Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Ziegelbauer als Vorsitzenden, die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Korn, Dr. Stiefsohn, Dr. Gusenleitner-Helm und Mag. Falmbigl in der Rechtssache der klagenden Partei J*, vertreten durch Dr. Klaus Hirtler Rechtsanwalt Gesellschaft m.b.H. in Leoben, gegen die beklagte Partei L*, vertreten durch Lerchbaumer Schlager Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen Unterlassung und Beseitigung (Streitwert 10.000 EUR), über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 17. Dezember 2025, GZ 70 R 103/25v-15, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichts Graz-West vom 13. März 2025, GZ 2 C 9/25m-11, Folge gegeben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1]                 Der Kläger ist grundbücherlicher Eigentümer einer Liegenschaft, zu deren Gutsbestand auch landwirtschaftlich genutzte Grundstücke gehören. Zu diesen wird seit Jahrzehnten so zugefahren, dass von der Landesstraße auf eine Liegenschaft der Beklagten abgebogen und der darauf befindliche Bahnübergang übersetzt wird.

[2]                 Mit Bescheid vom 4. 6. 1987 legte der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr in Ansehung des gegenständlichen Bahnübergangs gemäß § 43 Abs 7 Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) in der damals geltenden Fassung fest, dass (unter anderem) der Rechtsvorgänger des Klägers wegeberechtigt sei, wobei er unter Einhaltung der in dem Bescheid geregelten Bedingungen berechtigt sei, den Bahnübergang zu übersetzen. Im Wesentlichen wurde dabei vorgeschrieben, dass die Berechtigten vor dem Übergang anzuhalten und sich durch Ausblick auf den Bahnkörper und durch besondere Achtsamkeit auf allfällige akustische Signale herannahender Schienenfahrzeuge zu überzeugen haben, ob sich ein Schienenfahrzeug nähert. Weiters sind Regelungen über die Art des Fahrzeugs und die Geschwindigkeit des Übersetzens sowie das Übersetzen nur mit Zustimmung bzw bei Sichtbehinderungen enthalten. Mit Bescheid vom 4. 6. 1987 legte der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr in Ansehung des gegenständlichen Bahnübergangs gemäß Paragraph 43, Absatz 7, Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) in der damals geltenden Fassung fest, dass (unter anderem) der Rechtsvorgänger des Klägers wegeberechtigt sei, wobei er unter Einhaltung der in dem Bescheid geregelten Bedingungen berechtigt sei, den Bahnübergang zu übersetzen. Im Wesentlichen wurde dabei vorgeschrieben, dass die Berechtigten vor dem Übergang anzuhalten und sich durch Ausblick auf den Bahnkörper und durch besondere Achtsamkeit auf allfällige akustische Signale herannahender Schienenfahrzeuge zu überzeugen haben, ob sich ein Schienenfahrzeug nähert. Weiters sind Regelungen über die Art des Fahrzeugs und die Geschwindigkeit des Übersetzens sowie das Übersetzen nur mit Zustimmung bzw bei Sichtbehinderungen enthalten.

[3]                 Mit Schreiben vom 26. 11. 2024 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass für diesen „nicht-öffentlichen Eisenbahnübergang“ nunmehr andere – gleichzeitig übermittelte – Benützungsbedingungen gelten. Diese sehen eine Beschrankung des Bahnübergangs vor. Ein Öffnen ist nur mit Schlüssel möglich. Vor einem Öffnen ist eine telefonische Zustimmung bei der betriebssteuernden Stelle einzuholen, und anschließend zu melden, dass der Schranken wieder versperrt wurde. Kann die betriebssteuernde Stelle nicht erreicht werden, darf der Schranken nicht geöffnet und der Eisenbahnübergang nicht benützt werden. Bei längerfristigen Arbeiten kann ein Öffnen des Schrankens für maximal 12 Stunden erfolgen. Hierfür ist drei Tage vor Beginn der Arbeiten mit der betriebssteuernden Stelle Kontakt aufzunehmen.

[4]                 Der Kläger begehrt, die Beklagte zu verpflichten, die Beschrankung des Bahnübergangs zu beseitigen, sodass dieser vom Kläger unter den Bedingungen des Bescheids
vom 4. 6. 1987 ungehindert zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung seiner Grundstücke durchfahren werden kann, sowie die Beklagte schuldig zu erkennen, jede Störungshandlung entgegen dem Bescheid vom 4. 6. 1987, insbesondere das Absperren durch Sperrschranken, und jede ähnliche Störung zu unterlassen. Er bzw seine Rechtsvorgänger im Eigentum der von ihm genutzten Liegenschaft seien zu ihren Grundstücken immer über den Eisenbahnübergang zugefahren. Durch den nunmehr errichteten Schranken und die weiteren mit der Nutzung des Bahnübergangs verbundenen Regelungen werde erheblich in das Nutzungsrecht des Klägers eingegriffen. Der Schranken sei dauernd geschlossen und dürfe nur passiert werden, nachdem bei der Beklagten angerufen und um Freigabe ersucht werde. Mit Bescheid vom 4. 6. 1987, der dingliche Wirkung entfalte, sei keine Errichtung eines Sperrschrankens angeordnet worden. Es habe nur eine Anhalteverpflichtung, Beobachtungspflichten und eine Verpflichtung zum Achten auf die Pfeiftöne der die Bahnstrecke nutzenden Züge bzw Eisenbahnen bestanden. Mit der Einführung des § 47a EisbG sei die Regelung über die Art der Nutzung nichtöffentlicher Bahnübergänge in das Privatrecht überführt worden. Eine privatrechtliche Einigung zwischen dem Kläger und der Beklagten sei nicht zustande gekommen, sodass nach wie vor der Bescheid aus dem Jahre 1987 gelte. Der Kläger begehrt, die Beklagte zu verpflichten, die Beschrankung des Bahnübergangs zu beseitigen, sodass dieser vom Kläger unter den Bedingungen des Bescheids, vom 4. 6. 1987 ungehindert zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung seiner Grundstücke durchfahren werden kann, sowie die Beklagte schuldig zu erkennen, jede Störungshandlung entgegen dem Bescheid vom 4. 6. 1987, insbesondere das Absperren durch Sperrschranken, und jede ähnliche Störung zu unterlassen. Er bzw seine Rechtsvorgänger im Eigentum der von ihm genutzten Liegenschaft seien zu ihren Grundstücken immer über den Eisenbahnübergang zugefahren. Durch den nunmehr errichteten Schranken und die weiteren mit der Nutzung des Bahnübergangs verbundenen Regelungen werde erheblich in das Nutzungsrecht des Klägers eingegriffen. Der Schranken sei dauernd geschlossen und dürfe nur passiert werden, nachdem bei der Beklagten angerufen und um Freigabe ersucht werde. Mit Bescheid vom 4. 6. 1987, der dingliche Wirkung entfalte, sei keine Errichtung eines Sperrschrankens angeordnet worden. Es habe nur eine Anhalteverpflichtung, Beobachtungspflichten und eine Verpflichtung zum Achten auf die Pfeiftöne der die Bahnstrecke nutzenden Züge bzw Eisenbahnen bestanden. Mit der Einführung des Paragraph 47 a, EisbG sei die Regelung über die Art der Nutzung nichtöffentlicher Bahnübergänge in das Privatrecht überführt worden. Eine privatrechtliche Einigung zwischen dem Kläger und der Beklagten sei nicht zustande gekommen, sodass nach wie vor der Bescheid aus dem Jahre 1987 gelte.

[5]                 Die Beklagte bestreitet und wendet ein, die Klage sei unschlüssig. Der Kläger und seine Rechtsvorgänger hätten den nichtöffentlichen Bahnübergang lediglich aufgrund von normativen Rechtsakten benützen dürfen. Die Beklagte habe den Kläger aufgefordert, die Benützungsbedingungen zu unterfertigen, was dieser jedoch verweigert habe. Der Kläger könne auch einen in der Nähe gelegenen öffentlichen Bahnübergang nutzen, um auf die in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften zu gelangen. Die Beklagte sei aufgrund der einschlägigen eisenbahnrechtlichen Bestimmungen dafür verantwortlich, die aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen für die Benützung eines nichtöffentlichen Eisenbahnübergangs festzulegen. Die Maßnahmen seien aufgrund der zu gewährleistenden Verkehrssicherheit und der Rücksichtnahme auf Anrainerbeschwerden (entfallendes Pfeifsignal) geboten gewesen und für den Kläger zumutbar. Die Beschrankung des Bahnübergangs sei aus sicherheitstechnischen Gründen erforderlich. Nachträgliche wesentliche Änderungen der Umstände würden einen Eingriff in die Rechtsposition des Klägers rechtfertigen. § 47a EisbG spreche von den vorzuschreibenden Bedingungen, woraus sich ergebe, dass keine privatrechtliche Vereinbarung notwendig sei. Die Beklagte bestreitet und wendet ein, die Klage sei unschlüssig. Der Kläger und seine Rechtsvorgänger hätten den nichtöffentlichen Bahnübergang lediglich aufgrund von normativen Rechtsakten benützen dürfen. Die Beklagte habe den Kläger aufgefordert, die Benützungsbedingungen zu unterfertigen, was dieser jedoch verweigert habe. Der Kläger könne auch einen in der Nähe gelegenen öffentlichen Bahnübergang nutzen, um auf die in seinem Eigentum stehenden Liegenschaften zu gelangen. Die Beklagte sei aufgrund der einschlägigen eisenbahnrechtlichen Bestimmungen dafür verantwortlich, die aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen für die Benützung eines nichtöffentlichen Eisenbahnübergangs festzulegen. Die Maßnahmen seien aufgrund der zu gewährleistenden Verkehrssicherheit und der Rücksichtnahme auf Anrainerbeschwerden (entfallendes Pfeifsignal) geboten gewesen und für den Kläger zumutbar. Die Beschrankung des Bahnübergangs sei aus sicherheitstechnischen Gründen erforderlich. Nachträgliche wesentliche Änderungen der Umstände würden einen Eingriff in die Rechtsposition des Klägers rechtfertigen. Paragraph 47 a, EisbG spreche von den vorzuschreibenden Bedingungen, woraus sich ergebe, dass keine privatrechtliche Vereinbarung notwendig sei.

[6]                 Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Aus § 47a EisbG sei abzuleiten, dass die Benützungsbedingungen einseitig vom Eisenbahnunternehmer vorgegeben werden könnten. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Aus Paragraph 47 a, EisbG sei abzuleiten, dass die Benützungsbedingungen einseitig vom Eisenbahnunternehmer vorgegeben werden könnten.

[7]                 Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers gegen diese Entscheidung Folge, hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurück an das Erstgericht. Der Kläger mache Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche geltend, die aus einem Nutzungsrecht, basierend auf einem öffentlich-rechtlichen Bescheid, abgeleitet würden. Auch Bescheide könnten dingliche Wirkung entfalten. Dies treffe auf den Bescheid vom 4. 6. 1987 zu. Dieser erstrecke sich daher auch auf den Rechtsnachfolger im Eigentum des Grundstücks.

[8]                 Mit der Novelle des Eisenbahngesetzes 2006 sei die Pflicht, aus Gründen der Sicherheit Bedingungen für die Benützung nichtöffentlicher Bahnübergänge vorzuschreiben, dem Eisenbahnunternehmen übertragen und damit in das Privatrecht transformiert worden. Solche Nutzungsbedingungen seien daher nicht mehr mit Bescheid festzusetzen, sondern privatrechtlich zu vereinbaren. Bis zum Abschluss einer solchen Vereinbarung würden daher die Bedingungen des Bescheids weiter gelten. Die Errichtung eines Sperrschrankens und Festlegung weiterer, für die Nutzung des Bahnübergangs erforderlicher Bedingungen würden in das sich aus dem Bescheid ergebende Nutzungsrecht des Klägers eingreifen. Wenn es durch Änderungen der Nutzungsbedingungen zu einer ernstlichen Erschwerung oder Gefährdung des Nutzungsrechts des Klägers komme, sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dafür bedürfe es jedoch noch weiterer Feststellungen. Das Erstgericht werde im fortgesetzten Verfahren den Parteien Gelegenheit zu geben haben, insbesondere zu den im Rahmen der Interessenabwägung relevanten Umständen allenfalls Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweisanträge zu stellen, und dann entsprechende Feststellungen zu treffen haben.

[9]                 Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil die Entscheidung, nach der neue Benützungsbedingungen als privatrechtlicher Akt die Zustimmung des Berechtigten erforderten, bislang vereinzelt geblieben sei und der Wortlaut des § 47a EisbG gegen ein Zustimmungserfordernis des Nutzungsberechtigten spreche. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof wurde vom Berufungsgericht zugelassen, weil die Entscheidung, nach der neue Benützungsbedingungen als privatrechtlicher Akt die Zustimmung des Berechtigten erforderten, bislang vereinzelt geblieben sei und der Wortlaut des Paragraph 47 a, EisbG gegen ein Zustimmungserfordernis des Nutzungsberechtigten spreche.

[10]               Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben und das Klagebegehren zurück- in eventu abzuweisen.

[11]               Der Kläger beantragt, dem Rekurs der Beklagten keine Folge zu geben, diesen zurückzuweisen bzw abzuweisen bzw in der Sache selbst durch Klagsstattgebung zu entscheiden.

[12]               Der Rekurs ist zur Klarstellung zulässig. Das Berufungsgericht hat die – im Rekurs erkennbar angesprochene – Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich bejaht. Darin liegt eine nach § 519 Abs 1 ZPO unanfechtbare Entscheidung (10 ObS 118/21g mwH; Lovrek in Fasching/Konecny IV/13 § 503 ZPO Rz 26; RS0042981), sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Der Rekurs ist zur Klarstellung zulässig. Das Berufungsgericht hat die – im Rekurs erkennbar angesprochene – Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs in seinen Entscheidungsgründen ausdrücklich bejaht. Darin liegt eine nach Paragraph 519, Absatz eins, ZPO unanfechtbare Entscheidung (10 ObS 118/21g mwH; Lovrek in Fasching/Konecny IV/13 Paragraph 503, ZPO Rz 26; RS0042981), sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

[13]               Der Rekurs ist jedoch nicht berechtigt.

[14]               1. Richtig ist, dass die Frage, ob eine Liegenschaft mit einer Dienstbarkeit belastet ist, eine solche der rechtlichen Beurteilung ist. Die vom Erstgericht im Rahmen seiner Feststellungen verwendeten Begrifflichkeiten „Dienstbarkeitsweg“ und „mit Dienstbarkeit belastetes Grundstück“ sind daher nicht als Feststellungen eines Rechts sondern maximal als Beschreibung der Örtlichkeit zu verstehen. Rechtliche Schlussfolgerungen aus einer Dienstbarkeit haben die Vorinstanzen aber ohnehin nicht getroffen.

[15]               2. Der Kläger hat im Schriftsatz vom 6. 3. 2025 (ON 8) klargestellt, sich nicht mehr auf die Ersitzung einer Dienstbarkeit zu stützen. Dementsprechend wurde auch das Klagebegehren modifiziert. Da die Frage einer Ersitzung nicht mehr verfahrensgegenständlich ist, muss auf deren rechtliche Voraussetzungen nicht weiter eingegangen werden. Soweit sich der Kläger nunmehr in der Rekursbeantwortung darauf stützt, dass aus dem Bescheid eine Dienstbarkeit abzuleiten sei bzw eine konkludente Rechtseinräumung vorliege, liegt darin eine unzulässige Neuerung.

[16]               3. Den weiteren Ausführungen sind zunächst die gesetzlichen Grundlagen zur Nutzung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge, ein solcher liegt hier unstrittig vor, voranzustellen:

[17]               Nach § 43 Abs 7 EisbG aF durften nichtöffentliche Eisenbahnübergänge nur von den Berechtigten und nur unter den von der Behörde aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden. Mit BGBl 1992/452 wurde dieses Bestimmung um folgende Sätze erweitert: „Für die Sicherungsart nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge sind die Bestimmungen über die Sicherung von öffentlichen Eisenbahnkreuzungen maßgeblich. Für die Feststellung des Kreises der Berechtigten sowie für die Festlegung der Benützungsbedingungen und der Sicherung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge ist der Landeshauptmann zuständig.“ Nach Paragraph 43, Absatz 7, EisbG aF durften nichtöffentliche Eisenbahnübergänge nur von den Berechtigten und nur unter den von der Behörde aus Sicherheitsgründen vorgeschriebenen Bedingungen benützt werden. Mit BGBl 1992/452 wurde dieses Bestimmung um folgende Sätze erweitert: „Für die Sicherungsart nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge sind die Bestimmungen über die Sicherung von öffentlichen Eisenbahnkreuzungen maßgeblich. Für die Feststellung des Kreises der Berechtigten sowie für die Festlegung der Benützungsbedingungen und der Sicherung nicht-öffentlicher Eisenbahnübergänge ist der Landeshauptmann zuständig.“

[18]               Mit BGBl I 2006/125 wurde die Benützung nichtöffentlicher Eisenbahnübergange in § 47a EisbG neu geregelt: „Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.“ Mit BGBl I 2006/125 wurde die Benützung nichtöffentlicher Eisenbahnübergange in Paragraph 47 a, EisbG neu geregelt: „Nicht-öffentliche Eisenbahnübergänge dürfen nur von den hiezu Berechtigten und nur unter den vom Eisenbahnunternehmen aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen, die zumindest dem Wegeberechtigten bekannt zu machen sind, benützt werden.“

[19]               Die Materialien zu dieser Neuregelung weisen lediglich darauf hin, dass § 47a EisbG dem bisherigen § 43 Abs 7 EisbG mit der Maßgabe entspricht, dass an Stelle der Behörde nunmehr das Eisenbahnunternehmen Bedingungen über die Benützung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge vorzuschreiben hat (ErläutRV 1412 BlgNR 22. GP 12). Die Materialien zu dieser Neuregelung weisen lediglich darauf hin, dass Paragraph 47 a, EisbG dem bisherigen Paragraph 43, Absatz 7, EisbG mit der Maßgabe entspricht, dass an Stelle der Behörde nunmehr das Eisenbahnunternehmen Bedingungen über die Benützung nichtöffentlicher Eisenbahnübergänge vorzuschreiben hat (ErläutRV 1412 BlgNR 22. Gesetzgebungsperiode 12, ).

[20]               Nach § 240 Abs 19 EisbG gelten die mit Ablauf des Tages der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I 2006/125 von der Behörde gemäß § 43 Abs 7 EisbG in der bisher geltenden Fassung festgelegten Benützungsbewilligungen oder Bedingungen als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen. Nach Paragraph 240, Absatz 19, EisbG gelten die mit Ablauf des Tages der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl I 2006/125 von der Behörde gemäß Paragraph 43, Absatz 7, EisbG in der bisher geltenden Fassung festgelegten Benützungsbewilligungen oder Bedingungen als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen.

[21]               4. Nichtöffentliche Eisenbahnübergänge sind niveaugleiche Kreuzungen, die im Verlauf nichtöffentlicher Straßen und Wege zum Queren der Eisenbahn eingerichtet werden (5 Ob 30/14v mwN).

[22]               Aus § 47a EisbG ergibt sich, dass solche Bahnübergänge nur von den „hiezu Berechtigten“ benützt werden dürfen. Diese Berechtigung wird nach der Formulierung des Gesetzes nicht vom Eisenbahnunternehmen erteilt, sondern ergibt sich aus der (vorgelagerten) Berechtigung zur Nutzung der nichtöffentlichen Straßen oder Wege (vgl auch Catharin/Gürtlich/Walder-Wintersteiner, Eisenbahngesetz4, § 47a EisbG Anm 3). Aus Paragraph 47 a, EisbG ergibt sich, dass solche Bahnübergänge nur von den „hiezu Berechtigten“ benützt werden dürfen. Diese Berechtigung wird nach der Formulierung des Gesetzes nicht vom Eisenbahnunternehmen erteilt, sondern ergibt sich aus der (vorgelagerten) Berechtigung zur Nutzung der nichtöffentlichen Straßen oder Wege vergleiche auch Catharin/Gürtlich/Walder-Wintersteiner, Eisenbahngesetz4, Paragraph 47 a, EisbG Anmerkung 3, ).

[23]               Die grundsätzliche Berechtigung des Klägers zur Nutzung des Weges ist im Rekursverfahren nicht strittig.

[24]               5. Im vorliegenden Fall legte zunächst der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr mit Bescheid vom 4. 6. 1987 in Ansehung des gegenständlichen Bahnübergangs gemäß § 43 Abs 7 EisbG fest, dass und unter welchen Bedingungen unter anderem der Rechtsvorgänger des Klägers zur Nutzung des Bahnübergangs berechtigt war. 5. Im vorliegenden Fall legte zunächst der Bundesminister für öffentliche Wirtschaft und Verkehr mit Bescheid vom 4. 6. 1987 in Ansehung des gegenständlichen Bahnübergangs gemäß Paragraph 43, Absatz 7, EisbG fest, dass und unter welchen Bedingungen unter anderem der Rechtsvorgänger des Klägers zur Nutzung des Bahnübergangs berechtigt war.

[25]               Zu einem vergleichbaren Sachverhalt hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 5 Ob 30/14v die dingliche Wirkung eines solchen Bescheids bejaht. Auch wenn der Bescheid den damaligen Eigentümer des Grundstücks namentlich nenne und nicht etwa auf den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks abstelle, beziehe er sich derart auf eine bestimmte Sache, dass an der dinglichen Wirkung dieses Bescheids nicht gezweifelt werden könne. Daraus wurde die Geltung des Bescheids auch für den Rechtsnachfolger abgeleitet. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

[26]               Inwieweit diese Rechtsauffassung auch für Rechtsübergänge nach dem Inkrafttreten der Novelle 2006 gilt, muss hier nicht geprüft werden, da der Kläger bereits 1999 durch Einantwortung Eigentum an den Liegenschaften erworben hat, aus deren Bewirtschaftung er – wie sein Rechtsvorgänger – die Berechtigung zur Nutzung des Weges ableitet.

[27]               Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Kläger berechtigt war, den Bahnübergang unter den im genannten Bescheid festgehaltenen Bedingungen zu nutzen.

[28]               6. Seit der Novelle des EisbG BGBl I Nr 2006/125 liegt – wie eingangs dargestellt – die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nichtöffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Entscheidung über deren Sicherung zählt, nicht mehr bei der Eisenbahnbehörde, sondern gemäß § 47a EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst (VwGH Ro 2023/03/0027 mwN). Aufgrund der zitierten Übergangsbestimmung gelten die zuvor mit Bescheid festgesetzten Nutzungsbedingungen nunmehr „als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen“. 6. Seit der Novelle des EisbG BGBl I Nr 2006/125 liegt – wie eingangs dargestellt – die Verantwortung für die Festlegung von Benützungsbedingungen für nichtöffentliche Eisenbahnübergänge, wozu auch die Entscheidung über deren Sicherung zählt, nicht mehr bei der Eisenbahnbehörde, sondern gemäß Paragraph 47 a, EisbG beim Eisenbahnunternehmen selbst (VwGH Ro 2023/03/0027 mwN). Aufgrund der zitierten Übergangsbestimmung gelten die zuvor mit Bescheid festgesetzten Nutzungsbedingungen nunmehr „als vom Eisenbahnunternehmen vorgeschriebene Bedingungen“.

[29]               7. Der Rekurs spricht – ohne nähere Begründung – davon, dass es sich bei der Festlegung dieser Nutzungsbedingungen um eine „genuin öffentlichrechtliche Aufgabe“ handelt und meint damit offenkundig, dass das Eisenbahnunternehmen bei Festsetzung der Nutzungsbedingungen hoheitlich handelt.

[30]               Ganz allgemein kann die Besorgung staatlicher Aufgaben sowohl in Form der Hoheitsverwaltung als auch in Form der Privatwirtschaftsverwaltung erfolgen. Dabei muss Hoheitsverwaltung „durch gesetzliche Regelung konstituiert“ sein, insbesondere durch die vom Gesetzgeber bereitgestellten rechtstechnischen Mittel wie Bescheid, Verordnung und unmittelbare verwaltungsbehördliche Befehls- und Zwangsgewalt. Im Zweifel ist Privatwirtschaftsverwaltung anzunehmen (8 Ob 79/17a mwN).

[31]               Wie der Verfassungsgerichtshof zudem grundlegend in VfSlg 16.995/2003 ausgesprochen hat, ist die Übertragung der Befugnis zur Erlassung hoheitlicher genereller Rechtsnormen an einen (damit beliehenen) ausgegliederten Rechtsträger verfassungsrechtlich besonders sensibel. Wie der Verfassungsgerichtshof zudem grundlegend in VfSlg 16.995 aus 2003, ausgesprochen hat, ist die Übertragung der Befugnis zur Erlassung hoheitlicher genereller Rechtsnormen an einen (damit beliehenen) ausgegliederten Rechtsträger verfassungsrechtlich besonders sensibel.

[32]               Dafür, dass mit § 47a EisbG dem Eisenbahnunternehmen hoheitliche Befugnisse eingeräumt werden sollten, gibt es im Gesetz keine Anhaltspunkte. Auch die Beklagte selbst behauptet nicht, diese angebliche Befugnis in Form einer Verordnungs- oder Bescheiderlassung ausgeübt zu haben. Dafür, dass mit Paragraph 47 a, EisbG dem Eisenbahnunternehmen hoheitliche Befugnisse eingeräumt werden sollten, gibt es im Gesetz keine Anhaltspunkte. Auch die Beklagte selbst behauptet nicht, diese angebliche Befugnis in Form einer Verordnungs- oder Bescheiderlassung ausgeübt zu haben.

[33]               Die Festsetzung von Nutzungsbedingungen durch das Eisenbahnunternehmen iSd § 47a EisbG ist vielmehr als privatrechtlicher Akt – vergleichbar etwa mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen – anzusehen, der dementsprechend der Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte unterliegt. Durch die Festlegung der Nutzungsbedingungen wird dem Wegeberechtigten die Befugnis eingeräumt unter eben diesen Bedingungen den nichtöffentlichen Bahnübergang zu queren. In diesem Sinn wurde auch in der Entscheidung 5 Ob 30/14v ausgesprochen, dass die Berechtigung zur Querung des Bahnübergangs und den Nutzungsbedingungen nunmehr im Sinne einer privatrechtlichen Vereinbarung zu verstehen ist. Die Festsetzung von Nutzungsbedingungen durch das Eisenbahnunternehmen iSd Paragraph 47 a, EisbG ist vielmehr als privatrechtlicher Akt – vergleichbar etwa mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen – anzusehen, der dementsprechend der Überprüfung durch die ordentlichen Gerichte unterliegt. Durch die Festlegung der Nutzungsbedingungen wird dem Wegeberechtigten die Befugnis eingeräumt unter eben diesen Bedingungen den nichtöffentlichen Bahnübergang zu queren. In diesem Sinn wurde auch in der Entscheidung 5 Ob 30/14v ausgesprochen, dass die Berechtigung zur Querung des Bahnübergangs und den Nutzungsbedingungen nunmehr im Sinne einer privatrechtlichen Vereinbarung zu verstehen ist.

[34]               8. Unklar bleibt in diesem Zusammenhang, was der Rekurs damit meint, dass der Kläger einen Bescheid durch die Eisenbahnbehörde hätte erwirken können.

[35]               Es entspricht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, dass der Gesetzgeber mit der Novelle 2006 die Kompetenz zur Regelung der Bedingungen für die Benützung von nichtöffentlichen Eisenbahnübergängen vollinhaltlich auf das Eisenbahnunternehmen übertragen hat und keine „Restkompetenz“ der Behörde für eine Festlegung der Art der Sicherung von nichtöffentlichen Eisenbahnübergängen verbleibt (vgl Ra 2019/03/0038 Rz 52 mwN). Es entspricht der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, dass der Gesetzgeber mit der Novelle 2006 die Kompetenz zur Regelung der Bedingungen für die Benützung von nichtöffentlichen Eisenbahnübergängen vollinhaltlich auf das Eisenbahnunternehmen übertragen hat und keine „Restkompetenz“ der Behörde für eine Festlegung der Art der Sicherung von nichtöffentlichen Eisenbahnübergängen verbleibt vergleiche Ra 2019/03/0038 Rz 52 mwN).

[36]               9. Das Gesetz spricht von den „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“. Damit wird einerseits festgelegt, dass die Benützungsregelung „vorzuschreiben“ ist, sie ist daher grundsätzlich – soweit ist der Beklagten zu folgen – einseitig vom Eisenbahnunternehmen festzulegen. Andererseits ergibt sich aber auch, dass dies nicht willkürlich erfolgen kann, sondern „aus Sicherheitsgründen“, das heißt, um die Eisenbahn und den Betrieb und Verkehr auf ihr zu schützen (vgl Catharin/Gürtlich/Walder-Wintersteiner, Eisenbahngesetz4, § 47a Anm 4). 9. Das Gesetz spricht von den „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“. Damit wird einerseits festgelegt, dass die Benützungsregelung „vorzuschreiben“ ist, sie ist daher grundsätzlich – soweit ist der Beklagten zu folgen – einseitig vom Eisenbahnunternehmen festzulegen. Andererseits ergibt sich aber auch, dass dies nicht willkürlich erfolgen kann, sondern „aus Sicherheitsgründen“, das heißt, um die Eisenbahn und den Betrieb und Verkehr auf ihr zu schützen vergleiche Catharin/Gürtlich/Walder-Wintersteiner, Eisenbahngesetz4, Paragraph 47 a, Anmerkung 4, ).

[37]               10. Im konkreten Fall stellt sich allerdings nicht die Frage der erstmaligen Festlegung von Nutzungsbedingungen, sondern die, inwieweit bereits festgelegte Nutzungsbedingungen abgeändert werden können.

[38]               Ausgehend davon, dass mit der Einräumung des Rechts, unter Einhaltung der bestehenden Nutzungsbedingungen den Bahnübergang zu queren, ein privatrechtlicher Anspruch zuerkannt wird, ergibt sich, dass eine Abänderung der Nutzungsbedingungen, wie bereits in 5 Ob 30/14v angesprochen, jedenfalls einvernehmlich zwischen dem Wegeberechtigten und dem Eisenbahnunternehmen erfolgen kann. Ein solches Einvernehmen konnte im konkreten Fall allerdings nicht hergestellt werden.

[39]               11. Darüber hinaus muss – darin ist der Beklagten zuzustimmen – auch eine einseitige Abänderung durch die Beklagte möglich sein, wenn dies aus Sicherheitsgründen erforderlich ist. Denn einerseits ist das Eisenbahnunternehmen nach den eisenbahnrechtlichen Vorschriften für die Wahrung der Sicherheit und Ordnung auf einer Betriebsanlage wie einem nichtöffentlichen Eisenbahnübergang – bei sonst gemäß § 19b EisbG drohender Einstellung des Betriebs aus Sicherheitsgründen – verpflichtet (vgl insb § 19 Abs 3 Z 3 EisbG und die §§ 1 Abs 1, 2 Z 2 und 6, 3 und 18 der auf Grundlage ua von § 19 Abs 4 und 5 EisbG erlassenen Eisenbahnbau- und -betriebsV BGBl II 2008/398). Andererseits hat auch der nach § 47a EisbG Wegeberechtigte die „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“ nach dieser Bestimmung bei sonstigen verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen einzuhalten (vgl insb die §§ 225 Abs 1 und 6 und 30 Abs 3 EisbG). Die Gewährleistung der Sicherheit des Bahnverkehrs sowie der eine Bahnstrecke querenden Personen kann daher nur soweit von einer privaten Vereinbarung und der Zustimmung aller Betroffenen zu einer solchen abhängig sein, als die eisenbahnrechtlichen Rahmenbedingungen gewahrt bleiben, lässt sich doch darüber hinaus nicht ausschließen, dass einzelne Personen eine subjektiv als unzumutbar empfundene Erschwerung von Abläufen ablehnen und damit eine objektive Gefährdung, sei es ihrer eigenen Person sei es des Eisenbahnverkehrs, bewusst oder unbewusst in Kauf zu nehmen bereit sind. 11. Darüber hinaus muss – darin ist der Beklagten zuzustimmen – auch eine einseitige Abänderung durch die Beklagte möglich sein, wenn dies aus Sicherheitsgründen erforderlich ist. Denn einerseits ist das Eisenbahnunternehmen nach den eisenbahnrechtlichen Vorschriften für die Wahrung der Sicherheit und Ordnung auf einer Betriebsanlage wie einem nichtöffentlichen Eisenbahnübergang – bei sonst gemäß Paragraph 19 b, EisbG drohender Einstellung des Betriebs aus Sicherheitsgründen – verpflichtet vergleiche insb Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 3, EisbG und die Paragraphen eins, Absatz eins, 2, Ziffer 2 und 6, 3 und 18 der auf Grundlage ua von Paragraph 19, Absatz 4 und 5 EisbG erlassenen Eisenbahnbau- und -betriebsV BGBl II 2008/398). Andererseits hat auch der nach Paragraph 47 a, EisbG Wegeberechtigte die „aus Sicherheitsgründen vorzuschreibenden Bedingungen“ nach dieser Bestimmung bei sonstigen verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionen einzuhalten vergleiche insb die Paragraphen 225, Absatz eins und 6 und 30 Absatz 3, EisbG). Die Gewährleistung der Sicherheit des Bahnverkehrs sowie der eine Bahnstrecke querenden Personen kann daher nur soweit von einer privaten Vereinbarung und der Zustimmung aller Betroffenen zu einer solchen abhängig sein, als die eisenbahnrechtlichen Rahmenbedingungen gewahrt bleiben, lässt sich doch darüber hinaus nicht ausschließen, dass einzelne Personen eine subjektiv als unzumutbar empfundene Erschwerung von Abläufen ablehnen und damit eine objektive Gefährdung, sei es ihrer eigenen Person sei es des Eisenbahnverkehrs, bewusst oder unbewusst in Kauf zu nehmen bereit sind.

[40]               Die Verpflichtung zur Wahrung der erforderlichen Sicherheit wurde daher vom Gesetzgeber auch in § 47a EisbG dem Eisenbahnunternehmen übertragen, das dementsprechend auch die Möglichkeit haben muss, diese gegenüber den Wegeberechtigten einseitig „vorzuschreiben“. Die Verpflichtung zur Wahrung der erforderlichen Sicherheit wurde daher vom Gesetzgeber auch in Paragraph 47 a, EisbG dem Eisenbahnunternehmen übertragen, das dementsprechend auch die Möglichkeit haben muss, diese gegenüber den Wegeberechtigten einseitig „vorzuschreiben“.

[41]               Dies wurde letztlich auch von den Vorinstanzen so gesehen, wobei das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, dass in einem solchen Fall eine Interessenabwägung zu erfolgen hat. Dies lässt sich allerdings entgegen dem Berufungsgericht aus der Entscheidung 4 Ob 174/17t so nicht ableiten. In dieser wurde nur darauf verwiesen, dass selbst wenn man mit dem (dortigen) Kläger von einem dinglichen Wegerecht ausginge, er die in solchen Fällen als zulässig erachteten einseitigen Einschränkungen in Kauf nehmen müsste, sofern diese Beschränkungen die Ausübung der Dienstbarkeit nicht ernstlich erschweren oder gefährden. In einem solchen Fall wäre jeweils eine Interessenabwägung vorzunehmen, die im konkreten Fall zugunsten der (dortigen) Beklagten ausschlage.

[42]               Auf das Vorliegen einer Dienstbarkeit beruft sich der Kläger im vorliegenden Verfahren aber nicht (mehr).

[43]               12. Richtig verweist demgegenüber die Beklagte darauf, dass für die Gewährleistung der Sicherheit des Eisenbahnverkehrs erforderliche Umstände einer Interessenabwägung nicht zugänglich sind.

[44]          Allerdings bedeutet das nicht, dass es deshalb im Belieben des Eisenbahnunternehmens liegt, die vorgeschriebenen Nutzungsbedingungen abzuändern. Hat sie dem Wegeberechtigten die Nutzung unter bestimmten Bedingungen eingeräumt, kann eine Änderung nur aus sachlichen, den gesetzlichen Rahmenbedingungen entsprechenden Gründen erfolgen, so insbesondere dann, wenn sich herausstellt, dass diese Bedingungen nicht oder nicht mehr ausreichen, den angestrebten Zweck, nämlich den Schutz der Sicherheit bei Überquerung des Bahnübergangs und das Abwenden von Gefahren bei Benützung des Eisenbahnübergangs zu gewährleisten.

[45]               In einem solchen Fall und zur Erreichung dieses Zwecks kann es zu einer einseitigen Änderung der Nutzungsbedingungen kommen, wobei die vorgeschriebenen Bedingungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich und angemessen sein müssen und bei gleichwertigen Möglichkeiten (vgl dazu wiederum § 3 EisBBV BGBl II 2008/398) die für die Wegeberechtigten am wenigsten belastendste zu wählen ist. In einem solchen Fall und zur Erreichung dieses Zwecks kann es zu einer einseitigen Änderung der Nutzungsbedingungen kommen, wobei die vorgeschriebenen Bedingungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich und angemessen sein müssen und bei gleichwertigen Möglichkeiten vergleiche dazu wiederum Paragraph 3, EisBBV BGBl II 2008/398) die für die Wegeberechtigten am wenigsten belastendste zu wählen ist.

[46]               Bedingungen, die eine Wegnutzung unmöglich oder unzumutbar machen, sind dabei vom Wegeberechtigten nicht hinzunehmen, da dies einen vom Gesetz offenkundig nicht intendierten Eingriff in das Wegerecht der Betroffenen darstellen würde.

[47]               13. Eine einseitige Änderung der Nutzungsbedingungen durch das Eisenbahnunternehmen ist daher zulässig, wenn dies aus Sicherheitsgründen erforderlich ist, wobei es letztlich keinen Unterschied macht, ob dies daraus resultiert, dass sich die bisherigen Regelungen als nicht ausreichend erweisen oder die Sicherheitsmaßnahmen dem veränderten Stand der Technik oder der konkreten Streckennutzung angepasst werden müssen.

[48]               Das führt dazu, dass es im Ergebnis bei der Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung zu bleiben hat, um den Parteien im Sinn der Vermeidung einer Überraschungsentscheidung die Möglichkeit zu geben, konkretes Vorbringen im aufgezeigten Sinn zu erstatten.

[49]               14. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO. 14. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf Paragraph 52, ZPO.