Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Hopf als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei DI Robert N*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Amhof und Dr.Damian Partnerschaft, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dr.Heinz Kosesnik-Wehrle, Rechtsanwalt, Ölzeltgasse 4, 1030 Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH, ***** wegen Feststellung (Streitwert S 92.665,14; Revisionsinteresse S 92.383,46), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.November 1997, GZ 7 Ra 283/97g-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6.Juni 1997, GZ 2 Cga 131/96i-19, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 26.November 1997 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, zurückgestellt.Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteils vom 26.November 1997 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist, zurückgestellt.

Begründung:

Der Kläger begehrt nach mehrfacher Änderung zuletzt die Feststellung einer Konkursforderung von S 92.665,14 für Kündigungsentschädigung, anteilige Sonderzahlungen, Urlaubsabfindung, Tätigkeiten für ein näher bezeichnetes Projekt und Spesenersatz aufgrund ungerechtfertigter Entlassung vom 15.5.1996.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zunächst ein, daß die Entlassung des Klägers wegen Vertrauensunwürdigkeit und Untreue zu Recht erfolgt sei. Im übrigen werde aber die Passivlegitimation bestritten, da im Juni 1995, noch vor Konkurseröffnung über das Vermögen der Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH, ein faktischer Übergang des Betriebes (bzw eines Betriebsteiles) auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH gemäß § 3 Abs 1 AVRAG stattgefunden habe.Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens und wendete zunächst ein, daß die Entlassung des Klägers wegen Vertrauensunwürdigkeit und Untreue zu Recht erfolgt sei. Im übrigen werde aber die Passivlegitimation bestritten, da im Juni 1995, noch vor Konkurseröffnung über das Vermögen der Zeitungsverlag K***** Gesellschaft mbH, ein faktischer Übergang des Betriebes (bzw eines Betriebsteiles) auf die W***** Verlagsgesellschaft mbH gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG stattgefunden habe.

Der Kläger replizierte, daß die Gemeinschuldnerin Arbeitgeberin geblieben sei; im übrigen hafte sie auch im Falle eines faktischen Betriebsüberganges.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren hinsichtlich einer Konkursforderung von S 92.383,46 statt; das Mehrbegehren, eine weitere Konkursforderung von S 281,68,-- festzustellen, wies es ab. Ausgehend von der Feststellung, daß die Gemeinschuldnerin bis zur Beendigung des Arbeitverhältnisses Arbeitgeberin des Klägers gewesen und die Entlassung weder berechtigt noch rechtzeitig erfolgt sei, sei das Klagebegehren überwiegend berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es unterließ einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision unter Hinweis auf § 46 Abs 3 Z 1 ASGG. Der Arbeitsvertrag sei zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem der angebliche Betriebsübergang bereits stattgefunden habe. Dem Kläger sei der Betriebsübergang auch nie bekannt geworden. Die Passivlegitimation des Beklagten sei daher gegeben.Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es unterließ einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision unter Hinweis auf Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG. Der Arbeitsvertrag sei zwischen dem Kläger und der Gemeinschuldnerin erst zu einem Zeitpunkt abgeschlossen worden, zu dem der angebliche Betriebsübergang bereits stattgefunden habe. Dem Kläger sei der Betriebsübergang auch nie bekannt geworden. Die Passivlegitimation des Beklagten sei daher gegeben.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision des Beklagten.

Gemäß § 46 Abs 1 ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der hier in Betracht kommenden Z 1 des Abs 3 der zitierten Bestimmung ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen in Verfahren "über die Beendigung" des Arbeitsverhältnisses zulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 50.000,-- übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist.Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Nach der hier in Betracht kommenden Ziffer eins, des Absatz 3, der zitierten Bestimmung ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen in Verfahren "über die Beendigung" des Arbeitsverhältnisses zulässig, wenn der Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt S 50.000,-- übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist.

Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (9 ObA 45/95 ua; RIS-Justiz RS0085924).Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung oder um die Art der Beendigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (9 ObA 45/95 ua; RIS-Justiz RS0085924).

Unter Streitigkeiten über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses sind Verfahren zu verstehen, in denen es - beispielsweise im Zusammenhang mit einem besonderen arbeitsvertraglichen oder kollektivvertraglichen Kündigungs- oder Entlassungsschutz - um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses geht. Unter diese Zulässigkeitstatbestände fallen allerdings nicht betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten im Sinne des § 50 Abs 2 ASGG; diese unterliegen dem Abs 3 Z 2 des § 46 ASGG. Es muß sich um Streitigkeiten handeln, in denen der Fortbestand oder auch Nichtfortbestand (zB Klage des Arbeitgebers auf Feststellung, daß das [ein] Arbeitsverhältnis nicht aufrecht besteht) eines Arbeitsverhältnisses die zu lösende Haupt- oder wenigstens Vorfrage ist (Kuderna, ASGG2 282 f).Unter Streitigkeiten über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses sind Verfahren zu verstehen, in denen es - beispielsweise im Zusammenhang mit einem besonderen arbeitsvertraglichen oder kollektivvertraglichen Kündigungs- oder Entlassungsschutz - um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses geht. Unter diese Zulässigkeitstatbestände fallen allerdings nicht betriebsverfassungsrechtliche Streitigkeiten im Sinne des Paragraph 50, Absatz 2, ASGG; diese unterliegen dem Absatz 3, Ziffer 2, des Paragraph 46, ASGG. Es muß sich um Streitigkeiten handeln, in denen der Fortbestand oder auch Nichtfortbestand (zB Klage des Arbeitgebers auf Feststellung, daß das [ein] Arbeitsverhältnis nicht aufrecht besteht) eines Arbeitsverhältnisses die zu lösende Haupt- oder wenigstens Vorfrage ist (Kuderna, ASGG2 282 f).

Im vorliegenden Verfahren war die mangelnde Berechtigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Entlassung schon im Berufungsverfahren nicht mehr strittig. Strittig ist nur mehr, ob der Beklagte zufolge behaupteten Betriebsüberganges gemäß § 3 Abs 1 AVRAG für die klagsgegenständlichen Ansprüche überhaupt passiv legitimiert ist. Es liegt daher kein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor (§ 46 Abs 3 Z 1 erster Fall ASGG).Im vorliegenden Verfahren war die mangelnde Berechtigung der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Entlassung schon im Berufungsverfahren nicht mehr strittig. Strittig ist nur mehr, ob der Beklagte zufolge behaupteten Betriebsüberganges gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AVRAG für die klagsgegenständlichen Ansprüche überhaupt passiv legitimiert ist. Es liegt daher kein Streit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor (Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, erster Fall ASGG).

Zufolge Entlassung wurde das Arbeitsverhältnis - unabhängig vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes - jedenfalls mit sofortiger Wirkung beendet (Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht6 617). Der Fortbestand (Nichtfortbestand) des Arbeitsverhältnisses ist daher ebenfalls nicht strittig, sodaß auch kein Streit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorliegt bzw vorliegen kann (§ 46 Abs 3 Z 1 zweiter Fall ASGG). Es liegt vielmehr eine Streitigkeit darüber vor, ob die (spätere) Gemeinschuldnerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch Arbeitgeberin des Klägers war. Ein derartiger Streit fällt jedoch nicht unter § 46 Abs 3 Z 1 ASGG (vgl 9 ObA 271/97m, 9 ObA 263/97k, in denen bei Streitigkeiten, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, ein Fall des § 46 Abs 3 ASGG gleichfalls verneint wurde).Zufolge Entlassung wurde das Arbeitsverhältnis - unabhängig vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes - jedenfalls mit sofortiger Wirkung beendet (Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht6 617). Der Fortbestand (Nichtfortbestand) des Arbeitsverhältnisses ist daher ebenfalls nicht strittig, sodaß auch kein Streit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses vorliegt bzw vorliegen kann (Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, zweiter Fall ASGG). Es liegt vielmehr eine Streitigkeit darüber vor, ob die (spätere) Gemeinschuldnerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt noch Arbeitgeberin des Klägers war. Ein derartiger Streit fällt jedoch nicht unter Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG vergleiche 9 ObA 271/97m, 9 ObA 263/97k, in denen bei Streitigkeiten, ob zwischen den Parteien überhaupt je ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, ein Fall des Paragraph 46, Absatz 3, ASGG gleichfalls verneint wurde).

Die Unterlassung des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Revision stellt sich sohin als offenbare Unrichtigkeit dar, die nach § 419 ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1; 9 ObA 104/95).Die Unterlassung des Ausspruchs über die Zulässigkeit der Revision stellt sich sohin als offenbare Unrichtigkeit dar, die nach Paragraph 419, ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1; 9 ObA 104/95).

Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach § 84 ZPO zur Verbesserung durch Anführung der in § 506 Abs 1 Z 5 ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach Paragraph 84, ZPO zur Verbesserung durch Anführung der in Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschriebenen gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).