Der Revisionsrekurs der Beklagten ist trotz Einschränkung des Klagebegehrens um den durch die EV gesicherten Teil zulässig; das Rechtsmittel ist jedoch nicht berechtigt.
Gemäß § 399 Abs 1 Z 4 EO kann die Aufhebung oder Einschränkung der getroffenen Verfügung beantragt werden, wenn der Anspruch der gefährdeten Partei, für welche die einstweilige Verfügung bewilligt wurde, berichtigt oder rechtskräftig aberkannt oder dessen Erlöschen rechtskräftig festgestellt wurde. Da § 399 EO die Aufhebungsgründe nicht taxativ aufzählt (Heller-Berger-Stix 2889; SZ 25/43; EvBl 1963/290; SZ 60/60; JBl 1989, 393 ua), ist § 399 Abs 1 Z 4 EO auf den Fall der Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht sinngemäß anzuwenden; der EV wird dadurch die Grundlage entzogen. Dies hat zur Folge, daß die einstweilige Verfügung aufzuheben ist. Dasselbe gilt (1 Ob 601/82; 4 Ob 586/83; 4 Ob 122/89) obwohl die ZPO zwischen den Wirkungen der Klagerücknahme (§ 237 Abs 1 ZPO) und der Klageeinschränkung (§ 235 Abs 4 ZPO) deutlich unterscheidet (siehe aber zu dieser Streitfrage im Schrifttum Fasching Lehrbuch2 Rz 1228) - wenn die einstweilige Verfügung nur einen Teil des erhobenen Klagebegehrens sichert und das Klagebegehren um diesen Teil eingeschränkt wird und darin ein Teilverzicht liegt. Hiebei ist jedoch zu beachten, daß die Rechtsprechung bei einer Einschränkung (jedenfalls im Regelfall) einen Teilverzicht nicht annimmt (JBl 1960, 383; EvBl 1970/298; NRSp 1988/102; siehe auch Fasching aaO), was aber nicht ausschließt, daß er sich aus der Begründung, mit der die Einschränkung erfolgt ist, in einzelnen Fällen ergeben kann.Gemäß Paragraph 399, Absatz eins, Ziffer 4, EO kann die Aufhebung oder Einschränkung der getroffenen Verfügung beantragt werden, wenn der Anspruch der gefährdeten Partei, für welche die einstweilige Verfügung bewilligt wurde, berichtigt oder rechtskräftig aberkannt oder dessen Erlöschen rechtskräftig festgestellt wurde. Da Paragraph 399, EO die Aufhebungsgründe nicht taxativ aufzählt (Heller-Berger-Stix 2889; SZ 25/43; EvBl 1963/290; SZ 60/60; JBl 1989, 393 ua), ist Paragraph 399, Absatz eins, Ziffer 4, EO auf den Fall der Zurücknahme der Klage unter Anspruchsverzicht sinngemäß anzuwenden; der EV wird dadurch die Grundlage entzogen. Dies hat zur Folge, daß die einstweilige Verfügung aufzuheben ist. Dasselbe gilt (1 Ob 601/82; 4 Ob 586/83; 4 Ob 122/89) obwohl die ZPO zwischen den Wirkungen der Klagerücknahme (Paragraph 237, Absatz eins, ZPO) und der Klageeinschränkung (Paragraph 235, Absatz 4, ZPO) deutlich unterscheidet (siehe aber zu dieser Streitfrage im Schrifttum Fasching Lehrbuch2 Rz 1228) - wenn die einstweilige Verfügung nur einen Teil des erhobenen Klagebegehrens sichert und das Klagebegehren um diesen Teil eingeschränkt wird und darin ein Teilverzicht liegt. Hiebei ist jedoch zu beachten, daß die Rechtsprechung bei einer Einschränkung (jedenfalls im Regelfall) einen Teilverzicht nicht annimmt (JBl 1960, 383; EvBl 1970/298; NRSp 1988/102; siehe auch Fasching aaO), was aber nicht ausschließt, daß er sich aus der Begründung, mit der die Einschränkung erfolgt ist, in einzelnen Fällen ergeben kann.
Im vorliegenden Fall ist ein solcher Verzicht nicht erklärt worden. Selbst wenn aber der einstweiligen Verfügung durch die Klageeinschränkung die Grundlage entzogen wurde, erlischt sie, ebenso wie einstweilige Verfügungen, bei denen die Frist, für die sie bewilligt wurden, abgelaufen ist, nicht von selbst. Sie bedarf vielmehr einer Aufhebung durch das Gericht (SZ 25/43; GesRZ 1978, 82; SZ 53/175; ÖBl 1988, 15; JBl 1989, 393). Auch für den Fall der Aberkennung des gestellten Hauptanspruches wurde dies bereits ausgesprochen (1 Ob 509/84). Da von der Berechtigung der EV allenfalls die Begründung von Ersatzansprüchen nach § 394 EO abhängt (ÖBl 1971, 98; GesRZ 1981, 102) ist ein Rechtsmittel des Antragsgegners trotz Vorliegens eines Aufhebungsgrundes nach § 399 EO meritorisch zu erledigen, solange die einstweilige Verfügung nicht aufgehoben ist.Im vorliegenden Fall ist ein solcher Verzicht nicht erklärt worden. Selbst wenn aber der einstweiligen Verfügung durch die Klageeinschränkung die Grundlage entzogen wurde, erlischt sie, ebenso wie einstweilige Verfügungen, bei denen die Frist, für die sie bewilligt wurden, abgelaufen ist, nicht von selbst. Sie bedarf vielmehr einer Aufhebung durch das Gericht (SZ 25/43; GesRZ 1978, 82; SZ 53/175; ÖBl 1988, 15; JBl 1989, 393). Auch für den Fall der Aberkennung des gestellten Hauptanspruches wurde dies bereits ausgesprochen (1 Ob 509/84). Da von der Berechtigung der EV allenfalls die Begründung von Ersatzansprüchen nach Paragraph 394, EO abhängt (ÖBl 1971, 98; GesRZ 1981, 102) ist ein Rechtsmittel des Antragsgegners trotz Vorliegens eines Aufhebungsgrundes nach Paragraph 399, EO meritorisch zu erledigen, solange die einstweilige Verfügung nicht aufgehoben ist.
Die Ansicht der Revisionsrekurswerberin, daß das Arbeits- und Sozialgericht "für die Entscheidung der EV und des Unterlassungsbegehrens" nicht zuständig sei, ist verfehlt. Ob ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch, den ein ausgeschiedener Arbeitnehmer, der (unmittelbar) nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Geschäftszweig seines früheren Arbeitgebers eine selbständige geschäftliche Betätigung beginnt, mit dem früheren Arbeitsverhältnis im Sinne des § 50 Abs 1 Z 1 ASGG im Zusammenhang steht und insbesondere deshalb eine Nachwirkung dieses Arbeitsverhältnisses ist (dazu ausführlich Kuderna ASGG 258), weil der Arbeitgeber zu potentiellen Kunden seines früheren Arbeitnehmers unwahre Behauptungen über die Gründe der Lösung des Arbeitsverhältnisses aufstellt, kann diesmal auf sich beruhen. Die Frage, ob ein bestimmter Gerichtshof als Arbeits- und Sozialgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat, ist (ausgenommen im Verhältnis zum ASG Wien und zum Handelsgericht Wien) eine Frage der unrichtigen Gerichtsbesetzung. Auch wenn in einer Arbeits- und Sozialrechtssache gegen die Vorschriften über die Gerichtsbesetzung verstoßen worden ist oder über eine Rechtssache, die keine Arbeits- und Sozialrechtssache ist, ein Senat entschieden hat, der nach den Vorschriften des ASGG zusammengesetzt war, ist gem § 37 Abs 1 ASGG § 260 Abs 4 ZPO sinngemäß anzuwenden, sofern die Parteien zur Zeit des Verstoßes durch qualifizierte Personen (§ 40 Abs 1 ASGG) vertreten waren.Die Ansicht der Revisionsrekurswerberin, daß das Arbeits- und Sozialgericht "für die Entscheidung der EV und des Unterlassungsbegehrens" nicht zuständig sei, ist verfehlt. Ob ein wettbewerbsrechtlicher Anspruch, den ein ausgeschiedener Arbeitnehmer, der (unmittelbar) nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Geschäftszweig seines früheren Arbeitgebers eine selbständige geschäftliche Betätigung beginnt, mit dem früheren Arbeitsverhältnis im Sinne des Paragraph 50, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG im Zusammenhang steht und insbesondere deshalb eine Nachwirkung dieses Arbeitsverhältnisses ist (dazu ausführlich Kuderna ASGG 258), weil der Arbeitgeber zu potentiellen Kunden seines früheren Arbeitnehmers unwahre Behauptungen über die Gründe der Lösung des Arbeitsverhältnisses aufstellt, kann diesmal auf sich beruhen. Die Frage, ob ein bestimmter Gerichtshof als Arbeits- und Sozialgericht oder in anderer Funktion zu entscheiden hat, ist (ausgenommen im Verhältnis zum ASG Wien und zum Handelsgericht Wien) eine Frage der unrichtigen Gerichtsbesetzung. Auch wenn in einer Arbeits- und Sozialrechtssache gegen die Vorschriften über die Gerichtsbesetzung verstoßen worden ist oder über eine Rechtssache, die keine Arbeits- und Sozialrechtssache ist, ein Senat entschieden hat, der nach den Vorschriften des ASGG zusammengesetzt war, ist gem Paragraph 37, Absatz eins, ASGG Paragraph 260, Absatz 4, ZPO sinngemäß anzuwenden, sofern die Parteien zur Zeit des Verstoßes durch qualifizierte Personen (Paragraph 40, Absatz eins, ASGG) vertreten waren.
Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Beide Parteien waren anwaltlich vertreten, als der Kläger in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23. 8. 1991 das Klagebegehren um das auf § 7 UWG und § 1330 ABGB gestützte Unterlassungsbegehren ausgedehnt hat. Beide Parteien haben sich in die mündliche Streitverhandlung über dieses Klagebegehren eingelassen, ohne diesen Umstand geltend zu machen (§ 260 Abs 4 ZPO). Daß diese Heilung erst nach der Erlassung der EV eingetreten ist, hat keine Bedeutung. Nach stRsp (SZ 21/78; SZ 42/166; SZ 51/62 ua) ist das Gericht, vor welchem der Prozeß in der Hauptsache anhängig ist, zur Entscheidung über die beantragte einstweilige Verfügung bereits zuständig, wenn der Prozeß durch bloßes Anbringen der Klage eingeleitet worden ist. Für die Gerichtsbesetzung, in der über die EV zu entscheiden ist, gilt dies sinngemäß. Da das Erstgericht als Arbeits- und Sozialgericht angerufen wurde, hatte es über den Sicherungsantrag in der für die Hauptsache vorgesehenen Senatszusammensetzung zu entscheidenDiese Voraussetzungen sind hier gegeben. Beide Parteien waren anwaltlich vertreten, als der Kläger in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 23. 8. 1991 das Klagebegehren um das auf Paragraph 7, UWG und Paragraph 1330, ABGB gestützte Unterlassungsbegehren ausgedehnt hat. Beide Parteien haben sich in die mündliche Streitverhandlung über dieses Klagebegehren eingelassen, ohne diesen Umstand geltend zu machen (Paragraph 260, Absatz 4, ZPO). Daß diese Heilung erst nach der Erlassung der EV eingetreten ist, hat keine Bedeutung. Nach stRsp (SZ 21/78; SZ 42/166; SZ 51/62 ua) ist das Gericht, vor welchem der Prozeß in der Hauptsache anhängig ist, zur Entscheidung über die beantragte einstweilige Verfügung bereits zuständig, wenn der Prozeß durch bloßes Anbringen der Klage eingeleitet worden ist. Für die Gerichtsbesetzung, in der über die EV zu entscheiden ist, gilt dies sinngemäß. Da das Erstgericht als Arbeits- und Sozialgericht angerufen wurde, hatte es über den Sicherungsantrag in der für die Hauptsache vorgesehenen Senatszusammensetzung zu entscheiden
(§ 387 Abs 2 EO; siehe dazu Kuderna, ASGG, Anm 9 zu § 11).(Paragraph 387, Absatz 2, EO; siehe dazu Kuderna, ASGG, Anmerkung 9 zu Paragraph 11,).
In der Sache selbst ist die Beklagte auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes zu den Voraussetzungen des § 7 UWG, insbesondere auch zur Verteilung der Beweis(bescheinigungs-)last zu verweisen (§ 48 ASGG). Die in § 7 UWG vorgesehene Beweislast(Bescheinigungslast-)verteilung führt dazu, daß der Gegner, der vor der Beschlußfassung nicht einvernommen wurde (§ 397 Abs 1 EO), von der Möglichkeit, im Rekursverfahren die Wahrheit der Behauptung darzutun, ausgeschlossen ist, doch bleibt ihm wie auch sonst zur Geltendmachung von Neuerungen, das Rechtsmittel des Widerspruches.In der Sache selbst ist die Beklagte auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichtes zu den Voraussetzungen des Paragraph 7, UWG, insbesondere auch zur Verteilung der Beweis(bescheinigungs-)last zu verweisen (Paragraph 48, ASGG). Die in Paragraph 7, UWG vorgesehene Beweislast(Bescheinigungslast-)verteilung führt dazu, daß der Gegner, der vor der Beschlußfassung nicht einvernommen wurde (Paragraph 397, Absatz eins, EO), von der Möglichkeit, im Rekursverfahren die Wahrheit der Behauptung darzutun, ausgeschlossen ist, doch bleibt ihm wie auch sonst zur Geltendmachung von Neuerungen, das Rechtsmittel des Widerspruches.
Auch der Ansicht des Revisionsrekurswerbers, § 7 UWG komme infolge Fehlens der Unternehmereigenschaft des Klägers nicht in Betracht, ist nicht zu folgen. Der Begriff des "Unternehmers" ist im UWG im weitesten Sinn zu verstehen (ÖBl 1960, 88); für die Aktivlegitimation kommt es auf die befugte Ausübung des Gewerbebetriebes nicht an (ÖBl 1981, 71; ÖBl 1987, 50). Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, "daß der Kläger derzeit sucht, derartige Geschäftspartner der Beklagten für sich zu gewinnen und im gleichen Geschäftszweig mit derartigen bisherigen Geschäftspartnern der Beklagten ins Geschäft komme will bzw allenfalls schon Abschlüsse tätigte". Auch wenn über die Art des Unternehmens des Klägers nichts Näheres bekannt ist, ist damit jedenfalls für das Provisorialverfahren die Mitbewerbereigenschaft des Klägers bescheinigt. Der durch eine Herabsetzung seines Unternehmens Verletzte leitet seine Klagelegitimation unmittelbar aus § 7 UWG ab. § 14 UWG ist nicht anzuwenden.Auch der Ansicht des Revisionsrekurswerbers, Paragraph 7, UWG komme infolge Fehlens der Unternehmereigenschaft des Klägers nicht in Betracht, ist nicht zu folgen. Der Begriff des "Unternehmers" ist im UWG im weitesten Sinn zu verstehen (ÖBl 1960, 88); für die Aktivlegitimation kommt es auf die befugte Ausübung des Gewerbebetriebes nicht an (ÖBl 1981, 71; ÖBl 1987, 50). Das Erstgericht hat als bescheinigt angenommen, "daß der Kläger derzeit sucht, derartige Geschäftspartner der Beklagten für sich zu gewinnen und im gleichen Geschäftszweig mit derartigen bisherigen Geschäftspartnern der Beklagten ins Geschäft komme will bzw allenfalls schon Abschlüsse tätigte". Auch wenn über die Art des Unternehmens des Klägers nichts Näheres bekannt ist, ist damit jedenfalls für das Provisorialverfahren die Mitbewerbereigenschaft des Klägers bescheinigt. Der durch eine Herabsetzung seines Unternehmens Verletzte leitet seine Klagelegitimation unmittelbar aus Paragraph 7, UWG ab. Paragraph 14, UWG ist nicht anzuwenden.
Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78, 393, 402 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Paragraphen 78, 393, 402, EO in Verbindung mit Paragraphen 41, 50, ZPO.
Die Zulässigkeit der Revisionsrekursbeantwortung ergibt sich aus § 402 Abs 1 erster Halbsatz EO; der zweite Halbsatz dieser Bestimmung kann im Revisionsrekursverfahren nicht mehr zur Anwendung kommen, wenn die zweite Instanz dem Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer EV stattgegeben hat und nunmehr der Gegner die angeordnete Verfügung angreift, auch wenn das Sicherungsverfahren in erster Instanz einseitig war.Die Zulässigkeit der Revisionsrekursbeantwortung ergibt sich aus Paragraph 402, Absatz eins, erster Halbsatz EO; der zweite Halbsatz dieser Bestimmung kann im Revisionsrekursverfahren nicht mehr zur Anwendung kommen, wenn die zweite Instanz dem Rekurs der gefährdeten Partei gegen die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer EV stattgegeben hat und nunmehr der Gegner die angeordnete Verfügung angreift, auch wenn das Sicherungsverfahren in erster Instanz einseitig war.