In der gemäß § 46 Abs 3 Z 3 ASGG auch ohne die Voraussetzungen des Abs 1 leg cit zulässigen, auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten und von der Klägerin beantworteten Revision beantragt die beklagte Partei die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des restlichen Klagebegehrens; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.In der gemäß Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer 3, ASGG auch ohne die Voraussetzungen des Absatz eins, leg cit zulässigen, auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten und von der Klägerin beantworteten Revision beantragt die beklagte Partei die Abänderung der Urteile der Vorinstanzen im Sinne einer Abweisung des restlichen Klagebegehrens; hilfsweise wird auch ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Oberste Gerichtshof hat hiezu folgendes erwogen:
1. Unstrittig ist die Frage der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin für den noch strittigen Zeitraum ab dem 1.7.1993 nach § 133 Abs 2 GSVG idF der 19.Novelle (BGBl 1993/336) zu prüfen und zu beurteilen. Als erwerbsunfähig gilt demnach ein Versicherter, der das 50.Lebensjahr vollendet hat (lit a) und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war (lit b), wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die der Versicherte zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Der Gesetzgeber verfolgte - wie den Materialien in der Regierungsvorlage 933 BlgNR 18.GP, 25 zu entnehmen ist - mit der Novellierung dieser Bestimmung die Absicht, "daß ab dem 50.Lebensjahr für Kleingewerbetreibende zur Beurteilung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nur mehr eine qualifizierte Verweisung zulässig sein soll, so wie das auch bei erlernten oder angelernten Berufen unselbständig Erwerbstätiger schon vor dem 50. Lebensjahr der Fall ist. Ein Tätigkeitsschutz soll zwischen dem1. Unstrittig ist die Frage der Erwerbsunfähigkeit der Klägerin für den noch strittigen Zeitraum ab dem 1.7.1993 nach Paragraph 133, Absatz 2, GSVG in der Fassung der 19.Novelle (BGBl 1993/336) zu prüfen und zu beurteilen. Als erwerbsunfähig gilt demnach ein Versicherter, der das 50.Lebensjahr vollendet hat (Litera a,) und dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war (Litera b,), wenn er infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen oder Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd außerstande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die der Versicherte zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Der Gesetzgeber verfolgte - wie den Materialien in der Regierungsvorlage 933 BlgNR 18.GP, 25 zu entnehmen ist - mit der Novellierung dieser Bestimmung die Absicht, "daß ab dem 50.Lebensjahr für Kleingewerbetreibende zur Beurteilung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nur mehr eine qualifizierte Verweisung zulässig sein soll, so wie das auch bei erlernten oder angelernten Berufen unselbständig Erwerbstätiger schon vor dem 50. Lebensjahr der Fall ist. Ein Tätigkeitsschutz soll zwischen dem
50. und dem 55.Lebensjahr weiterhin nicht bestehen." Im Revisionsverfahren ist lediglich die Rechtsfrage, ob die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung ihres Betriebes notwendig war, von Relevanz. Diese Frage wurde von den Vorinstanzen im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zutreffend gelöst.
2. Der erkennende Senat hatte sich mit der Frage, nach welchen Kriterien zu prüfen ist, ob die persönliche Arbeitsleistung eines Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, bereits in mehreren Entscheidungen zu befassen (SSV-NF 7/110, 8/114, 9/22, 9/56, 10 ObS 99/95, zuletzt [16.7.1996] 10 ObS 2206/96a). Die hiezu jeweils formulierten Rechtssätze lassen sich dahingehend zusammenfassen, daß bei der Beurteilung, ob Erwerbsunfähigkeit nach der zitierten Gesetzesstelle vorliegt, von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen ist. Hiebei ist unter Umständen auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes sowie die Rentabilität und Zumutbarkeit der Weiterführung bei einer solchen Umorganisation zu prüfen, etwa auch im Sinne einer Delegierung einzelner Arbeitsgänge an Mitarbeiter, Aufnahme von Hilfs- und Ersatzkräften, eventuelle Adaptierung der Geschäftszeiten uam, um festzustellen, ob trotz des eingeschränkten medizinischen Leistungskalküls bei solchen Maßnahmen noch eine wirtschaftlich vertretbare Betriebsführung möglich ist.
3. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates - worauf die Revisionswerberin grundsätzlich zutreffend hinweist - die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrechtzuerhalten (SSV-NF 4/159, 8/114, 9/22, 9/56). Das Erfordernis der persönlichen Mitarbeit in § 133 Abs 2 GSVG ist jedoch nicht auf manuelle Mitarbeit beschränkt, sondern ist auch erfüllt, wenn eine rein dispositive Tätigkeit des Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich war und der Betrieb ohne diese Mitarbeit des Versicherten nicht lebensfähig wäre (SSV-NF 3/116).3. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates - worauf die Revisionswerberin grundsätzlich zutreffend hinweist - die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrechtzuerhalten (SSV-NF 4/159, 8/114, 9/22, 9/56). Das Erfordernis der persönlichen Mitarbeit in Paragraph 133, Absatz 2, GSVG ist jedoch nicht auf manuelle Mitarbeit beschränkt, sondern ist auch erfüllt, wenn eine rein dispositive Tätigkeit des Versicherten zur Aufrechterhaltung des Betriebes erforderlich war und der Betrieb ohne diese Mitarbeit des Versicherten nicht lebensfähig wäre (SSV-NF 3/116).
Im vorliegenden Fall verteilte sich die Leistungspalette der Klägerin in ihrer Aktivzeit auf beide Arbeitsbereiche. Einerseits verrichtete sie (schwerpunktmäßig) dispositive Tätigkeiten im Rahmen ihrer Filialkontrollen, Personalverwaltung, Kundendienst und Gesamtorganisation; andererseits oblagen ihr auch manuelle Tätigkeiten im Expedit, in der Imbißstube und beim Warenverkauf im Hauptgeschäft. Lediglich erstere Gruppe wäre nach den Feststellungen des Erstgerichtes auf keinen ihrer zuletzt mitarbeitenden Angestellten (mangels geeigneter Qualifikation) übertragbar gewesen. Zwar hätte hiezu ein Geschäftsführer eingestellt werden können; dieser hätte jedoch den zuletzt rückläufigen Gewinn betraglich aufgezehrt und damit den Betrieb wirtschaftlich unrentabel gemacht. Da nach der Rechtsprechung ein Betriebsinhaber nur wirtschaftlich zumutbaren Organisationsmaßnahmen nachzukommen bzw nachzugehen hat (SSV-NF 2/70 = SVSlg 33.653, SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a; Teschner in Tomandl, System des österr. Sozialversicherungsrechts, 379 Anm 4), ist die Unterlassung einer solchen Um- bzw Neuorganisationsmaßnahme der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Revisionswerberin verweist zwar - in ausdrücklicher Anerkennung, daß nicht nur manuelle, sondern auch dispositive Mitarbeit dem Begriff der persönlichen Arbeitsleistung zuzuordnen ist, in auf ihren Standpunkt zugeschnittener Argumentation zur zitierten Entscheidung SSV-NF 3/116 - darauf, daß objektiv die Möglichkeit bestanden haben müßte, "durch organisatorische Maßnahmen den Betrieb so zu gestalten, daß er auch ohne persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers oder Teilhabers wirtschaftlich geführt werden kann"; sie übersieht und übergeht jedoch, daß bei dem von der Klägerin geführten, nach dem gesundheitsbedingten Ausscheiden ihres Gatten sukzessive (beschäftigten- wie filialmäßig) verkleinerten und letztlich überhaupt aufgegebenen Betrieb wohl der (geringerwertige oben angeführte) manuelle Tätigkeitsbereich ihrer Arbeitsleistung substituierbar gewesen wäre, nicht aber der weit überwiegende und für die Betriebsführung essentielle ihrer dispositiv beaufsichtigenden und leitenden Tätigkeit. Die Revisionswerberin weicht insoweit auch von den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen ab (und bringt damit ihre Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung), indem sie - in Seite 7 ihres Rechtsmittels (AS 243) - unterstellt, daß es der Klägerin als zumutbare Umorganisation oblegen wäre, das Unternehmen so umzustrukturieren, daß ihr die im Betrieb anfallenden (und nach dem Leistungskalkül weiterhin zumutbaren) leichten körperlichen Arbeiten neben den Aufgaben der Unternehmensführung verblieben wären. Demgegenüber haben die Untergerichte gerade gegenteilig festgestellt, daß speziell letztere Tätigkeiten zumindest fallweise (bei Belastungsspitzen) mit forciertem Arbeitstempo behaftet sind und ihr daher aus medizinischen Gründen nicht mehr zugemutet werden können. Welche sonstigen konkreten - rückschauend betrachtet - Maßnahmen die Klägerin aber im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a) bzw zur rentablen Aufrechterhaltung des Betriebes (Teschner aaO) setzen hätte müssen und sollen, um von der Notwendigkeit einer persönlichen Arbeitsleistung (im dargestellten Sinne) wegzukommen, vermag die Revisionswerberin letztlich selbst nicht aufzuzeigen. Ob es sich beim klägerischen Betrieb - wie in der Revision dargetan - bereits um einen Groß- bzw Mittel- oder (so die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung) noch um einen Kleinbetrieb handelte, kann dabei insoweit auf sich beruhen, als zwar die Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes durchaus ein Kriterium dafür sein kann, ob die persönliche Mitarbeit des Geschäftsinhabers erforderlich ist bzw war, dies jedoch nach der Rechtsprechung des Senates bisher lediglich bei Unternehmen mit 60 bis 70 (SSV-NF 5/55) oder sogar 100 Dienstnehmern (SSV-NF 3/116), nicht jedoch bei 30 (SSV-NF 8/114) von vorneherein verneint wurde, wozu aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen auch der klägerische Betrieb zu zählen wäre, aus welchem die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin nicht wegzudenken war, ohne die Substanz des Betriebes existentiell zu beeinträchtigen. Dabei fällt auf (und soll daher in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben), daß die verba legalia "dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war" nicht erst auf die 19. GSVG-Novelle (in deren weiter oben bereits wiedergegebenen Materialien hiezu sich der nicht näher definierte und daher unscharfe Begriff des "Kleingewerbetreibenden" findet) zurückgeht, sondern vielmehr bereits in der Stammfassung des GSVG (§ 133 Abs 2 lit b, BGBl 1978/560) so enthalten und in dieser wiederum bloß aus dem GSPVG BGBl 1957/292 (und zwar dessen § 74 idF Art I Z 22 der 18.Novelle BGBl 1969/447) fortgeschrieben worden war (wobei die Materialien hiezu [RV 1403 BlgNR 11.GP, 13f] gleichermaßen aussageleer waren und die vorgeschlagene Ergänzung der zitierten Gesetzesstelle lediglich mit dem Ziel der Erreichung einer "Beseitigung der ärgsten Härten" begründet haben; in diesem Sinn auch die RV 391 BlgNR 16.GP, 3 zur 9. GSVG-Novelle BGBl 1984/485). Schließlich ist der Begriff eines "kleinen oder mittleren" Betriebes nicht einmal in dem speziell für derartige Unternehmen erst jüngst vom Nationalrat beschlossenen KMU-FörderungsG BGBl 1996/432 (samt Bericht des Wirtschaftsausschusses 248 BlgNR 20.GP) näher umschrieben worden.Im vorliegenden Fall verteilte sich die Leistungspalette der Klägerin in ihrer Aktivzeit auf beide Arbeitsbereiche. Einerseits verrichtete sie (schwerpunktmäßig) dispositive Tätigkeiten im Rahmen ihrer Filialkontrollen, Personalverwaltung, Kundendienst und Gesamtorganisation; andererseits oblagen ihr auch manuelle Tätigkeiten im Expedit, in der Imbißstube und beim Warenverkauf im Hauptgeschäft. Lediglich erstere Gruppe wäre nach den Feststellungen des Erstgerichtes auf keinen ihrer zuletzt mitarbeitenden Angestellten (mangels geeigneter Qualifikation) übertragbar gewesen. Zwar hätte hiezu ein Geschäftsführer eingestellt werden können; dieser hätte jedoch den zuletzt rückläufigen Gewinn betraglich aufgezehrt und damit den Betrieb wirtschaftlich unrentabel gemacht. Da nach der Rechtsprechung ein Betriebsinhaber nur wirtschaftlich zumutbaren Organisationsmaßnahmen nachzukommen bzw nachzugehen hat (SSV-NF 2/70 = SVSlg 33.653, SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a; Teschner in Tomandl, System des österr. Sozialversicherungsrechts, 379 Anmerkung 4), ist die Unterlassung einer solchen Um- bzw Neuorganisationsmaßnahme der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Revisionswerberin verweist zwar - in ausdrücklicher Anerkennung, daß nicht nur manuelle, sondern auch dispositive Mitarbeit dem Begriff der persönlichen Arbeitsleistung zuzuordnen ist, in auf ihren Standpunkt zugeschnittener Argumentation zur zitierten Entscheidung SSV-NF 3/116 - darauf, daß objektiv die Möglichkeit bestanden haben müßte, "durch organisatorische Maßnahmen den Betrieb so zu gestalten, daß er auch ohne persönliche Mitarbeit des Betriebsinhabers oder Teilhabers wirtschaftlich geführt werden kann"; sie übersieht und übergeht jedoch, daß bei dem von der Klägerin geführten, nach dem gesundheitsbedingten Ausscheiden ihres Gatten sukzessive (beschäftigten- wie filialmäßig) verkleinerten und letztlich überhaupt aufgegebenen Betrieb wohl der (geringerwertige oben angeführte) manuelle Tätigkeitsbereich ihrer Arbeitsleistung substituierbar gewesen wäre, nicht aber der weit überwiegende und für die Betriebsführung essentielle ihrer dispositiv beaufsichtigenden und leitenden Tätigkeit. Die Revisionswerberin weicht insoweit auch von den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanzen ab (und bringt damit ihre Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung), indem sie - in Seite 7 ihres Rechtsmittels (AS 243) - unterstellt, daß es der Klägerin als zumutbare Umorganisation oblegen wäre, das Unternehmen so umzustrukturieren, daß ihr die im Betrieb anfallenden (und nach dem Leistungskalkül weiterhin zumutbaren) leichten körperlichen Arbeiten neben den Aufgaben der Unternehmensführung verblieben wären. Demgegenüber haben die Untergerichte gerade gegenteilig festgestellt, daß speziell letztere Tätigkeiten zumindest fallweise (bei Belastungsspitzen) mit forciertem Arbeitstempo behaftet sind und ihr daher aus medizinischen Gründen nicht mehr zugemutet werden können. Welche sonstigen konkreten - rückschauend betrachtet - Maßnahmen die Klägerin aber im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a) bzw zur rentablen Aufrechterhaltung des Betriebes (Teschner aaO) setzen hätte müssen und sollen, um von der Notwendigkeit einer persönlichen Arbeitsleistung (im dargestellten Sinne) wegzukommen, vermag die Revisionswerberin letztlich selbst nicht aufzuzeigen. Ob es sich beim klägerischen Betrieb - wie in der Revision dargetan - bereits um einen Groß- bzw Mittel- oder (so die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung) noch um einen Kleinbetrieb handelte, kann dabei insoweit auf sich beruhen, als zwar die Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes durchaus ein Kriterium dafür sein kann, ob die persönliche Mitarbeit des Geschäftsinhabers erforderlich ist bzw war, dies jedoch nach der Rechtsprechung des Senates bisher lediglich bei Unternehmen mit 60 bis 70 (SSV-NF 5/55) oder sogar 100 Dienstnehmern (SSV-NF 3/116), nicht jedoch bei 30 (SSV-NF 8/114) von vorneherein verneint wurde, wozu aber nach den Feststellungen der Vorinstanzen auch der klägerische Betrieb zu zählen wäre, aus welchem die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin nicht wegzudenken war, ohne die Substanz des Betriebes existentiell zu beeinträchtigen. Dabei fällt auf (und soll daher in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt bleiben), daß die verba legalia "dessen persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war" nicht erst auf die 19. GSVG-Novelle (in deren weiter oben bereits wiedergegebenen Materialien hiezu sich der nicht näher definierte und daher unscharfe Begriff des "Kleingewerbetreibenden" findet) zurückgeht, sondern vielmehr bereits in der Stammfassung des GSVG (Paragraph 133, Absatz 2, Litera b,, BGBl 1978/560) so enthalten und in dieser wiederum bloß aus dem GSPVG BGBl 1957/292 (und zwar dessen Paragraph 74, in der Fassung Artikel römisch eins, Ziffer 22, der 18.Novelle BGBl 1969/447) fortgeschrieben worden war (wobei die Materialien hiezu [RV 1403 BlgNR 11.GP, 13f] gleichermaßen aussageleer waren und die vorgeschlagene Ergänzung der zitierten Gesetzesstelle lediglich mit dem Ziel der Erreichung einer "Beseitigung der ärgsten Härten" begründet haben; in diesem Sinn auch die Regierungsvorlage 391 BlgNR 16.GP, 3 zur 9. GSVG-Novelle BGBl 1984/485). Schließlich ist der Begriff eines "kleinen oder mittleren" Betriebes nicht einmal in dem speziell für derartige Unternehmen erst jüngst vom Nationalrat beschlossenen KMU-FörderungsG BGBl 1996/432 (samt Bericht des Wirtschaftsausschusses 248 BlgNR 20.Gesetzgebungsperiode näher umschrieben worden.
4. Aus dem zusammenfassenden Leistungskalkül ergibt sich schließlich, daß die Klägerin für eine Verweisung zu keiner sonstigen in Frage kommenden (artverwandten oder gleichartigen) selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 133 Abs 2 letzter Halbsatz GSVG mehr in der Lage ist. Daß ihr bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle nicht zugemutet werden kann (und darf), überhaupt völlig neue Kenntnisse zu erwerben oder nunmehr sogar einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, ergibt sich bereits aus dem in § 133 Abs 2 GSVG umschriebenen Verweisungsfeld eines selbständig tätig gewesenen Erwerbstätigen (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a).4. Aus dem zusammenfassenden Leistungskalkül ergibt sich schließlich, daß die Klägerin für eine Verweisung zu keiner sonstigen in Frage kommenden (artverwandten oder gleichartigen) selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des Paragraph 133, Absatz 2, letzter Halbsatz GSVG mehr in der Lage ist. Daß ihr bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle nicht zugemutet werden kann (und darf), überhaupt völlig neue Kenntnisse zu erwerben oder nunmehr sogar einer unselbständigen Tätigkeit nachzugehen, ergibt sich bereits aus dem in Paragraph 133, Absatz 2, GSVG umschriebenen Verweisungsfeld eines selbständig tätig gewesenen Erwerbstätigen (SSV-NF 9/22, 10 ObS 2206/96a).
5. Daraus folgt - zusammenfassend - , daß die Vorinstanzen die Anspruchsvoraussetzungen der Klägerin für die von ihr beantragte Erwerbsunfähigkeitspension zutreffend bejaht haben. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Gegen die Höhe der gemäß § 89 Abs 2 ASGG zugesprochenen vorläufigen Zahlung wird in der Revision nichts vorgebracht.5. Daraus folgt - zusammenfassend - , daß die Vorinstanzen die Anspruchsvoraussetzungen der Klägerin für die von ihr beantragte Erwerbsunfähigkeitspension zutreffend bejaht haben. Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen. Gegen die Höhe der gemäß Paragraph 89, Absatz 2, ASGG zugesprochenen vorläufigen Zahlung wird in der Revision nichts vorgebracht.
6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 77 Abs1 lit a ASGG. Der Umstand, daß die Klägerin - abweichend von § 77 Abs 2 ASGG - von einer niedrigeren als der hierin normierten Bemessungsgrundlage von S 50.000 ausgegangen ist, konnte vom Revisionsgericht zufolge § 405 ZPO nicht weiter berücksichtigt werden.6. Die Kostenentscheidung stützt sich auf Paragraph 77, Abs1 Litera a, ASGG. Der Umstand, daß die Klägerin - abweichend von Paragraph 77, Absatz 2, ASGG - von einer niedrigeren als der hierin normierten Bemessungsgrundlage von S 50.000 ausgegangen ist, konnte vom Revisionsgericht zufolge Paragraph 405, ZPO nicht weiter berücksichtigt werden.