Entgegen der Rechtsauffassung des Rekursgerichtes ist ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls unzulässig, sodass der Zulassungsausspruch des Rekursgerichtes berichtigungsbedürftig ist:
Bei Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ohne Klagezurückweisung wurde die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die Versagung der im ordentlichen Rechtsweg angestrebten Sachentscheidung durch das Berufungsgericht in ständiger Rechtsprechung bejaht (RIS-Justiz RS0008556). Nach Einführung des § 235 AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner ausführlich begründeten Entscheidung SZ 53/153 an dieser Rechtsprechung festgehalten. In der Entscheidung EvBl 1986/6 sprach das Höchstgericht zur Rechtslage nach der Zivilverfahrens-Novelle 1983 auch unter Bedachtnahme auf die damals neu eingeführte Bestimmung des § 40a JN aus, dass diese Regelung deutlich mache, dass die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen ins außerstreitige Verfahren ein zweiaktiger Vorgang sei; der erste Akt der Entscheidung beende das spezifisch nach den Bestimmungen der ZPO begründete Prozessrechtsverhältnis und sei deshalb in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 2 ZPO (aF) anfechtbar. An dieser Auffassung hielt der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen fest und vertrat seither durchwegs die Ansicht, dass Rekurse gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ohne Rücksicht auf das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen und die Höhe des Streitwerts zulässig seien (so etwa 4 Ob 565/94; 2 Ob 593/94 = EFSlg 76.643; EvBl 1991/62; EvBl 1990/173; EvBl 1988/101 ua). Die Überweisung einer Rechtssache in ein (zivilgerichtliches) Verfahren anderer Verfahrensart ist der Klagezurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen iSd § 528 Abs 2 Z 2 ZPO gleichzuhalten (RIS-Justiz RS0103854, zuletzt 1 Ob 202/99p; Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu § 528).Bei Überweisung einer Rechtssache vom streitigen in das außerstreitige Verfahren ohne Klagezurückweisung wurde die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen die Versagung der im ordentlichen Rechtsweg angestrebten Sachentscheidung durch das Berufungsgericht in ständiger Rechtsprechung bejaht (RIS-Justiz RS0008556). Nach Einführung des Paragraph 235, AußStrG hat der Oberste Gerichtshof in seiner ausführlich begründeten Entscheidung SZ 53/153 an dieser Rechtsprechung festgehalten. In der Entscheidung EvBl 1986/6 sprach das Höchstgericht zur Rechtslage nach der Zivilverfahrens-Novelle 1983 auch unter Bedachtnahme auf die damals neu eingeführte Bestimmung des Paragraph 40 a, JN aus, dass diese Regelung deutlich mache, dass die Überweisung einer Rechtssache vom streitigen ins außerstreitige Verfahren ein zweiaktiger Vorgang sei; der erste Akt der Entscheidung beende das spezifisch nach den Bestimmungen der ZPO begründete Prozessrechtsverhältnis und sei deshalb in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO (aF) anfechtbar. An dieser Auffassung hielt der Oberste Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen fest und vertrat seither durchwegs die Ansicht, dass Rekurse gemäß Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ohne Rücksicht auf das Vorliegen erheblicher Rechtsfragen und die Höhe des Streitwerts zulässig seien (so etwa 4 Ob 565/94; 2 Ob 593/94 = EFSlg 76.643; EvBl 1991/62; EvBl 1990/173; EvBl 1988/101 ua). Die Überweisung einer Rechtssache in ein (zivilgerichtliches) Verfahren anderer Verfahrensart ist der Klagezurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen iSd Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO gleichzuhalten (RIS-Justiz RS0103854, zuletzt 1 Ob 202/99p; Kodek in Rechberger ZPO2 Rz 3 zu Paragraph 528,).
Dieser Auffassung steht nur die Entscheidungslinie des 5. Senates (RIS-Justiz RS0099940; - die dort ebenfalls genannte Entscheidung 8 Ob 106/99t ist nicht einschlägig, weil sie eine Überweisung nach § 230a ZPO betrifft) - entgegen, welche mit der Entscheidung 5 Ob 75/93 = RZ 1995/5 ihren Ausgang nahm und bei Beschlüssen durch ein Rekursgericht streng am Konformatsprinzip des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO festhält und die Ausnahme einer Klagezurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen nicht analog auf die Überweisung zwischen streitigem und außerstreitigem Verfahren anwendet. Zur Begründung werden zwei Argumente ins Treffen geführt, welche jedoch im Ergebnis nicht überzeugen:Dieser Auffassung steht nur die Entscheidungslinie des 5. Senates (RIS-Justiz RS0099940; - die dort ebenfalls genannte Entscheidung 8 Ob 106/99t ist nicht einschlägig, weil sie eine Überweisung nach Paragraph 230 a, ZPO betrifft) - entgegen, welche mit der Entscheidung 5 Ob 75/93 = RZ 1995/5 ihren Ausgang nahm und bei Beschlüssen durch ein Rekursgericht streng am Konformatsprinzip des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO festhält und die Ausnahme einer Klagezurückweisung ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen nicht analog auf die Überweisung zwischen streitigem und außerstreitigem Verfahren anwendet. Zur Begründung werden zwei Argumente ins Treffen geführt, welche jedoch im Ergebnis nicht überzeugen:
Eine Analogie wird zunächst damit verneint, dass in den Fällen des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO die mit der Überprüfung der Sachentscheidung befasste zweite Instanz erstmalig die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens wahrnehme und das betreffende Prozessverhältnis beende, sodass die Anrufung des Obersten Gerichtshofes als weiterer Instanz zur Überprüfung dieser Formalentscheidung berechtigt sei. Ein solches Bedürfnis bestehe aber in den Fällen des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nicht, weil dort das Rekursgericht bereits als zweite Instanz die Zulässigkeit einer Überweisung von einem in das andere Verfahren habe überprüfen können. Diese Argumentation geht allerdings an den Intentionen des Gesetzgebers der Zivilverfahrens-Novelle 1989 vorbei. Dieser hat nämlich in Kenntnis der zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ergangenen Rechtsprechung die Ausnahmeregelung eingeführt, dass auch Konformatsentscheidungen des Rekursgerichtes dann anfechtbar sein sollten, wenn damit eine Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist, soferne die Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO vorliegen. Wenn man nun der zu §§ 235 AußStrG und 40a JN ergangenen Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0008556) dahin folgt, dass Überweisungen vom streitigen ins außerstreitige Verfahren in ihrer Bedeutung einer Klagezurückweisung gleichkommen und daher die Grundsätze des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO anzuwenden sind, muss konsequenterweise auch die Ausnahme von der Unanfechtbarkeit gleichlautender Entscheidungen der Rekursgerichte (§ 528 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz ZPO) darauf Anwendung finden. Den zweiten Grund für die Ablehnung einer analogen Anwendung der Ausnahmeregelung auf Überweisungen von einem in das andere Verfahren sieht der fünfte Senat darin, dass die ausnahmsweise Zulassung des Revisionsrekurses gegen Konformatsbeschlüsse durch den zweiten Halbsatz des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht vorgesehen sei (5 Ob 75/93, RIS-Justiz RS0044445). Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass auch "echte" Klagezurückweisungen im Sinne des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO oder § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Halbsatz ZPO nicht zwangsläufig zu einer definitiven Rechtsschutzverweigerung durch das Zivilgericht führen. Insbesondere dort, wo es an Prozessvoraussetzungen mangelt, welche einer Sanierung zugänglich sind, wird deutlich, dass - wie auch im Falle der Überweisung - der Rechtsschutzanspruch nicht endgültig, sondern nur in einem konkret angestrengten Verfahren verweigert wird. Dieser Auffassung steht auch nicht entgegen, dass im Außerstreitverfahren - im Interesse der Beteiligten - gemäß § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG der Untersuchungsgrundsatz gilt, weil gerade der im Aufteilungsverfahren herrschende Billigkeitsgrundsatz aus dem Eigentum erfließende Rechte durchbrechen kann (vgl 1 Ob 2386/96f).Eine Analogie wird zunächst damit verneint, dass in den Fällen des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO die mit der Überprüfung der Sachentscheidung befasste zweite Instanz erstmalig die Unzulässigkeit des gewählten Verfahrens wahrnehme und das betreffende Prozessverhältnis beende, sodass die Anrufung des Obersten Gerichtshofes als weiterer Instanz zur Überprüfung dieser Formalentscheidung berechtigt sei. Ein solches Bedürfnis bestehe aber in den Fällen des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nicht, weil dort das Rekursgericht bereits als zweite Instanz die Zulässigkeit einer Überweisung von einem in das andere Verfahren habe überprüfen können. Diese Argumentation geht allerdings an den Intentionen des Gesetzgebers der Zivilverfahrens-Novelle 1989 vorbei. Dieser hat nämlich in Kenntnis der zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ergangenen Rechtsprechung die Ausnahmeregelung eingeführt, dass auch Konformatsentscheidungen des Rekursgerichtes dann anfechtbar sein sollten, wenn damit eine Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist, soferne die Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO vorliegen. Wenn man nun der zu Paragraphen 235, AußStrG und 40a JN ergangenen Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0008556) dahin folgt, dass Überweisungen vom streitigen ins außerstreitige Verfahren in ihrer Bedeutung einer Klagezurückweisung gleichkommen und daher die Grundsätze des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO anzuwenden sind, muss konsequenterweise auch die Ausnahme von der Unanfechtbarkeit gleichlautender Entscheidungen der Rekursgerichte (Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, zweiter Halbsatz ZPO) darauf Anwendung finden. Den zweiten Grund für die Ablehnung einer analogen Anwendung der Ausnahmeregelung auf Überweisungen von einem in das andere Verfahren sieht der fünfte Senat darin, dass die ausnahmsweise Zulassung des Revisionsrekurses gegen Konformatsbeschlüsse durch den zweiten Halbsatz des Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, ZPO nur für die definitive Versagung des Rechtsschutzes, also die Verweigerung des Zugangs zu Gericht vorgesehen sei (5 Ob 75/93, RIS-Justiz RS0044445). Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass auch "echte" Klagezurückweisungen im Sinne des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO oder Paragraph 528, Absatz 2, Ziffer 2, zweiter Halbsatz ZPO nicht zwangsläufig zu einer definitiven Rechtsschutzverweigerung durch das Zivilgericht führen. Insbesondere dort, wo es an Prozessvoraussetzungen mangelt, welche einer Sanierung zugänglich sind, wird deutlich, dass - wie auch im Falle der Überweisung - der Rechtsschutzanspruch nicht endgültig, sondern nur in einem konkret angestrengten Verfahren verweigert wird. Dieser Auffassung steht auch nicht entgegen, dass im Außerstreitverfahren - im Interesse der Beteiligten - gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ziffer 5, AußStrG der Untersuchungsgrundsatz gilt, weil gerade der im Aufteilungsverfahren herrschende Billigkeitsgrundsatz aus dem Eigentum erfließende Rechte durchbrechen kann vergleiche 1 Ob 2386/96f).
Daraus folgt, dass der Ausspruch des Rekursgerichtes, weil nicht dem Gesetz entsprechend, als nicht beigesetzt zu gelten hat. Damit fehlt es aber an einem Ausspruch nach § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig ist oder nicht. Dieser Fehler erweist sich als berichtigungsfähig.Daraus folgt, dass der Ausspruch des Rekursgerichtes, weil nicht dem Gesetz entsprechend, als nicht beigesetzt zu gelten hat. Damit fehlt es aber an einem Ausspruch nach Paragraph 526, Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 500, Absatz 2, Ziffer 3, ZPO, ob der ordentliche Revisionsrekurs nach Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zulässig ist oder nicht. Dieser Fehler erweist sich als berichtigungsfähig.
Nur in dem Fall, dass das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erachten sollte, müsste der Rekursgegnerin vor Wiedervorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof Gelegenheit zur Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung im Sinne des § 521a ZPO gegeben werden.Nur in dem Fall, dass das Rekursgericht den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig erachten sollte, müsste der Rekursgegnerin vor Wiedervorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof Gelegenheit zur Erstattung einer Revisionsrekursbeantwortung im Sinne des Paragraph 521 a, ZPO gegeben werden.