Das Kartellobergericht beim Obersten Gerichtshof hat durch den stellvertretenden Vorsitzenden Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schlosser sowie durch seine weiteren Mitglieder Kommerzialräte Dr. Bauer, Dkfm. Dr. Grünwald, Mag. Kinscher, Dr. Placek, Dr. Rauter und Dr. Reindl in der Kartellrechtssache des Antragstellers S*** G*** U*** W***, Wien 4.,

Schwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Q*** Aktiengesellschaft, Linz, Industriezeile 47, vertreten durch Dr. Walter Haslinger, Dr. Norbert Nagele, Dr. Klaus Haslinger, Dr. Christoph Szep und Dr. Alexander Hasch, Rechtsanwälte in Linz, wegen Untersagung gemäß § 3 a NVG infolge Rekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 9. Jänner 1989, NaV 19/88-10, denSchwarzenbergplatz 14, vertreten durch Dr. Walter Prunbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin Q*** Aktiengesellschaft, Linz, Industriezeile 47, vertreten durch Dr. Walter Haslinger, Dr. Norbert Nagele, Dr. Klaus Haslinger, Dr. Christoph Szep und Dr. Alexander Hasch, Rechtsanwälte in Linz, wegen Untersagung gemäß Paragraph 3, a NVG infolge Rekurses der Antragsgegnerin gegen den Beschluß des Kartellgerichtes beim Oberlandesgericht Wien vom 9. Jänner 1989, NaV 19/88-10, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Antragsgegnerin bot mit Inserat in der "Kärntner Tageszeitung" vom 13.9.1988 die 300-Gramm-Tafel der Suchard-Milka-Schokolade um S 19,90 zum Verkauf an und verkaufte sie auch tatsächlich um diesen Preis.

Der Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb verband mit dem Antrag, der Antragsgegnerin deshalb zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Waren, insbesondere Schokolade, zum oder unter dem Einstandspreis zuzüglich Umsatzsteuer und aller sonstigen beim Verkauf anfallenden Abgaben zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten, den weiteren Antrag, zur Sicherung dieses Anspruchs der Antragsgegnerin dieses Verhalten bis zur Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache vorläufig zu untersagen. Der der Antragsgegnerin berechnete Einstandspreis dieser Ware habe S 21,25 (einschließlich Umsatzsteuer) betragen.

Die Antragsgegnerin wendete auch im Sicherungsverfahren ein, sie habe die im beanstandeten Inserat angebotene Schokolade von der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH in Traun zum Stückpreis von S 18,44 gekauft; die Lieferantin gewähre ihr mündlichen Zusagen zufolge einen Werbekostenzuschuß von 2 % seit Jahren in stets gleicher Höhe und habe ihr diesen Beitrag im vorliegenden Fall bei Rechnungsstellung bereits eingeräumt. Nach Abzug dieses Nachlasses und Hinzurechnung der Umsatzsteuer von 10 % ergebe sich ein Betrag von S 18,86 (S 18,44 - S 0,38 + S 1,80), der den im Inserat angebotenen Verkaufspreis nicht erreiche.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag insoweit statt, als es der Antragsgegnerin vorläufig untersagte, die im Inserat angebotenen Schokoladetafeln zum oder unter dem Einkaufspreis zuzüglich Umsatzsteuer und aller sonstigen beim Verkauf anfallenden Abgaben zu verkaufen oder zum Verkauf anzubieten; das Mehrbegehren des Antragstellers wies es ab. Es stellte fest:

Die Antragsgegnerin kaufte laut Zustellrechnung vom 6.9.1988 3.080 Stück Suchard-Milka-Schokoladetafeln a 300 g bei der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH in Traun zum Stückpreis von S 18,44. In der Rechnung ist ein "Warenbetrag" von S 56.795,20, die "MWSt" mit S 5.679,52 und ein "Rechnungs-Endbetrag" von S 62.474,72 ausgewiesen. Laut einem auf der Rechnungsdurchschrift angebrachten Stampiglienaufdruck wurde die Ware von der Antragsgegnerin am 12.9.1988 übernommen. Als Zahlungsart war "Bankeinzug" vermerkt. Als handschriftliche Vermerke finden sich in der Rechnung unter dem Warenbetrag "- 2 % Werbekosten" und darunter die Rechenoperation

"18,44 - 2 % 0,37

18,07

+ 10 MWSt 1,80

19,87".

Ein weiterer Stampiglienaufdruck ist unleserlich, weshalb die dort handschriftlich eingesetzten Zahlen keinem bestimmten Vorgang zugeordnet werden können.

Mit Schreiben vom 7.12.1988 bestätigte die Lieferantin ua:

"Außerdem gewähren wir bereits seit mehreren Jahren 2 % Werbekostenzuschuß, der auch im konkreten Fall jedenfalls zum Ansatz zu kommen hatte" sowie die von der Antragsgegnerin behauptete Kalkulation mit einem Bruttoeinstandspreis von S 19,86 je Stück Schokoladetafel.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht - soweit es für die Erledigung des Rekurses von Bedeutung ist -, die Antragsgegnerin habe nicht eingewendet, daß ihr die Lieferantin bei Rechnungsstellung einen Rabatt oder einen sonstigen Preisnachlaß eingeräumt habe. Die 2 % würden vielmehr als Werbekostenzuschuß aufgrund mündlicher Zusage seit Jahren bei allen Lieferungen abgezogen, seien somit als Zahlung der Lieferantin für die Werbemaßnahmen der Antragsgegnerin zu beurteilen; die hiezu verlangte Bezugnahme auf die von der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH gelieferten Waren sei nicht eingewendet worden. Demgegenüber handle es sich bei einem Rabatt oder sonstigem Preisnachlaß um einen dem Wiederverkäufer gewährten Abzug vom Listenpreis des Großhändlers aus Anlaß einer bestimmten Bestellung; dabei entsprächen § 1 Abs. 2 NVG iVm Punkt 1 lit k des Wohlverhaltenskataloges der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft zufolge nur sachlich gerechtfertigte Rabatte oder Preisnachlässe dem kaufmännischen Wohlverhalten bzw. ordentlicher kaufmännischer Gebarung im Sinne des § 3 Abs. 2 NVG. Überdies sei die Verwendung des Werbekostenbeitrags als Rabatt oder Preisnachlaß deshalb unzulässig, weil nicht dargelegt worden sei, in welcher Weise der damit reduzierte Preis mit einer von der Antragsgegnerin betriebenen Werbung im Zusammenhang stehe, werde dieser nach deren eigenem Vorbringen der Werbekostenzuschuß doch schon seit Jahren von der Lieferantin für deren gesamten Warenbezug gewährt. Lasse man daher den 2 %igen Abzug außer Betracht, liege im beanstandeten Angebot der Antragsgegnerin ein Verstoß gegen § 3 a Abs. 1 NVG.In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht - soweit es für die Erledigung des Rekurses von Bedeutung ist -, die Antragsgegnerin habe nicht eingewendet, daß ihr die Lieferantin bei Rechnungsstellung einen Rabatt oder einen sonstigen Preisnachlaß eingeräumt habe. Die 2 % würden vielmehr als Werbekostenzuschuß aufgrund mündlicher Zusage seit Jahren bei allen Lieferungen abgezogen, seien somit als Zahlung der Lieferantin für die Werbemaßnahmen der Antragsgegnerin zu beurteilen; die hiezu verlangte Bezugnahme auf die von der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH gelieferten Waren sei nicht eingewendet worden. Demgegenüber handle es sich bei einem Rabatt oder sonstigem Preisnachlaß um einen dem Wiederverkäufer gewährten Abzug vom Listenpreis des Großhändlers aus Anlaß einer bestimmten Bestellung; dabei entsprächen Paragraph eins, Absatz 2, NVG in Verbindung mit Punkt 1 Litera k, des Wohlverhaltenskataloges der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft zufolge nur sachlich gerechtfertigte Rabatte oder Preisnachlässe dem kaufmännischen Wohlverhalten bzw. ordentlicher kaufmännischer Gebarung im Sinne des Paragraph 3, Absatz 2, NVG. Überdies sei die Verwendung des Werbekostenbeitrags als Rabatt oder Preisnachlaß deshalb unzulässig, weil nicht dargelegt worden sei, in welcher Weise der damit reduzierte Preis mit einer von der Antragsgegnerin betriebenen Werbung im Zusammenhang stehe, werde dieser nach deren eigenem Vorbringen der Werbekostenzuschuß doch schon seit Jahren von der Lieferantin für deren gesamten Warenbezug gewährt. Lasse man daher den 2 %igen Abzug außer Betracht, liege im beanstandeten Angebot der Antragsgegnerin ein Verstoß gegen Paragraph 3, a Absatz eins, NVG.

Der gegen diesen Beschluß in dessen stattgebenden Teil am 16.5.1990 rechtzeitig erhobene Rekurs der Antragsgegnerin ist nicht berechtigt.

Sie beruft sich zur Rechtfertigung ihres - im erwähnten Zeitungsinserat angekündigten - Verkaufspreises auf einen Werbekostenzuschuß von 2 %, der ihr von der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH aufgrund mündlicher Zusagen bereits seit Jahren in stets gleicher Höhe gewährt werde und bei Rechnungsstellung bereits eingeräumt gewesen sei. Daß die Antragsgegnerin nach dem Inhalt der zwischen ihr und der Lieferantin über den Werbekostenzuschuß getroffenen Vereinbarungen genötigt gewesen sei, diese Beiträge für die Bewerbung der Ware, von deren Preis er abgezogen wurde, oder wenigstens für die Bewerbung der von der Lieferantin schlechthin an die Antragsgegnerin gelieferten Produkte einzusetzen sei, hat die Antragsgegnerin weder im Verfahren erster Instanz noch im Rekurs - als Neuerung - behauptet, sondern darin - im Gegenteil - zugestanden, sie habe nicht behauptet, daß der "fix zugesagte Nachlaß die tatsächliche Vornahme bestimmter Werbemaßnahmen" voraussetze. Sie habe in diesem Zusammenhang - unter Berufung auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10.10.1989, 4 Ob 117/89 - lediglich ins Treffen geführt, das Fordern oder Annehmen sachlich nicht gerechtfertigter Rabatte oder Sonderkonditionen sei nicht auch durch § 3 a NVG sanktioniert. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Das Kartellobergericht hat in seiner Entscheidung vom 22.1.1990, Okt 4/89 = RdW 1990, 253 in Kenntnis der gegenteiligen Meinung des Obersten Gerichtshofes (4 Ob 117/89 = ÖBl. 1989, 177 = WBl 1990, 52) an der schon in der Entscheidung Okt 1/89 = ÖBl. 1989, 179 = WBl 1990, 49 ausgesprochenen und näher begründeten Rechtsansicht festgehalten, wegen des engen Zusammenhaltes der §§ 1 bis 3 a NVG dürften zur Vermeidung eines krassen Wertungswiderspruches gesetzlich unzulässige und nach § 1 NVG verbotene Rabatte auch nicht nach § 3 a Abs. 1 NVG bei der Ermittlung des Einstandspreises abgezogen werden; diese Beurteilung findet sich auch in der Entscheidung vom 2.8.1990, Okt 8/90, wieder. Das Kartellobergericht hält an dieser Auffassung nicht zuletzt auch deshalb weiter fest, weil die im Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen eingeschränkte Antragslegitimation - anders als dies im Wettbewerbsrecht der Fall sein mag - auch die Prüfung der Zulässigkeit gewährter Rabatte aufgrund von auf § 3 a NVG gestützte Untersagungsanträge nahelegt.Sie beruft sich zur Rechtfertigung ihres - im erwähnten Zeitungsinserat angekündigten - Verkaufspreises auf einen Werbekostenzuschuß von 2 %, der ihr von der Pfeiffer Großhandel Gesellschaft mbH aufgrund mündlicher Zusagen bereits seit Jahren in stets gleicher Höhe gewährt werde und bei Rechnungsstellung bereits eingeräumt gewesen sei. Daß die Antragsgegnerin nach dem Inhalt der zwischen ihr und der Lieferantin über den Werbekostenzuschuß getroffenen Vereinbarungen genötigt gewesen sei, diese Beiträge für die Bewerbung der Ware, von deren Preis er abgezogen wurde, oder wenigstens für die Bewerbung der von der Lieferantin schlechthin an die Antragsgegnerin gelieferten Produkte einzusetzen sei, hat die Antragsgegnerin weder im Verfahren erster Instanz noch im Rekurs - als Neuerung - behauptet, sondern darin - im Gegenteil - zugestanden, sie habe nicht behauptet, daß der "fix zugesagte Nachlaß die tatsächliche Vornahme bestimmter Werbemaßnahmen" voraussetze. Sie habe in diesem Zusammenhang - unter Berufung auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 10.10.1989, 4 Ob 117/89 - lediglich ins Treffen geführt, das Fordern oder Annehmen sachlich nicht gerechtfertigter Rabatte oder Sonderkonditionen sei nicht auch durch Paragraph 3, a NVG sanktioniert. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Das Kartellobergericht hat in seiner Entscheidung vom 22.1.1990, Okt 4/89 = RdW 1990, 253 in Kenntnis der gegenteiligen Meinung des Obersten Gerichtshofes (4 Ob 117/89 = ÖBl. 1989, 177 = WBl 1990, 52) an der schon in der Entscheidung Okt 1/89 = ÖBl. 1989, 179 = WBl 1990, 49 ausgesprochenen und näher begründeten Rechtsansicht festgehalten, wegen des engen Zusammenhaltes der Paragraphen eins bis 3 a NVG dürften zur Vermeidung eines krassen Wertungswiderspruches gesetzlich unzulässige und nach Paragraph eins, NVG verbotene Rabatte auch nicht nach Paragraph 3, a Absatz eins, NVG bei der Ermittlung des Einstandspreises abgezogen werden; diese Beurteilung findet sich auch in der Entscheidung vom 2.8.1990, Okt 8/90, wieder. Das Kartellobergericht hält an dieser Auffassung nicht zuletzt auch deshalb weiter fest, weil die im Bundesgesetz zur Verbesserung der Nahversorgung und der Wettbewerbsbedingungen eingeschränkte Antragslegitimation - anders als dies im Wettbewerbsrecht der Fall sein mag - auch die Prüfung der Zulässigkeit gewährter Rabatte aufgrund von auf Paragraph 3, a NVG gestützte Untersagungsanträge nahelegt.

Dem Vorbringen im Rekurs kann erschlossen werden, daß die Antragsgegnerin nach ihren Rechtsbeziehungen zur Lieferantin beim Einsatz der ihr von dieser durch den Werbekostenzuschuß überlassenen Mittel nicht - auch nicht zum Einsatz in ihrer Werbung überhaupt - in einer bestimmten Richtung gebunden ist. Zutreffend hat das Erstgericht hervorgehoben, daß die Forderung solcher Werbekostenzuschüsse Punkt 1 lit. k des von der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft am 10.10.1987 veröffentlichten Wohlverhaltenskatalogs (abgedruckt in ÖBl 1977, 150 f) zuwiderläuft, sodaß - da die Antragsgegnerin keinerlei Tatsachen behauptet hat, die auf einen im Sinne des § 3 a Abs. 1 zweiter Satz NVG gerechtfertigten Abzug schließen ließen, und der Nachweis eines Verstoßes gegen diesen Wohlverhaltenskatalog für die Bescheinigung eines Verstoßes gegen kaufmännisches Wohlverhalten ausreicht (vgl. KOG in ÖBl 1989, 179 = WBl 1990, 49) - das Fordern oder Annehmen einer solchen Leistung im Verhältnis zwischen Lieferanten und Wiederkäufer gemäß § 1 Abs 2 NVG schon deshalb sachlich nicht gerechtfertigt ist, weil keine entsprechenden Gegenleistungen verifizierbar sind. Sie widersprechen daher dem Gebot zu kaufmännischem Wohlverhalten (Abs. 1 dieser Gesetzesstelle) und dürfen daher bei der Ermittlung des mit dem beanstandeten Verkaufspreis zu vergleichenden Einstandspreis nicht in Abzug gebracht werden.Dem Vorbringen im Rekurs kann erschlossen werden, daß die Antragsgegnerin nach ihren Rechtsbeziehungen zur Lieferantin beim Einsatz der ihr von dieser durch den Werbekostenzuschuß überlassenen Mittel nicht - auch nicht zum Einsatz in ihrer Werbung überhaupt - in einer bestimmten Richtung gebunden ist. Zutreffend hat das Erstgericht hervorgehoben, daß die Forderung solcher Werbekostenzuschüsse Punkt 1 Litera k, des von der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft am 10.10.1987 veröffentlichten Wohlverhaltenskatalogs (abgedruckt in ÖBl 1977, 150 f) zuwiderläuft, sodaß - da die Antragsgegnerin keinerlei Tatsachen behauptet hat, die auf einen im Sinne des Paragraph 3, a Absatz eins, zweiter Satz NVG gerechtfertigten Abzug schließen ließen, und der Nachweis eines Verstoßes gegen diesen Wohlverhaltenskatalog für die Bescheinigung eines Verstoßes gegen kaufmännisches Wohlverhalten ausreicht vergleiche KOG in ÖBl 1989, 179 = WBl 1990, 49) - das Fordern oder Annehmen einer solchen Leistung im Verhältnis zwischen Lieferanten und Wiederkäufer gemäß Paragraph eins, Absatz 2, NVG schon deshalb sachlich nicht gerechtfertigt ist, weil keine entsprechenden Gegenleistungen verifizierbar sind. Sie widersprechen daher dem Gebot zu kaufmännischem Wohlverhalten (Absatz eins, dieser Gesetzesstelle) und dürfen daher bei der Ermittlung des mit dem beanstandeten Verkaufspreis zu vergleichenden Einstandspreis nicht in Abzug gebracht werden.

Daß dann aber ein Verstoß gegen das Verbot, Waren zum oder unter dem Einstandspreis zum Verkauf anzubieten oder zu verkaufen, anzunehmen ist, kann auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellen. Da deren Rekurs somit schon deshalb ein Erfolg zu versagen ist, bedarf es keiner Prüfung der weiteren rechtlichen Argumente des Erstgerichtes mehr.