricht grundsätzlich dieser Rechtsprechung. 2. Nach Rechtsprechung (9 ObA 10/97d; iglS bereits Arb 9262 und Mayr, Arbeitsrecht [2026] Paragraph 27, AngG E 176) und Literatur (zB Heinz-Ofner, Die Entlassungsjudikatur zum genesungsvereitelnden Verhalten während des Krankenstandes, DRdA 2007, 11 [15]; Melzer in Löschnigg/Melzer, AngG11 [2021] Paragraph 8, Rz 110 und 298) erfüllt das Vortäuschen einer Krankheit den Entlassungsgrund nach Paragraph 27, Ziffer eins, letzter Fall AngG. Die Bejahung des Vorliegens eines Entlassungsgrundes durch das Berufungsgericht insbesondere wegen der (festgestelltermaßen) vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit entspricht grundsätzlich dieser Rechtsprechung.

[5]              3. Die für die Entlassung maßgebenden Gründe müssen zwar nicht schon in der Entlassungserklärung angeführt werden, aber im Zeitpunkt der Entlassung bereits objektiv vorhanden, wenngleich dem Dienstgeber noch nicht bekannt gewesen sein (RS0021606; RS0029144; 8 ObA 12/02a; 8 ObA 38/22d [Rz 12]). Es kommt auf den „Zeitpunkt des Ausspruchs der Entlassung“ an, somit auf die Abgabe der Entlassungserklärung, nicht deren Zugang (9 ObA 104/92; 9 ObA 15/93; 8 ObA 124/02x; Kuderna, Entlassungsrecht2 [1994] 13 mwH).

[6]              Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien unstrittig, dass das mit Donnerstag (9. 11. 2023) datierte Entlassungsschreiben dem Beklagten mit E-Mail übermittelt wurde und dass diese ihm am Freitag (10. 11. 2023) zuging (Schriftsatz des Klägers ON 7 Seite 7; Schriftsatz der Beklagten ON 8 Seite 2). Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausginge, dass es infolge des Fehlens einer Feststellung zum Zeitpunkt des Absendens theoretisch denkbar wäre, dass die E-Mail vor Donnerstag 15:32 Uhr und damit zu einer Zeit abgesendet worden sei, zu der er den Entlassungsgrund der Vortäuschung einer Erkrankung noch nicht gesetzt gehabt habe, und damit hierauf die Entlassung nicht gestützt werden dürfte, wäre für ihn nichts gewonnen:

[7]              4. Eine Entlassung kann nach § 106 Abs 2 Satz 1 ArbVG nur dann mit Erfolg beim Gericht angefochten werden, „wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 [ArbVG] vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat“. Die genannten Voraussetzungen müssen somit kumulativ vorliegen. Bereits das Fehlen einer der beiden Voraussetzungen führt zur Klageabweisung (RS0029457 [T10]). 4. Eine Entlassung kann nach Paragraph 106, Absatz 2, Satz 1 ArbVG nur dann mit Erfolg beim Gericht angefochten werden, „wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, [ArbVG] vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat“. Die genannten Voraussetzungen müssen somit kumulativ vorliegen. Bereits das Fehlen einer der beiden Voraussetzungen führt zur Klageabweisung (RS0029457 [T10]).

[8]              4.1. Keine Sozialwidrigkeit im Sinne der vom Kläger nur angezogenen Bestimmung des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer (hinreichend gewichtige; vgl RS0051818) personenbezogene Umstände im Sinne des § 105 Abs 3 Z 2 lit a ArbVG zur Last fallen. Solches ist dann nicht zweifelhaft, wenn sein Verhalten einen (nicht verfristeten) Entlassungsgrund verwirklichte, zumal hier die durchzuführende Abwägung seiner Interessen an seiner Weiterbeschäftigung und der Interessen der Beklagten an der Beendigung des Dienstverhältnisses zugunsten der Beklagten ausfällt (9 ObA 145/02t). 4.1. Keine Sozialwidrigkeit im Sinne der vom Kläger nur angezogenen Bestimmung des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG liegt vor, wenn dem Arbeitnehmer (hinreichend gewichtige; vergleiche RS0051818) personenbezogene Umstände im Sinne des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, Litera a, ArbVG zur Last fallen. Solches ist dann nicht zweifelhaft, wenn sein Verhalten einen (nicht verfristeten) Entlassungsgrund verwirklichte, zumal hier die durchzuführende Abwägung seiner Interessen an seiner Weiterbeschäftigung und der Interessen der Beklagten an der Beendigung des Dienstverhältnisses zugunsten der Beklagten ausfällt (9 ObA 145/02t).

[9]              4.2. Bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG – und somit auch zur Beurteilung des Rechtfertigungsgrundes der lit a leg cit (Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 § 105 ArbVG Rz 149 und 212) – ist auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung (bzw hier: Entlassung) herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungszeitpunkt) abzustellen (RS0051772). Eine Entlassung wird in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Vertragspartner zukommt (RS0029207). In diesem Zeitpunkt hatte der Kläger bereits den – wie in Pkt 2 ausgeführt allgemein anerkannten – Entlassungsgrund der Vortäuschung einer Krankheit verwirklicht, weshalb die Beendigung des Dienstverhältnisses – wie von beiden Vorinstanzen übereinstimmend erkannt – jedenfalls nach lit a des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG gerechtfertigt war. Wegen jedenfalls vertretbarer Verneinung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes nach § 105 Abs 3 ArbVG (vgl RS0051888) ist daher die in Entsprechung von § 106 Abs 2 Satz 1 ArbVG erfolgte Abweisung der Entlassungsanfechtung nicht zu beanstanden. 4.2. Bei der Beurteilung des Anfechtungsgrundes des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG – und somit auch zur Beurteilung des Rechtfertigungsgrundes der Litera a, leg cit (Wolligger in Neumayr/Reissner, ZellKomm4 Paragraph 105, ArbVG Rz 149 und 212) – ist auf den Zeitpunkt der durch die angefochtene Kündigung (bzw hier: Entlassung) herbeigeführten Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Konkretisierungszeitpunkt) abzustellen (RS0051772). Eine Entlassung wird in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Vertragspartner zukommt (RS0029207). In diesem Zeitpunkt hatte der Kläger bereits den – wie in Pkt 2 ausgeführt allgemein anerkannten – Entlassungsgrund der Vortäuschung einer Krankheit verwirklicht, weshalb die Beendigung des Dienstverhältnisses – wie von beiden Vorinstanzen übereinstimmend erkannt – jedenfalls nach Litera a, des Paragraph 105, Absatz 3, Ziffer 2, ArbVG gerechtfertigt war. Wegen jedenfalls vertretbarer Verneinung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes nach Paragraph 105, Absatz 3, ArbVG vergleiche RS0051888) ist daher die in Entsprechung von Paragraph 106, Absatz 2, Satz 1 ArbVG erfolgte Abweisung der Entlassungsanfechtung nicht zu beanstanden.